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撤销婚姻法解释二第24条保护债权人的金字招牌*

    〖序言〗
 
    十年前,我的《判出一条路来——逾越婚姻法解释(二)第24条障碍》之判决,是一份司法判决,其目的是为司法断案判出一条路来。实践证明,那条路是正确的!十年后,我的这份《撤销婚姻法解释二第24条保护债权人的金字招牌》之判决(即“家事法适用初等研究院判决书”),则是一份法理评判,目的在于拔掉婚姻法解释(二)第24条(简称24条)的“氧气管”,为解决“24条”的理论争议判出一条路来。当然,能否产生这种效果,还有待于理论和实践的检验。
 
    我对“24条”的批评,有一个演变过程,即由“委婉说不”到“犀利痛批”;由“曲线救法” 到“大声喊废”。
 
    我开始批评“24条”都很温柔和婉转,我的判例也是尽量曲线适用“24条”,如2007年《判处一条路来——逾越婚姻法解释(二)第24条障碍》即是。我还有一个判例,即(2010)宜中民一终字第00244号判决,[1]中国婚姻法学会会长夏吟兰教授认为是对“24条”很好的修正性解读。但再系统的论述,再好的判例,都抵不上“24条”的直接影响力,各地适用“24条”产生的“三多现象”日益突出,夫妻债务成为社会性问题,各地受害者尤其是妇女叫苦不迭。
 
    为此,我曾向全国人大等部门书面反映“24条”和登记婚姻效力行政诉讼等诸多法律问题。但由于受法学理论主流观点“24条”“基本没有问题”的影响,“24条”的错误无法得到纠正。
 
    但“24条”在司法中的问题却越来越严重,为了唤醒理论界的认识,我开始用犀利的语言批评“24条”,并直呼废止。2014年我公开批评“24条”属于“国家一级法律错误”,[2]同年《中国婚姻法学会年会论文集》也刊载此文,随后多个媒体刊载。我期望以“国家一级法律错误”的警世之语,唤醒人们对“24条”错误的关注与认识。但无论我说“24条”是“国家一级法律错误”也好,还是“癌症性错误”也好,都无法引起理论界的共鸣或共识。相反,我获知理论界的反馈信息是,我的观点偏见或偏激。
 
    针对学者和司法界普遍认为“24条”在保护债权人利益方面发挥了巨大作用的看法,我不知用什么方法才能使他们明白其错误之所在。
 
    我尝试以“家事法适用初等研究院”名义,写了一份“撤销婚姻法解释二24条保护债权人金字招牌”的判决书(简称“法理评判书”)。试图通过诉、辩、审这种形式,以大量理论根据和事实证据把“24条”是否具有保护债权人功能的各种不同认识和应有结论清晰地呈现给大家。同时,这种形式也有利于学术权威发挥“理论监督”作用,即可以通过“改判”纠正错误认识。但考虑到数万字判决书太长,搁置很久未发。鉴于学界对“24条”有利于保护债权人的观点仍然占主流,我便把这份“法理评判书”加以删减浓缩,以解读“法理评判书”的形式,对“24条”是否起到保护债权人作用及其相关问题作一些简要阐述,并附“法理评判书”浓缩本于后。
 
    我呼吁废止“24条”,只是一个终极目标,不是唯一目的。我是希望通过呼吁废止,实现三个目的:一是推动立法和司法解释进一步完善;二是通过呼吁废止让更多人认识到“24条”存在问题,以达到“围魏救赵”、不在司法实践中直接适用“24条”之“事实废止”效果;三是促进夫妻债务法学理论深入研究。这篇文章,也算是我向理论界讨教,如本文观点和认识错误,希望学界及时纠正,早日澄清理论是非。
 
