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论指导性案例的内容构成

  一、问题的提起
 
  指导性案例的内容是由最高人民法院以实际案例(“母本”裁判文书)为基础编写而成,内容中不同的逻辑框架会对此后的同类判决产生不同的规范作用,由此也应依照什么规则编写成为需要讨论的问题。
 
  (一)内容制作应接受什么规则
 
  最高人民法院指导性案例究竟应该如何起规范作用,这是当前无论是法律实务界还是法学理论界都关心并着力探究的问题。自最高人民法院2011年12月20日起发布第一批指导案例以来,至今已有一定数量的积累,并且大致已经形成了基本固定的形式,即由“裁判要点”、“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”等部分组成的表现形式来反映其规范性。
 
  由于指导性案例并不是最高人民法院直接审理后做出的裁判文书,而是将下级法院业已生效的裁判文书经整理、编辑后在法理上进行了提升,形成新的文书。因此,一个案件最终成为指导性案例,在其形成过程中至少会有两个相关文书版本。一是已经生效的判决书;二是在此基础上由最高人民法院提炼而成的指导性案例。
 
  从角色的定位而言,前者居于“母本”的地位,反映了原审判决(法官)法院的认识和主张;后者是以前者为基础经过修改提炼的文本,体现的是最高人民法院的认识和主张。
 
  其实很多情况下还不仅仅如此,从最高法院公布案件的现实制度状况来看,除这两个文书版本之外,时常还会有其他的各种相关文书版本。最高人民法院本身或者最高人民法院所辖审判庭也时常会编撰各种典型案例并予以公布。[1]前者如《最高人民法院公报》每期所刊的“典型案例”,后者如最高人民法院行政审判庭所编的《中国行政审判指导案例》,这些案例都旨在指导全国法院的审判业务,推动审判工作规范化建设。[2]而这些最高人民法院发布的具有规范全国审判工作的案例,都标注了原审裁判文书的编号,这意味着都是基于同一“母本”裁判文书发展而来。
 
  上述的司法制度运行现状,会引出这样一个值得讨论的问题,在脱离了“母本”裁判文书之后,经过最高人民法院提炼之后发布的指导性案件,以及与此相关的最高人民法院过去或者其业务审判庭出版发布的案例,即由最高人民法院重新制作的判决文书版本,在各自表现的规范方面是否存在着差异性? 如果存在,那么在对“母本”裁判文书进行修改提炼时,即指导性案例的内容在构成方式方面,究竟应该接受怎样的规则制约?显然,这些问题的明确化决定着指导性案例制度发展的方向。
 
  (二)前提定位:政策形成指向的司法判断方式
 
  在讨论上述这些问题时需要注意的是:其一,由于指导性案例并非是最高人民法院作出的判决本身,因此,指导性案例的制作虽然是以“母本”裁判文书为基础进行的,但因不受个案裁判诉讼程序的限制,所以在“母本”基础上形成和展开的指导性案例,其一方面即受“母本”案件事实关系的拘束,即不能背离原本的案件基本事实,同时又通过修改“母本”中的裁判过程内容,尤其是其中的裁判理由,整合出新的司法表达形式,以此表达希望在今后的同类案件中能够审理适用的规范标准。这个提炼新文本的过程与解决个案纠纷为目的的一般司法活动不同,是以为今后审理同类案件制作规范为目的的过程,是以司法的方式面向未来裁判活动表达最高人民法院的观点主张的活动。
 
  因此,这里表现出两种司法的判断方式,或者也可称为法律的两种运行过程。一是“母本”裁判文书的形成过程。由于“母本”裁判文书在实际的诉讼过程中,目的在于解决具体案件中的司法审查问题,即其遵循着司法过程固有的“要件—效果”判断方法,通过解释相关法律概念的构成要件而建构解决案件问题的基本法律框架。二是指导性案例的形成过程。由于指导性案例并不是在针对具体案件进行司法审查的过程中形成的,而是在案件业已结束,“母本”已经成立,其所面对的问题与“母本”极不相同,并非是必须通过诉讼解决的个案问题,而是面向未来建立今后适用于同类案件的规范。因此,指导性案例形成的过程属于最高人民法院为了实现同案同判目的而进行决策的过程,其体现为“目的—手段”的运行框架。[3]但是,由于指导性案例的表现方式体现为一种裁判文书的形式,因此,也可以说,指导性案例是用“要件—效果”的表现方式实现“目的—手段”的政策形成作用。该过程的最终结果,在具备了判例的属性的同时外,其实已经具有了在方法意义上的“立法属性”。因此,在研究指导性案例时,必须关注这种中国法律制度的特性。[4]
 
  在至今既有的有关最高人民法院的政策形成功能方面的研究中,其主要的关注点是最高人民法院发布的“司法解释”以及批复、通知等抽象性法律文件的作用,而基本没有将最高人民法院发布指导性案例或者编撰案例出版纳入相应的视野。[5]即使触及到这方面时,其关注的基本点也在于“通过选取地方法院的典型案例向全国推广”这种制定公共政策的方式之一,[6]即关注的是“司法解释”或“典型案例”等外在形式及其发布的方式。因此,在当今指导性案例已经成为重要的法律规范表现形式时,理清和分析指导性案例的内容及其内在逻辑结构,从而为其后的同案设置可适用的同判规范,这无疑是十分有价值的工作。
 
