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婚姻法解释二24条的存废之争归根结蒂是一个学术之争

  婚姻法解释二24条的存废之争,归根结蒂是一个学术之争。目前,废止24条的主要阻力在于学界维持观点占主流。解决学术争议,应当用学术方法解决,不能把24条废止难,完全归责于最高院,也不能把24条废止的希望,都寄托于最高院。目前,当务之急是扫清废止24条的理论障碍。
 
  一、学术问题用学术方法解决,坚持君子之争
 
  我批评24条的错误,始终都是从学术的角度进行分析评论。包括对一些学者和最高院法官个人观点提出的不同意见,也都以学术分析方法展开的。尽管有时言辞犀利,但都是讲法理,摆事实。
 
  同时,我对任何学术上的争议讨论,都是对事不对人。即只针对学术观点,不针对学术学者本人。所以,我对不同观点的反对或批评,一般不会考虑作者身份背景,只要是我认为有问题者,都会提出不同看法。但我绝对不会为了反对某个人而反对或批评。
 
  以最高院吴晓芳为例,我批评她的观点较多的是24条和登记婚姻效力行政诉讼。但我们在很多学术观点上又是保持一致的,或是相互支持的。比如在在亲子诉讼、夫妻赠与等方面,无论是在司法解释制定过程中,还是在实施过程中,我是坚定的支持者。
 
  吴晓芳法官也善于听取意见,对我也有很大支持。比如重婚无效能否阻却问题。她改变自己的看法支持了我的观点,并亲自审阅我的稿件刊在最高院刊物上。登记婚姻效力行政诉讼,她后来也放弃原来的观点。
 
  吴晓芳法官对婚姻法学理论和婚姻法司法解释做出了许多贡献,值得充分肯定。吴晓芳法官也是我最关注和学习的主要学者(法官型学者)之一。她也是我长期跟踪研究和学习的主要对象之一。可以说,她的每一篇文章和各地讲座内容,我都了如指掌,并认真学习和研究。
 
  我关注吴晓芳法官,主要是她的身份和影响。吴晓芳法官的有些观点实际上就是学术上的主流观点,我反对吴晓芳法官的观点,实际上是以吴晓芳法官为媒介,反对某些主流观点。
 
  二、法学理论对立法和司法解释具有直接影响力
 
  主流学术观点不仅直接影响立法或司法解释,而且凡是学术上阻力大,司法解释中的问题或错误也难以纠正。只有学术上不太关注的问题或反对少,才容易纠正。夫妻债务的相关规则也是如此。
 
  (一)理论上阻力小的两个夫妻债务处理意见最高院则放弃原先立场
 
  最高院有两个文件涉及夫妻债务,我先后有两次批评和质疑,因为没有学界阻力,最高人民法院最终放弃你了原来的立场。
 
  一是最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第29条,对夫妻一方以个人名义对外借款的处理原则,基本上还是沿袭了婚姻法解释二24条的逻辑思维。我在《<婚姻法>解释二第24条的三大错误与三大伤害》[1]一文中,对29条提出了尖锐批评,最高院最终取消该规定。
 
  二是第八次民事商事会议纪要(征求意见稿)中的夫妻债务处理意见,我在《对最高法院关于夫妻债务六个补充意见的简评》[2]和相关文章中,也表示质疑,最后的正式纪要,也取消了夫妻债务规定。
 
  (二)24条废止或修改难的阻力来自于理论界
 
  根据我的了解,24条出台之初,理论上很少批评,即使有批评,也没有人提出废止。现在虽然在理论界有部分学者主张废止,但仍然是少数派。
 
  我多次通过各种渠道或各种形式“试水”,发现理论上的反对废止的声音仍然是主流。即使最近,理论界反对废止24条仍然处于优势。比如,我将我主张废止24条的文章发到不同微群里,在学者较多的群里,反对者多余支持者。
 
  (三)对理论上废止24条的阻力或影响不可低估
 
  如前所述,主流理论始终影响或左右立法和司法解释。比如,登记婚姻效力行政诉讼,在制定过程中,我提出了反对意见,后来草案删除了登记婚姻效力行政诉讼。但在最后通过前,还是被学者强行推上去了。结果造成了“一卡二乱三慢”的登记婚姻效力行政诉讼乱像。实际上,很多司法解释都是受学者观点影响。但一旦在司法实践中出现问题,受指责的自然还是最高院。在人们对司法解释三一片质疑和反对声中,2015年在北京的一次学术会议上,我对一名知名学者提出了“婚姻法司法解释三的学者责任”问题。当然不是说追究学者责任,而是说,有些问题,学者也值得反思,问题并不仅仅是最高院或吴晓芳法官所致。
 
  对于24条也是如此,吴晓芳法官也曾力图修改。但也是因为受到理论上所谓“合同相对论”方案的影响,最终夭折。
 
  24条与婚姻法41条相对立的“内外有别论”,实际上也并不是吴晓芳法官提出来,而是其他人的观点,但最后成为主流观点。我批评吴晓芳法官的“内外有别论”,实际上也是批评“内外有别论”背后的主流观点,吴晓芳法官只是一个靶子,代人受过而已。
 
  2016年,吴晓芳法官也曾提出,现在的“内外有别论”理论确实存在问题。但目前理论界还是有很多人坚持这种“内外有别论”观点不放,并认为它有利于保护债权人。这就造成了24条废止难。
 
  三、废止24条的关键在于扫清理论障碍,统一理论认识
 
  由于24条的存废之争归根结蒂是一个学术之争,最终也只能通过理论方法解决。
 
  1.要调整思维,要把24条能否废止,作为一个理论争议问题对待。不能把24条废止难完全归责于最高院。学术之争允许有不同观点,反对或批评其学术观点,不能演变为对不同观点学者或法官个人的人身攻击,尤其是受到24条伤害要求废止者,更要明白这个道理。
 
  2.主张存废24条的人们,要把扫清理论障碍作为首要任务。只有站在理论的制高点,才能最终取得胜利。
 
  3.主张维持24条的人们,要提出充分合理的论证,对24条本身存在的缺陷及其造成的实际后果,要从理论上与实践上进行有说服力、有实际效果的回应。否则,难以服众。
 
  希望能够通过真正的学术争鸣,最终达成24条存废的理论共识。

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