    〖正文〗
 
    理论界中的“24条”维持派,除了普遍不了解“24条”的“三大错误”和实施效果外,认为“24条”不能废止的一个最重要理由则是有利于保护债权人。如2016年10月8日,中国民法学研究会副会长杨立新教授在接受澎湃新闻采访时即持这种观点(见《近百妻子因前夫欠款“被负债” 结盟维权》。还有2016年10月9日的《新京报》和澎湃新闻“社论”分别发表《离婚“被负债”,病灶其实是“虚假诉讼”》和《离婚“被负债”,不必急于套女权主义》,也认为“24条”“主要是为了保护第三人的正当债权,防止夫妻串通逃债。”并认为如果不适用24条推定,“会造成另一种不公平。”2016年10月14日北京大学法律信息网“今日推荐”刊发的刘小芝、贾俊辉《我国夫妻共同债务认定制度的反思与重构——基于《婚姻法司法解释(二)》第二十四条的分析》一文,甚至认为“24条”为保护债权人利益“创设的夫妻共同债务推定制度,完善了我国的婚姻法学理论,在法治实践中也发挥了不可或缺的作用。”也有学者更是认为“24条”保护债权人“功不可没”。[3]在理论上持这种观点者很普遍,无法一一列举。可以说,主张“24条”不能废止者,无不打上保护债权人的旗号。
 
    由此可以看出,保护债权人的“金字招牌”,已经成为挽救“24条”的一根“救命稻草”或“氧气管”。那么,“24条”在保护债权人方面真有这么大的作用吗?用“24条”保护债权人的“金字招牌”作为不能废除的挡箭牌,其理由成立吗?鉴于这种观点是一个涉及“24条”能否废除的重大理论问题,弄清“24条”保护债权人的实际作用,其意义自然非同小可。
 
    在我看来,“24条”保护债权人的作用极其有限。上述看法存在误区,导致“24条”保护债权人的作用被夸大。究其原因,主要在于对“24条”内容及其相关法律缺乏深入了解和研究。“24条”所存在的“三大错误”及其所产生的“三多现象”“三大伤害”等,我在《婚姻法解释二第24条属于国家一级法律错误》一文中作了较为全面论述。其中包括“24条”在保护债权人方面的缺陷,也有论述。也许有人没有看过此文,或许由于我没有展开论述,有人看了并不信服。故这里专门对“24条”保护债权人的实际作用与负面效果,结合“法理评判书”略加补充说明。
 
    一、“24条”无条件保护债权人的立法目的和范围错误
 
    可以说,“24条”的立法初衷即缺乏正当性。保护债权人的目的是为了维护交易安全,其范围仅限于善意债权人,并非是无原则或无边界保护。而24条则并非如此,另立标准,无条件保护债权人。其结果不仅没有保护交易安全,反而破坏了交易安全,导致夫妻之间虚假债务满天飞,非法债务合法化,为夫妻恶意举债提供了条件,破坏了正常的交易秩序,保护了虚假或违法交易。所谓保护善意债权人,实际上也变成了保护恶意债权人,甚至是“莫须有”的假债权人。
 
    二、“24条”保护债权人的实际作用极其有限
 
    “24条”除其保护债权人的立法目的和范围错误外,保护债权人的实际功能和效果甚微。
 
    (一)从日常家事民间借贷的特点看,夫妻串通逃债的概率低
 
    在日常家事民间借贷中,夫妻串通逃债的概率可以概括三个字:小;少;低。
 
    1.日常家事借贷逃债的意义不大,逃债的必要性小。日常家事借贷数额不大,没有逃债必要,夫妻串通逃债的可能性不大。
 
    2.举债人与债权人存在特殊关系,举债人逃债的概率少。日常家事借贷大都发生在父母、兄弟姐妹和其他亲属、朋友和关系密切者之间,举债人背信弃义,“六亲不认”恶意逃避债务的概率很少。
 
    3.夫妻之间大多关系恶化,串通逃债的可能性低。夫妻串通逃债,必然加大举债一方个人风险责任,它只能发生在夫妻关系非常密切的夫妻之间。否则,举债一方不会独立担债。然而,在债权人起诉中,尤其离婚后的债权人起诉中,夫妻大多感情恶化,有的情同仇敌,相互之间缺乏串通逃避债务的感情基础或思想基础,串通逃避债务的可能性不大。
 