  在迄今为止对指导性案例的研究中,尽管为数不多,但也已有研究者注意到了指导性案例与“母本”之间差异的特点。有相关的研究将最高人民法院对“母本”裁判文书中的事实和法律论证进行“缩写”和“改写”从而形成指导性案例文本的制作过程,即这种规范制作过程,称之为“剪辑”,[7]同时也论证了在当前法律制度发展阶段这种规范制作方式的正当性。[8]
 
  上述这方面的研究成果基本体现了宏观制度层面上对指导性案例制度的分析,反映出从“母本”至指导性案例的转变过程中,“剪辑”是几乎每个案例制作中普遍采用的编制方法。但是,仅关注宏观层面上的共性事项,并不能了解和剖析出“剪辑”这种指导性案例内容的形成方式对规范形成的实际作用。在学术研究层面上,还需要将视线进入具体而微观的个案内容,就其内在结构本身进行分析,从而从微观角度阐述指导性案例规范性的建构方式及其可能的作用。
 
  针对这方面的问题,本文将尝试从微观角度,切入个案内裁判文书中司法判断的逻辑结构进行分析,以此进一步解析指导性案例的表现形式及其作用,尤其是其与规范性之间的关系。
 
  本文微观研究对象设定为指导案例21号。通过对该案例文本内容的解读,首先,整理适用法规范中的权利义务结构,寻找出可以为今后同案审理的适用规范(射程距离);其次,在上述分析过程中对应地以同样的方式分析由最高人民法院行政审判庭公布,且源自同一“母本”裁判文书的内容构成方式,具体而言,该文书为最高人民法院行政审判庭在《中国行政审判案例》(第2卷)中刊登的第60号案例(本文以下简称“行例2-60”)。[9]
 
  在上述分析的基础上,观察两份裁判文书之间的异同及其对规范性的影响和作用。最后,将从判例形成和作用的角度,概括具有事实上拘束力的以司法案例应有的内容构成方式以及对法治国家发展的作用。
 
  之所以选择指导案例21号作为分析对象,是基于两方面的原因。一是指导案例21号经剪辑后的内容与行例2-60之间存在着较为重要的差异,由此可以观察这种差异在形成规范性内容方面的不同。如上述部分所指出的那样,指导性案例都经过了“剪辑”这种形成方式,那么个案的多样本比较可以是达到更多更深观察的方法。二是指导案例21号与行例2-60的内容中都采用了较多具有主观性判断的解释方法(如两者都采用了的立法目的的解释方法),而对这种解释方法的分析,则更能探讨如何在相同的事实关系基础上,将具有主观政策目的追求的裁判理由做客观化整理,从而为同案同判的法治要求寻找较为安定的法律适用途径。当然,如能以此方法逐案分析指导性案例与“母本”之间的差异,可以在整体上全面归纳出指导性案例的内容构成方式,而本文则可在方法上作为起点。
 
  二、案例概要及其内容构成方式
 
  最高人民法院于2013年11月8日发布指导案例21号《内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案》,[10]其“母本”裁判文书是内蒙古呼和浩特市中级人民法院(2010)呼行终字第16号判决书,于2010年4月20日生效。[11]而在此之前,最高人民法院行政审判庭也公布了同属这个“母本”裁判文书产生的行例2-60。
 
  指导案例21号的内容由标题、发布时间、关键词、裁判要点、相关条文、基本案情、裁判结果和裁判理由等几个部分组成。由于本文关注在于规范的形成方面,因此,分析的重点落实在三个主要组成部分,即一是裁判要点;二是基本案情;三是裁判理由。从指导性案例的表述方式看,如果以制定法来比喻的话,“裁判要点”大致相当于法条,是最高人民法院希望表达的规范性内容的外在表现,而这种外在表现为什么成立,则必须理解“裁判理由”中表述出的论证内容。同时,由于判决属于个案处理工作,理解“裁判理由”还需要结合其所针对的“基本案情”中的事实关系。因此,在进行判例研究时必须将这三个部分整合在一起进行分析。[12]
 
  (一)裁判要点
 
  指导案例21号归纳的“裁判要点”如下:
 
  建设单位违反人民防空法及有关规定,应当建设防空地下室而不建的,属于不履行法定义务的违法行为。建设单位应当依法缴纳防空地下室易地建设费的,不适用廉租住房和经济适用住房等保障性住房建设项目关于“免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费”的规定。
 
  从指导性案例的整体结构而言,应该是针对“事实”,法院通过建构“理由”来论证“裁判要点”的成立。“裁判要点”作为规范,排列在内容中的第一部分。
 
  尽管在判例研究中,“裁判要点”在整个判例所表现的规范性中居于什么地位,甚至其本身是否存在规范性都有争议,[13]但是,由于正如上述部分所指出的那样,指导性案例有别于判例的形成方式,因此在功能上也具有不同之处,因此,作为其构成部分的“裁判要点”也同样需要纳入其是否以及如何表现规范性方面进行分析。
 
  在整个指导性案例的内容分布中,“裁判要点”是最为精炼的结论部分。从指导性案例发布者的意图而言,之所以设置“裁判要点”部分,或许其目的在于最高人民法院希望其能如同成文条文那样可适用于其他同类案件。
 