    相反,由于民间借贷大都发生在父母子女、兄弟姐妹以及亲朋好友之间,举债人与债权人恶意串通捏造虚假债务,或者虚构借款用途(将违法债务合法化)的概率更大,比例更高。
 
    总之,从夫妻之间串通逃债的概率看,“24条”防止夫妻串通逃债的作用不大,放行虚假债务和违法债务的概率和可能性更高。
 
    (二)从“24条”解释目的和具体内容看,保护债权人的作用十分有限
 
    1.关于分别财产制债务中保护债权人举证责任的规定,婚姻法第19条和《婚姻法解释(一)》已解决,“24条”并无新意,属于可有可无的重复规定。
 
    2.关于举债人与债权人约定为个人债务的举证责任的规定,其情形十分罕见,“24条”此项规定,实际价值不大。
 
    3.侵害债权人权益最多、最严重的手段或形式是夫妻通过协议离婚或约定转移债务和财产。如果“24条”解释初衷或目的主要是为了防止夫妻通过上述手段逃避债务,不仅不能达到目的,而且这已由婚姻法解释二第25条(简称“25条”)解决,并不是“24条”调整范围和功能。
 
    在理论上和实践中,普遍认为“24条”的目的是为了防止夫妻恶意串通逃,有利于防止夫妻协议串通转移夫妻债务。如有学者认为,“24条”“主要是为了保护第三人的正当债权,防止夫妻串通逃债。”[4]还有人认为,24条“对于防止夫妻双方通过假离婚等手段损害债权人利益,保护交易安全起到了很好的引领作用。”[5]这完全是把“25条”的功能作为“24条”的制定理由,将24条与“25条”张冠李戴,实属重大误解。事实上,“24条”并不具有防范“夫妻串通逃债”或“假离婚”逃避债务的功能,“夫妻串通逃债”或“假离婚”逃避债务是“25条”的调整范围。
 
    如果“24条”制定之时,就是为了防止假离婚或夫妻协议逃债,那则说明当初就没厘清“24条”与“25条”的功能关系,自始建立在错误的基础上,“24条”的出生就是一个怪胎。
 
    (三)在诉讼环节中夫妻无法实现串通逃债
 
    “24条”实际上只解决了分别财产制和约定债务的举证责任和债务承担,对于共同财产制夫妻债务判断标准和举证责任,并没有解决,存在法律漏洞。[6]即使把共同财产制债务都纳入“24条”调整范围,“24条”所谓防止夫妻串通逃债的解释目的,也是无的放矢的“假想防卫”。
 
    在民间借贷中,不仅夫妻串通逃债的概率很低,即使有夫妻想串通逃债,但从其可能性上考察,则无法实现。因为在债权人起诉中,没有原告(债权人)同意,作为共同被告的夫妻无法与原告达成协议,夫妻相互串通或认可对原告不生效力。同时,夫妻陈述真伪,可信度高低,都由法官根据证据和事实审查判断,夫妻无法左右或决定判决结果,夫妻在诉讼中根本无法实现串通逃债目的。夫妻串通逃债只能发生在诉外或夫妻离婚诉讼中,在债权人起诉的夫妻共同债务诉讼中,24条可以防止夫妻串通逃债,实际上是一个伪命题。
 
    (四)“24条”的排除情形不周延,以致除分别财产制债务或约定个人债务外最普遍的共同财产制债务,都推定为共同债务
 
    夫妻实行法定婚后所得共同财产制的比例至少在95%以上。因而,解决共同财产制中夫妻债务的认定标准与举债真实性和关联性的举证责任分配,才是司法解释的重点。但“24条”根本没有解决这一问题,反而错误地以分别财产制债务和约定债务处理规则,替代共同财产制债务的认定标准和举证责任,从而实现了“暗度陈仓”的转换,使共同财产制债务都被认定为共同债务。[7]
 
    (五)夫妻串通逃债的前提是夫妻共同债务,只有确定属于共同债务之后,才能确定是否存在串通逃债
 
    “24条”在没有解决是否共同债务的前提下,以婚姻关系推定共同债务,将所有夫妻视为逃债夫妻,其推定前提明显存在以偏概全的逻辑错误,其结果只能导致大量虚假债务和违法债务被推定为共同债务,使广大夫妻合法权益惨遭侵害。
 
    (六)“24条”防范逃债的对象和手段错误
 
    所谓夫妻串通逃债,主要发生在大额借贷中。但从大额借贷性质上考察,并非都是家事借贷。其中既有为家事借贷的共同债务,也有非为家事借贷的个人债务。从逃债对象上考察,主要发生在与夫妻不熟悉的侵权赔偿之债或与夫妻不存在信赖关系的不特定借贷人或单位之间(如个人钱庄、银行、担保公司等)。从逃债原因上考察,民间个人借贷中的所谓逃债,除经营亏损外,大多与违法借贷(如赌博之债、高利贷之债等)有关。在违法借贷中,举债人大多是无力偿还,故意逃债者不多。从逃债手段上考察,主要是通过协议离婚或其他约定转移债务和转移财产。
 
    对于夫妻共同债务,防止逃债主要应从两方面着手:一是债权人自身增加风险防范意识,出借时要对举债人的人格品行、信誉程度、借款用途、偿还能力等进行认真评估,必要时应主动要求夫妻共同签字或财产担保。如果债权人基于对举债人个人的信任,没有要求另一方签字,一旦举债人不能证明借贷用于家庭,债权人也不能证明用于家庭或有理由相信用于家庭或夫妻合意,债权人只能向举债人个人主张。二是夫妻真正出现了逃债情形,则应适用“25条”的原则处理。
 
    对于夫妻共同债务诉讼,首要任务是要解决是否属于夫妻共同债务或何为共同债务问题,其次才是如何防止或处理逃债问题。如果不是共同债务,非举债人何有债务之逃?因而,24条本应把共同财产制债务作为重点规范对象,以科学的共同债务判断标准作为判断或识别是否逃债的手段。
 
    但“24条”没有把解决共同财产制中什么是夫妻共同债务作为规范内容,则错误地把夫妻作为逃债防范对象,以婚姻关系推定作为防范手段。其规定显然没有“对症下药”,大有“南辕北撤”之嫌,自然无法起到真正防止逃债目的。
 
    从“24条”与“25条”的逻辑关系上看,“24条”的职能是为“25条”提供判断是否存在逃债的判决根据,“25条”条则是根据“24条”确定的债务性质,处理夫妻的协议逃债问题。即先通过“24条”确定是否属于夫妻共同债务,再根据“25条”处理双方协议有无逃债情形。如果本不属于共同债务(如个人赌博或非用于家庭需要的债务),则无所谓协议逃债之说;如果属于共同债务,协议存在逃债的情形的,才能根据“25条”原则处理。也就是说,如果是夫妻共同债务,夫妻协议分担共同债务对债权人没有约束力,债权人可以要求共同承担。而且,如果是夫妻共同债务,夫妻协议转移财产,也无法侵害债权人利益,因为任何一方都有向债权人偿还全部债务的义务。同时,如果是夫妻一方债务,夫妻协议将财产全部转移或分割非举债一方的,债权人也可以主张财产分割无效,请求追偿举债人应当分割的财产,用以偿还还个人债务。这才是防止夫妻逃债的真正“法律药方”。
 
    “24条”防止夫妻逃债的缺陷,还可以用两个通俗比喻说明:一是夫妻协议逃债在诉讼中防堵,就如同强盗从东面跑了,却去西面设卡;二是夫妻有逃债现象则推定所有夫妻都逃债,就如同一个村庄发生了强盗,则把这个村庄的人都推定为强盗。
 