  但是,“裁判要点”部分的文字内容本身所表达的规范性,其内在逻辑是无法通过这简短的文字自我完成论证。例如,上述这段两句话构成的内容,其第一句首先指出了未履行法定义务属于违法行为,这其实是理所当然之事,而其中“有关规定”究竟为何、其与《人民防空法》(以下简称《人防法》)设定的义务之间究竟是什么关系等问题,则需要通过解读指导案例21号内容中的其他部分才能明了。其第二句由前后句构成,前后句之间究竟是怎样的因果关系,也同样需要从指导案例21号的其他内容中获取。
 
  因此,相关的研究就必须集中到指导性案例的其他部分内容,尤其是“裁判理由”部分的内容。与一般直接适用成文法条不同,“裁判要点”为什么形成这样的内容,为什么应该具有规范属性,需要从支撑其成立的“裁判理由”部分,有时乃至需要从“基本案情”的案件事实部分中寻找出其背后支撑的逻辑框架。这种论证的逻辑框架所体现的司法判断,才具有真正可适用的规范属性。换而言之,案例之所以具有指导效力,其不同于成文法条的就在于此处。
 
  (二)基本案情
 
  最高人民法院发布的指导案例21号中刊登的案件事实关系方面,即“基本案情”内容全文如下:
 
  2008年9月10日,被告呼和浩特市人民防空办公室(以下简称呼市人防办)向原告内蒙古秋实房地产开发有限责任公司(以下简称秋实房地产公司)送达《限期办理“结建”审批手续告知书》,告知秋实房地产公司新建的经济适用住房“秋实第一城”住宅小区工程未按照《中华人民共和国人民防空法》第二十二条、《人民防空工程建设管理规定》第四十五条、第四十七条的规定,同时修建战时可用于防空的地下室,要求秋实房地产公司9月14日前到呼市人防办办理“结建”手续,并提交相关资料。2009年6月18日,呼市人防办对秋实房地产公司作出呼人防征费字(001)号《呼和浩特市人民防空办公室征收防空地下室易地建设费决定书》,决定对秋实房地产公司的“秋实第一城”项目征收“防空地下室易地建设费”172.46万元。秋实房地产公司对“秋实第一城”项目应建防空地下室5518平方米而未建无异议,对呼市人防办作出征费决定的程序合法无异议。
 
  上述内容反映,该案的呼和浩特市人民防空办公室为被告、被上诉人(本文以下简称“人防办”),内蒙古秋实房地产开发有限公司为原告、上诉人(本文以下简称“秋实公司”)。对于上述内容,需注意两个要点:一是此为该指导案件发布时案件事实方面刊登的全部内容。二是仅依据这些内容,无法读出该案的争点在哪里。这里需要强调的是,这类缺陷在其他指导性案例的“基本案情”部分也同样存在。对此,只有在通过下面的裁判理由等内容推断,才能间接地知道上述案件事实内容中应有的一个争议焦点是秋实公司能否按照国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(本文以下简称国务院《意见》)和七部委的《经济适用住房管理办法》(本文以下简称《经适房办法》)的规定免收易地建设费。
 
  (三)裁判理由
 
  2010年4月20日作出二审终审判决,驳回上诉。指导案例21号所采的裁判理由全文如下:
 
  国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》第十六条规定“廉租住房和经济适用住房建设、棚户区改造、旧住宅区整治一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金”。建设部等七部委《经济适用住房管理办法》第八条规定“经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金”。上述关于经济适用住房等保障性住房建设项目免收各种行政事业性收费的规定,虽然没有明确其调整对象,但从立法本意来看,其指向的对象应是合法建设行为。人民防空法第二十二条规定“城市新建民用建筑,按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室”。《人民防空工程建设管理规定》第四十八条规定“按照规定应当修建防空地下室的民用建筑,因地质、地形等原因不宜修建的,或者规定应建面积小于民用建筑地面首层建筑面积的,经人民防空主管部门批准,可以不修建,但必须按照应修建防空地下室面积所需造价缴纳易地建设费,由人民防空主管部门就近易地修建”。即只有在法律法规规定不宜修建防空地下室的情况下,经济适用住房等保障性住房建设项目才可以不修建防空地下室,并适用免除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定。免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为,否则就会造成违法成本小于守法成本的情形,违反立法目的,不利于维护国防安全和人民群众的根本利益。秋实房地产公司对依法应当修建的防空地下室没有修建,属于不履行法定义务的违法行为,不能适用免缴防空地下室易地建设费的有关优惠规定。
 
  要解读“裁判要点”内容所表现的规范性是什么,这些规范性应该如何才能得以成立并适用到此后的同类案件审理中去,必须要深入剖析支撑“裁判要点”的“判决理由”的内在逻辑。
 
  三、内容的基本逻辑结构
 
  (一)适用法规范中的权利义务结构
 
  在上述“案例概要”中的内容,虽然属于指导案例21号这个个案所独有,但是,在进行法学属性的分析时,必须从案件所适用的规范中整理出权利义务的结构,由此才能将个案属性的案件事实和裁判理由变成具有一般法学意义上可以共同进行讨论的事项。因此,这里首先需要进行的作业是从既有的法律规范中整理出相应的权利义务结构。
 
  因此,为了便于以下的分析作业,对应“基本案情”中的内容,首先将指导案例21号内容涉及的相关法规范中存在的权利义务事项及其相关适用顺序整理如下。
 
  I修建义务。首先,从事《人防法》第22条规定的新建活动者,负有该条规定的修建防空地下室的义务;
 
  II免除I的修建义务的前提事项。当I新建活动符合《人民防空工程建设管理规定》(本文以下简称为《民防工程规定》)第48条前句规定的“不宜或不用”事项时,可以免除I修建义务;
 