    总之,认为24条有利于保护债权人,主要是没有弄清夫妻串通逃债的概率和可能。把“25条”的功能误用在“24条”上;把已有的重复规定误认为是“24条”的独有功能;把债权人起诉夫妻共同债务误为防范夫妻逃债的主要对象,以准入大量虚假债务或违法债务的代价,预防根本无法实现夫妻逃债的微量现象,其防止逃债的对象和手段均属错误。
 
    三、“24条”保护债权人与牺牲正义价值比较与取舍
 
    (一)“24条”保护债权人功能有限,滋生虚假债务作用有余
 
    在夫妻一方举债中,举债人与债权人恶意串通虚构债务或虚构用途的概率远远大于夫妻串通逃债的概率,即使有极个别夫妻有逃债意图,在债权人起诉中也无法实现串通逃债目的。由于“24条”没有“对症下药”,从其实际功能看,保护债权人作用极其有限。与其说“24条”有利于保护债权人利益,不如说“24条”有利于保护虚假债务或违法债务。即“24条”推定规则,为虚假或违法债务敞开了大门,可以使虚假债务和违法债务畅通无阻。“24条”保护债权人徒有其功,滋生虚假债务名副其实。
 
    (二)“24条”保护债权人善恶不分的价值取向错误
 
    “24条”价值取向最大问题,则是保护债权人善恶不分。在这种错误价值理念下,“24条”以夫妻串通逃债概率低且无法串通逃债的情形为立法防御的“假想敌”,忽视举债人与他人恶意串通虚构债务的普遍现象,其立法价值严重失衡。法律正义的一个重要价值就在于扬善惩恶,“24条”则善恶不分,直接损害了人们对法律的信仰。
 
    (三)“24条”保护债权人的立法原则与民法基本原则和相关法律冲突
 
    诚信原则是民法中的一个重要基本原则。无条件保护债权人,善恶不分,真假莫辨,显然不符合诚信原则。同时,善恶不分无条件保护债权人,也与民法保护善意第三人原则相抵触。在我国乃至世界范围内的民法制度里,都只保护善意第三人或债权人,不保护恶意债权人。比如在涉及夫妻房屋买卖时,我国法律也明确规定只保护善意第三人即买受人。那么,涉及夫妻债务时,为什么善恶不分,一定要保护恶意债权人呢?
 
    (四)夫妻逃债和分别财产制债务等,完全可以通过现行其它规定得到有效解决
 
    夫妻协议逃避债务和分别财产制债务等,在婚姻法第19条、婚姻法解释(一)第18条、第25条中都有专门规定。此外,合同法第74条也有规定。可以说,在现行相关规定中夫妻逃债和分别财产制债务等,都可以得到有效解决,继续保留“24条”,除了滋生虚假违法债务外,并无多大实际价值。
 
    总之,“24条”保护债权人的价值取向错误,而且实际保护债权人功能极为有限,给“24条”贴上保护债权人的金字招牌,名不副实,应当撤销。
 
    “24条”存废之争,应当以“24条”本身价值为考量基础。既然“24条”保护债权人的作用有限,废除“24条”则不会损害债权人利益。但保留“24条”则会伤害广大婚姻当事人,损害法律正义。因而,废除“24条”,才是正确选择。
 
    附:撤销婚姻法解释二第24条保护债权人金子招牌判决书
 
    家 事 法 适 用 初 等 研 究 院 判 决 书
 
    (2016)家法研初字第1号
 
    原告: 24条废修促进会
 
    被告: 24条维持护法会
 
    原告与被告因婚姻法解释二第24条(简称24条)保护债权人的功能价值与存废之争诉至本院,本院适用独任制进行审理,现已审理完结。
 
    原告诉求与理由:1.请求撤销被告授予24条保护债权人的金字招牌;2.请求判决废止24条。其主要理由是:被告以24条有助于保护债权人为由,主张维持24条缺乏事实根据和法理基础。实践证明24条保护债权人功效甚微,损害夫妻合法权益后果严重,实属非正义规则。
 
    被告答辩称:24条以婚姻关系推定夫妻共同债务,可以防止夫妻串通逃债,有利于保护债权人,应当维持24条,驳回原告诉讼请求。
 
    (双方陈述和抗辩详细理由、证据略)
 