  III批准程序。免除I修建义务,依照《民防工程规定》第48条必须履行该项程序义务,即免除该项义务须经主管部门批准;
 
  IV缴费义务。依据《民防工程规定》第48条但书规定,在免除I修建义务后,该修建义务转化为缴纳易地建设费的义务。
 
  V免除IV缴费义务的前提事项。该项IV缴费义务在具备了一定的条件后也可得以免除。该条件为符合国务院《意见》第16条和《经适房办法》第8条规定的经济适用住房建设等建设活动。
 
  (二)“裁判理由”中的逻辑框架
 
  指导案例21号争议的焦点为是否能够免收易地建设费,即如一般化讨论的话,要论证的是在什么情况下可以免除法定义务。
 
  对此,指导案例21号“判决理由”指出,“只有在法律法规规定不宜修建防空地下室的情况下,经济适用住房等保障性住房建设项目才可以不修建防空地下室,并适用免除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定”。从这个理由可以看出,该判决的司法判断框架具有如下特征。
 
  指导案例21号在是否可以免除缴费义务的判断方面,将判断过程建立在一个二次逐层适用的结构上,建立了一个结构性解释框架。
 
  首先,在第一层次上,“只有在法律法规规定不宜修建防空地下室的情况下”意味着,当负有I的修建义务的当事人因具有了II免除该义务的前提事项,如具有了“不宜建”的条件时,可以获得免除该修建义务方式。这里需要注意的是,这里获得免除的不是义务本身,而是实现义务的修建行为,即实现义务的方式。该义务的实现方式因法定原因而被转化为IV缴费义务,即以缴费的方式履行原有义务。在这一层次上,免除I的修建义务的要件,只能依据《民防工程规定》第48条但书规定。换言之,可以免除I修建义务的规定要件中,并不包含国务院《意见》和《经适房办法》规定的“经济适用住房建设工程”。这意味着仅仅依据所建工程属于“经济适用住房建设工程”属性,并不能直接构成免除缴费义务的要件。
 
  其次,在上一层次形成的IV缴费义务已经确立的前提下,在判断是否可以免除该项缴费义务时,只有存在着V前提事项,即国务院《意见》和《经适房办法》关于“经济适用住房建设工程”时,上述IV缴费义务才因此可以免除属于“行政事业性收费”的“易地建设费”。[14]可见,指导案例21号所指的“经济适用住房等保障性住房建设项目才可以不修建防空地下室,并适用免除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定”意味着,只有在这一层面上,V的事项才能作为适用根据。简言之,V免除缴费义务事项只是针对IV缴费义务,而不能直接针对I修建义务。
 
  显然,指导案例21号在“判决理由”中,建构了一个上述的二次逐层适用的逻辑判断结构。正是基于此,可以观察到指导案例21号和秋实公司在判断是否应该免除缴费义务方面,虽然存在着一个共同之处,即都将V前提事项作为免除IV缴费义务的必要条件,但秋实公司将V直接与I修建义务关联,使V前提事项变成了与II免除修建义务的前提事项并列的一个事项,由免除I的修建义务进而推导出理所当然可以免除由该义务转化而成的IV缴费义务。而指导案例21号的思路则表现为,只有在第一层次的判断中确定I修建义务成立的前提下,才能考虑IV缴费义务是否可以免除。显然,秋实公司与指导案例21号的判断方式不同之处在于,将有关的权利义务放在同一个逻辑层面进行论证。
 
  概括而言,在《经适房办法》第8条明示规定的“经济适用住房建设项目”这一概念之前,指导案例21号基于自身在“判决理由”部分建构的二次逐层适用的逻辑框架的论证,认为其存在着默示的前提限制,即该概念应该是“按照《人民防空工程建设管理规定》第48条的规定应缴纳易地建设费”的“经济适用住房建设项目”。这样,就法规范文字表示的内容而言,指导案例21号通过“判决理由”的表述,对此条中的概念“经济适用住房建设项目”进行了解释,限缩了该概念的范围。
 
  (三)“裁判理由”中的关键事项安排
 
  如上所述,指导案例21号采用了一个二次逐层适用的逻辑结构判断不应免除IV的缴费义务,其前提同时限缩了《经适房办法》第八条规定的“经济适用住房建设项目”概念的范围。在这个逻辑结构之中,涉及到如何适用相应行政活动根据的法律规范及其条款,即如何适用《人防法》第22条、《民防工程规定》第48条、国务院《意见》和《经适房办法》,尤其是相互之间关系的问题。
 
  一般而言,当适用行政活动根据的法规范之间出现适用冲突时,如果相应法规范为同一主体作出时,则依据《立法法》第83条的规定,采用特别规定优于一般规定,新的规定优于旧的规定的规则来确定应该适用的具体法规范。在上述涉及缴费义务以及免除缴费义务的法规范中,国务院《意见》之外,《经适房办法》和《民房工程规定》在发布主体方面存在重合度,且共同针对建筑行政秩序,因此,彼此之间可以认定为《经适房办法》属于特殊法和新法,而《民防工程规定》属于一般法和旧法。[15]但是,指导案例21号采用了不同的法解释方法,排除了将《经适房办法》作为一般法和新法的地位。因此,这里需要剖析的是,指导案例21号为什么要建立这样的二次逐层适用的逻辑判断结构。
 
  如“判决理由”所示,二审判决采用了从“立法本意”中判断“立法目的”的方法排除了一般意义上的新法和特殊法优位的适用规则。关于此点,指导案例21号指出:
 
  关于经济适用住房等保障性住房建设项目免收各种行政事业性收费的规定,虽然没有明确其调整对象,但从立法本意来看,其指向的对象应是合法建设行为。……免缴防空地下室异地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为,否则就会造成违法成本小于守法成本的情形,违反立法目的,不利于维护国防安全和人民群众的根本利益。
 
  从上述内容可以看到,在“裁判理由”建立的逻辑框架中,二审判决是通过设立“立法本意”中的“立法目的”,以及“违法建设行为”中的“违法”这两项关键事项,引导了向结论推论的整个过程。因此,需要进一步辨析二审判决究竟如何确定“立法本意”中的“立法目的”,以及什么是“违法建设行为”中的“违法”。
 
  1.关键事项1:“立法目的”的判断方法
 
  首先,《经适房办法》相关的条款并没有明文直接表述“立法本意”和“立法目的”。指导案例21号认为,关于经济适用住房等保障性住房建设项目免收各种行政事业性收费的规定“没有明确其调整对象”,即判决本身认定《经适房办法》第8条规定的“经济适用住房建设项目”并没有明文设定特定的适用范围。这也正是秋实公司认为V免除缴费义务的前提事项可直接适用于I修建义务的认识基础之一,即只要法定属性属于“经济适用住房建设工程”的建设工程即可认定其属于《经适房办法》第8条的管辖范围。
 
  其次,在没有明文规定立法目的的前提下,指导案例21号采用了利益衡量的方式对立法本意进行了推断,指出“免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为,否则就会造成违法成本小于守法成本的情形,违反立法目的,不利于维护国防安全和人民群众的根本利益”。这里,指导案例21号指出了《经适房办法》第8条规定的“经济适用住房建设项目”在是否存在“违法建设行为”时,比较违法成本与守法成本之大小结果,来推断应然的立法目的或立法本意。由此来判定该条用语“经济适用住房建设项目”的适用范围,即究竟是如其文字表述的“经济适用住房项目”还是加设了“符合《人防工程规定》第48条应缴纳异地建设费的”默示限制范围的“经济适用住房建设项目”。显然,二审判决通过衡量认为立法目的虽未明示,但采用了排除法,指出不能包含“违法成本小于守法成本的情形……不利于维护国防安全和人民群众的根本利益”的结果,从而确定了后者对“经济适用住房建设项目”范围的认定。
 
  2.关键事项2:“违法建设行为”中“违法”
 
  在上述利益衡量的判断过程中,“违法建设行为”始终是一个关键概念。在指导案例21号的逻辑结构中,因利益衡量中考虑了“违法建设行为”的结果,因而限缩了“经济适用住房建设项目”的范围。
 
  从指导案例21号的内容看,这里的“违法建设行为”是指未履行I修建义务,因为“只有在法律法规规定不宜修建防空地下室的情况下,经济适用住房等保障性住房建设项目才可以不修建防空地下室,并适用免除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定”。该I修建义务是由《人防法》第22条所设定,因此,“违法建设行为”中的“违法”,应该是指违反了《人防法》第22条的规定义务。
 
  这里并不触及如秋实公司理解的那样,因存在V免除缴义务的前提事项而可免除I修建义务,因而不构成违法的认识。从指导案例21号表述的文字内容看,其并没有展开相关的论证。但是,需要注意到的是,在上述的二次逐层适用的逻辑判断结构中,指导案例21号之外的行例2-60则显示了相关内容,其表现出法院并非是直接认为秋实公司违反了《人防法》第22条直接明文规定I修建义务,因而属于“违法建设行为”,而是由不同的适用规则的结果中推导而得。[16]具体而言,是因为采用新法和特殊法适用优先这种一般的适用规范时,出现极其不妥当的结果,因而排除这种结果。
 
  如果按照这种法律冲突的解决方法来适用法律,就会发生违法成本小于守法成本的悖论。根据人民防空法的规定,人民防空是国防的重要组成部分,平战结合的人民防空建设,已经依法纳入城市建设总体规划,以达到重点城市的人防工程面积与城市建设规模、人口密集程度相匹配的目的,从而适应国防形势的变化和发展。本案建设项目不存在因地质、地形等原因不宜修建或者其他不用修建的情况,开发商为了节约成本、追求利益最大化,对于应建工程不进行建设,又不用缴纳易地建设费由人防部门进行易地建设,从而使违法的成本小于守法的成本,且会造成当人防工程不够用时,最终由政府和纳税人给开发商买单的情况。
 
  从这段论述可以看出,司法判断的思路是将不妥当结果作为不应具有的立法目的,即判决的思路中表现出的观点认为,立法的时候立法者的考虑已经潜在地将这种情况排除在外了,且只有采用二次逐层适用的逻辑判断结构才能消除这种结果,而只有将秋实公司的不履行I修建义务定位在第二层与V免除缴纳费用义务相对应的位置时才能加以排除。这样,不履行I修建义务的违法性才得以成立。以此为基础,指导案例21号才排除会导致这种消极结果的适用规则,进而确定适用不存在这种消极结果的另外的适用规则。
 