    (查明事实略)
 
    本院认为:一、关于24条保护债权人的实际功能与价值问题。(一)从日常家事借贷特点看,夫妻在债权人起诉中串通逃债的概率很低。(二)从24条的具体内容看,保护债权人的功能十分有限。1.有关分别财产制债务的举证责任,婚姻法第19条和婚姻法解释(一)第18条已解决,24条属于可有可无的重复规定。2. 举债人与债权人约定为个人债务的情形十分罕见,24条规定的举证责任形同虚设。3.侵害债权人利益最多、最严重的手段是夫妻通过协议离婚或其它约定转移债务和财产。但这也由婚姻法解释二第25条解决,并不是24条调整范围和功能。(三)在债权人起诉中夫妻根本无法实现串通逃债目的,所谓防止串通逃债是一个伪命题。(四)24条的排除情形不周延,以致除分别财产制债务和约定个人债务外最普遍的共同财产制债务,都被推定为共同债务。(五)夫妻串通逃债的前提是共同债务,只有确定属于共同债务之后,才能确定是否存在串通逃债。24条在没有解决是否共同债务的前提下,以婚姻关系推定共同债务,将所有夫妻视为逃债夫妻,其推定前提存在以偏概全的逻辑错误。该推定规则无法“过滤”虚假和违法债务,致使广大夫妻合法权益惨遭侵害。(六)24条防范逃债的对象和手段错误。24条以夫妻为防范逃债对象,以婚姻关系推定为防范逃债手段,以准入大量虚假债务和违法债务为代价,预防根本无法实现夫妻逃债的微量现象,其防止逃债的对象和手段均属错误。据此可见,24条保护债权人功能有限,滋生违法债务作用有余。被告认为24条可以防止夫妻串通逃债既有张冠李戴之误,亦与实际功能效果大相径庭。被告赋予24条有利于保护债权人的称号名不副实,原告请求撤销24条保护债权人金子招牌的理由成立。二、关于原告要求废止24条的请求。24条并无防止夫妻串通逃债的实际功能,但其错误规则却易滋生虚假违法债务。而真正防止夫妻串通逃债的功能和两项例外情形,在现行其它规定中均可实现或代替,24条实无存在价值。但由于该请求不属本院审理范围,本院无权作出处理。据此,判决如下:
 
    1.撤销被告授予24条保护债权人的金子招牌;
 
    2.驳回原告要求废止24条的请求。
 
    如不服本判决,可上诉至由三名家事法学者组成的家事法适用高等研究院。中国婚姻法学会或中国民法学会如发现本判决确有错误,亦可依职权设立家事法适用最高研究院,委任三至五名知名学者组成合议庭对本判决提审。在本判决未经家事法适用高等研究院或家事法适用最高研究院撤销前,具有法理效力。
 
    家事法匠 王礼仁
 
    2016年6月20日
 
    “家事法适用初等研究院判决书”说明:
 
    1.这是一份家事法理判决,不是一份司法判决,故其原被告均为虚拟。原告主张及理由与被告答辩,亦为作者根据理论争议提炼。
 
    2.鉴于自己担任十几年婚姻家庭合议庭审判长,为了与司法判决区别,故署名“法匠”;
 
    3.由于自己审判生涯一直在基层法院和中级法院,其视野和学术水平有限,故只能以“初等”名义评判。
 
    4.本判决系一种写作文体。以判决文体写作,目的在于通过诉、辩、审这种形式,以大量理论根据和事实证据把24条是否具有保护债权人功能的各种不同认识和应有结论,全面而清晰地呈现给大家,亦便于学界纠正改判。但考虑到数万字的判决太长,故在此发浓缩本。
 
    5.本判决只代表个人“初等”水平,期待有“高等”水平或“最高”水平的学者纠正。目前学界认为24条有利于保护债权人利益的观点,尚难令人信服,期盼求得一份能颠覆本判决理由和结论的改判判决书。

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