  四、规范性及其范围
 
  在“裁判理由”中通过对关键事项的安排,指导案例21号对“经济适用住房建设工程”概念采用了上述的那种立法目的解释方法,这种在“裁判理由”中对规范的解释具有决定作用的关键事项安排,在解释方法究竟能在多大程度上具有一般性意义,即其本身所具有的规范性,对其他同类案件在多大程度上可以适用?这种在判例研究领域就判例射程距离讨论是所针对的事项,自然也是指导性案例研究本身必须要分析的事项。
 
  (一)关键事项安排在解释上的问题点
 
  上文提到,在“裁判理由”中,“立法目的”的判断方法以及对“违法”的认定构成了解释逻辑框架中的特殊事项。其中,在法解释的各种方法中,一般而言,以“立法目的”为解释对象的方法或路径因学说不同而各异,概括而言,大致有三个种类。[17]
 
  一是立法者意思解释。针对立法者明示的立法目的,确定相关条款在所在法律体系中的位置、与先例之间的关系等方面的事项来定义其内容。
 
  二是“法律意思”解释。这类解释不存在立法者明示的立法目的,解释者通过两种方法或进路来分析和确定法律的目的。(1)目的论解释,指解释者在分析相关法律或制度原本所求的目的是什么的基础上进行解释;(2)目的性解释,指解释者依照自身追究的政策目的,推断出法律应有的目的的解释。
 
  从这些归类可以看到,因成文法规范本身是否明示性规定立法目的或立法意图的不同,解释的方法和立场也相应存在差异。尤其是其中不存在文义明示性规定时,目的性解释是否能够成立,需要诸多因素的介入论证。
 
  从上述指导案例21号所采用的司法判断方法看,该判决应归入第二种类型的解释方法之内。由于这类解释没有法规范明示规定的目的,因此所谓的法律目的或者立法目的是通过司法判断的推断而得。这里暂且不论指导案例21号中的推论本身是否严密以及是否与相关法规范的所处环境契合,由于不同的推论涉及相对人不同的权利利益,因此须加入更多的考虑因素方能得出明确的结果。如指导案例21号那样尤其在作出限缩解释的结论时,会涉及相对人财产权等相关利益。此外,由于二审判决通过衡量各种可能的“经济适用住房建设工程”的定义结果,在排除不妥当的结果的基础上建构自身的逻辑判断框架,从而不适用一般性的新法和特殊法优先适用的规则,这与法的安定性之间究竟应该建立怎样的关系,对此问题判决理由部分则并不明确。
 
  在指导案例21号的“立法目的”解释的方法中,的确能够将“经济适用住房建设工程”定位在V的位置,仅仅针对“易地建设费”的缴费义务发生免缴作用,从而解释出不免除I修建义务的结论。但是,在同样的这个判断逻辑框架中,针对《经适房办法》设置的“经济适用住房建设工程”免收各种行政事业性收费的规定,判断方法就被简化为只要判断是否存在着II免除修建义务的前提事项,即只要判断是否存在着“不宜或不用”事项即可。那么,这里的问题是,《经适房办法》为“经济适用住房建设工程”设置免缴行政事业性等方面收费的规定,其本身的立法目的中,即使从常识的角度理解,也可以理解出理应存在着的是从财政的层面减少建筑成本这种福利属性的目的,而这方面的目的里面,恐难以纳入“不宜或不用”事项这些地理属性的因素。而当这些地理因素排除了设置“经济适用住房建设工程”法规范自身的目的性时,法解释方法本身很难证明自身具有法的公正性。
 
  其实,从上述的“适用法规范中的权利义务结构”可以知晓,导致II“不宜或不用”事项的这些地理因素只是决定了I的修建义务是否可以转化为IV缴费义务而已,而《经适房办法》设置“经济适用住房建设工程”免收各种行政事业性收费规定本身的目的,则没有纳入指导案例21号司法论证的范围之内。但是,在研究指导案例21号的规范性,即其中的判断逻辑框架能否以及到哪里为止能够规范化或一般性地适用于其他同类案件时,这恰恰是非常关键之处。
 
  概括上述两点内容,可以说,如果进行立法目的解释,在推导出成文法规范的时候,除了建立理所当然的结论之外,更为重要的是在考虑了什么因素,以什么样的逻辑框架进行推导立法目的或立法意图。而指导案例21号的裁判部分显然没有对此有足够的支撑。
 
  与此紧密相关的是,将不妥当结果作为不应具有的立法目的或立法意图解释方法的另一方面,还需要关注案件事实关系中整体的权利义务结构中的每一个环节之间的关系。“免缴防空地下室异地建设费有关规定的适用的对象不应包括违法建设行为”的命题当然成立,但另一方面,指导案例21号触及到的“违法建设行为”是应履行I修建义务而未履行的不作为,而I修建义务要转化为IV缴费义务,除了需要具备II前提事项之外,在程序上还必须经过III的批准程序。因此,是否能实现义务转化,关键之处在于III是否获得批准之处。但从案件事实看,秋实公司没有履行该程序义务。也正因为如此,案件事实中并不存在由I修建义务转化成的IV缴费义务,且案件中相关工程也已完工这一事实,也客观上决定了不仅没有转化且也无法完成这种转化。这样,被诉决定所征收“防空地下室易地建设费”并不针对IV的缴费义务,而是直接针对“违法建设行为”。[18]在这样的关系之中,如下一部分所指出的那样,被诉决定具有的是实质上的制裁或处罚性质。而这一现象,仅属于个案性质,不能以此作为推导一般性规范的前提事实。
 
  (二)“剪辑”取舍与规范差异
 
  本文的前述部分指出,指导案例21号的司法判断是建立在一个二次逐层适用的逻辑结构上展开的,但在司法的推论过程中没有关注III这项免除I修建义务所必须经过的批准程序。而与此不同的是,行例2-60的内容则显示了对III批准程序的关注,但是,如后面所指出的那样,相关内容则是通过事实关系部分内容反映而得。但恰恰这部分内容是增加出来的,在指导案例21号中则不存在。
 
  这样,面对针对同一来源“母本”裁判文书不同取舍的“剪辑”,在规范上究竟会产生怎样的差异?对此主题问题,还应当回到微观层面上进行分析。
 
  在本文第一部分“适用法规范中的权利义务结构”中,可以看出,III批准程序居于整个结构的核心位置,也是主管行政机关直接针对相对人提出申请的一个法定环节。因此,就制度的运行而言,II免除修建义务的前提事项是否能够成立,也即I修建义务能否转化为IV缴费义务,III批准程序如何运行则为关键。
 
  在III批准程序中,主管行政机关如对相关法规范的“立法本意”或“立法目的”进行考察,那么,相关作业中除了考察征收事项的“立法目的”的同时,也须等量地分析“免除事项”的“立法目的”,否则难以实现法律本身必需的公平。
 
  但是,在进行“立法目的”解释时,如果“立法目的”本身缺乏明文规定时,法律解释者实际上从事的是“法律意思”的推断作业。其无论采用“目的论解释”还是“目的性解释”,都在一定程度上反映了解释者的政策追求,而这种政策追求体现到法解释的过程中时,无论如何都会具有主观属性。而在这种情况下,如有更为客观明了的解释路径,更能够为今后的相关法规范适用者提供可预见性的结果,使法规范更具有安定性的法解释方法,那么,就应该优先适用该种方法,同时在今后对同类案件裁判时,也更加具有可适用性。
 
  其实,重新回到本文第一部分“适用法规范中的权利义务结构”中去,从这些相关权利义务构成的体系来看,也可寻找到“经济适用住房建设工程”在其中的位置。其中最为关键之处是上述部分指出的III批准程序。
 
  从这个结构体系中可以看出,由于IV缴费义务必须为已经确定经III批准程序,从I修建义务转化成为个案中特定相对人的主观义务,而非一般的法律秩序上的义务,那么当该相对人没有履行I修建义务,且又未经III批准程序时,对应此的法律制度,一般会有两种。其一可能是强制执行I修建义务;其二可能是对违反III批准程序进行制裁(处罚)。对于前者,如果未经III批准程序,所承担的责任仍然是“缴纳易地建设费”,那该批准程序本身就失去了法律上的价值和地位。对于后者,行政制裁制度的一般架构是对于违反法律秩序上的义务(第一层次的义务)时,当事人应承担第二层次的义务(接受制裁)。但指导案例21号内容中并没有记载当事人是否承担该种义务的内容。
 
  而另一方面,与指导案例21号内容相比较,行例2-60在事实关系方面有所不同,其内容中记载多了《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》(本文以下简称《内蒙古办法》)第38条规定。该条规定的内容为:“城市新建民用建筑应建防空地下室而不建又拒不缴纳易地建设费的,有旗县以上人民防空主管部门对当事人给予警告,责令限期修建或者缴纳易地建设费,并处建设单位十万元以下罚款。”对应本文第一部分“适用法规范中的权利义务结构”,可以看出,《内蒙古办法》第38条中规定的“责令……缴纳易地建设费”对应的是未经III批准程序而不履行I修建义务。这样,在行例2-60的内容框架中,秋实公司应承担的是由《内蒙古办法》第38条明文设置的具体的法律责任,即“缴纳易地建设费”义务。[19]这样,这里的“缴纳易地建设费”就具有了制裁性属性,其实际起着行政处罚这种惩罚的功能。显然,此“缴纳易地建设费”义务不同于《人防工程规定》第48条规定的“缴纳易地建设费”义务。后者是经III批准程序,由I修建义务合法转化而成的义务。[20]
 
  因此,这里特别需要关注的是,《内蒙古办法》设置的“缴纳易地建设费”义务的属性并不同于IV 《民防工程规定》第48条设定的“缴纳易地建设费”义务。两个名称同为“缴纳易地建设费”,实则属性并不相同。最高法院在“剪辑”裁判文书的母本时,不同的处理结果,会在作为成果的规范建构和论证上出现差异。
 
  在规范形成方面进一步可以看到的是,在考虑此判例所确立的规范时,如果如行例2-60那样将在功能上转化为制裁的转折点也一并考虑到规范的构成部分中去,那么,即使不采用指导案例21号构建的逻辑判断框架,也同样可以通过适用明示的法规范达到排除不妥当的结果。在此基础上,司法的解释路径则可以将V免除缴费义务的前提事项,“经济适用住房建设工程”与II免除修建义务的前提事项并列在同一逻辑层面上同等重要地适用。其中,正因为IV缴费义务源于I修建义务的转化,两者性质相同,所以无论免除I的修建义务还是IV的缴费义务,其结果都相同。而依照这样的逻辑判断框架,其在处理本件决定时会得出与二审判决相同的结论,但法解释的路径并不一致。
 
  五、结语:两种司法判断方式之间的整合
 
  指导性案例对同类案件的规范源自于其自身内容所表现的说理逻辑框架。由于指导性案例的规范性是通过高度概括的“裁判要点”显现出来,但其内在的论证逻辑框架需要通过解读“裁判理由”才能获得。如果最高人民法院在指导性案例的制作过程中,“裁判理由”的内容构成方式不同,“裁判要点”的规范性证成结果就会存在差异,由此也就决定了该指导性案例在同案适用方面的不同,有时或许会根本性地影响指导性案例的规范效力。
 
  本文在第一部分已经指出,在指导性案例的整个形成过程中,涉及到两种司法判断方法,指导性案例制作过程,其以既有裁判文书为基础或出发点,但本身表现为面向未来的政策形成指向的司法判断方式。观察指导案例21号内容与行例2-60内容之间的差异,则可以看出由于形成过程,即“剪辑”方式的不同,最终的内容所体现出的法律逻辑框架也不尽相同。这样,在面向未来需要适用相关案例指导时,指导性案例所表现出的规范内容会因此不同而影响论证性和说服力。尤其在导入了同一“母本”裁判文书为基础的行例2-60作为比较时,这种论证说理逻辑框架方面的差异则更加显现。
 
  行例2-60与指导案例21号来自同一“母本”裁判文书,但两者的“裁判理由”部分所剪辑的文本有着重大的差异,这决定了由此产生的逻辑框架和论证结果的不同。尤其是关键性的论证支撑点的有无,如是否将III批准程序设置于论证链条之中,或者是否将此置于重要位置,都决定着指导性案例期待的规范性能否成立,或者在期待之外产生另外的规范性。
 
  与指导案例21号相比较,行例2-60所载内容量更多,也因此为推导规范增加了更多的逻辑支撑点。例如,在新法和特殊法适用优先与因此推导出极其不妥当结果,由此确立因分析立法本意和立法目的方面,行例2-6较之指导案例21号有更多的具体比较内容。而最为重要的不同在于以下两个关键之处。
 
  其一,III批准程序。与行例2-6较为丰富的案件事实内容相比较,在“基本案情”部分,指导案例21号尽管提到了《民防工程规定》,但省略了第48条的规定,而该条的内容正式设定了该III批准程序。案件的权利义务结构中缺少了这个最为重要的环节,便呈现了不同的规范性。二次逐层适用的结构中,由于欠缺了这一环节,导致两个逻辑层次之间产生断裂,从而导致无法解释为什么要逐层适用人防方面的法律规范和经适房建设项目方面的法律规范。同样,在采用立法目的或立法意图进行论证的过程中,指导案例21号只是表述了主张而欠缺论证,行例2-60则具体采用了利益衡量方法进行了论证。也因为如此,进一步讨论两者各自需要导入多少主观性因素,以及是否可以完全从客观的路径进行解释,则都是因此而不同。
 
  其二,《内蒙古办法》。指导案例21号中完全没有显现这一地方性法规的存在。但在行例2-6却反映了案件的事实关系中存在着适用该地方性法规的事实,因而与此相对应,在裁判理由部分也确定了其作用。严格而言,在行例2-60所涉及的法律体系中,《内蒙古办法》的作用至少有两项。第一,直接对应与上述III批准程序相关的义务,设立了实质上具有保障该义务履行的制裁制度;第二,为实施《人防法》设置的I修建义务提供了直接的行为法上的根据。因为《人防法》第22条规定“城市新建民用建筑,按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室”,而《内蒙古办法》正是其中的“有关规定”。只有在同时具有了《人防法》和《内蒙古办法》这两项法规范时,才能产生指导案例21号中被诉的行政行为。而指导案例21号省略了该地方性法规后,在其自身构建的二层逐次适用的逻辑结构中,则无法顺利地赋予裁判要点具有法律上可证的规范性。
 
  通过上述对指导案例21号内容的微观分析,可以看到,如何制作指导性案例的内容是个极其重要的司法工作,其意味着最高人民法院是否能够通过指导性案例这种方式逻辑清晰地表达对法律问题的认识,建构可以适用于同类案件的规范内容。
 
  从判例研究的角度而言,判例的事实上约束力发生在有效的审级关系之中,[21]而超然于这种关系之上的最高人民法院在制作指导性案例时,一方面须遵守判例效力的规律,以裁判文书理由的逻辑论证性来展现对法律规范的理解。另一方面,又同样须面向未来具体设置解决问题的共同法律手段。这样的两种司法判断方式之间,存在着既要严守又须超越的张力。显然,如要达到预定的制度目的,指导性案例在制作方面就必须兼顾司法原本解决既有案件纠纷的职责与政策形成作用这两方面的制度需要。因此,接受“母本”裁判文书所载案件事实的拘束,即在“要件—效果”框架中寻找和确定这些案件事实中存在的法律关系及其相关要件事实,只要这样,才能保持指导性案例具有真实案例(而非假设案例或者新案)的属性。同时在接受事实关系不可增减的基础规则之上,裁判理由构建时需要尊重和接受“母本”裁判文书所载理由的主干逻辑框架。[22]在此之上进行补充强化,以体现最高人民法院在法律解释方面的地位和作用,由此以个案产生对同类案件应适用的一般意义的法律规范内容。只有在这种司法的自我拘束之中,采取制作指导性案例的“剪辑”作业方式,方能整合上述两种司法判断方式的作用,从而在根本上实现“为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正”的宗旨,[23]进而推动法治国家建设。

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