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案说让与担保及其效力与补强

  案情:(1)侯先生与郭女士系夫妻关系,营山县艺X家具厂(以下简称侯郭家具厂)设立于2010年12月,企业形式为个人独资,负责人为侯先生,2015年8月25日注销。(2)2014年9月2日,蓬安某建司以自己的资产进行抵押向银行贷款450万元(其中侯先生使用150万元),侯先生用侯郭家具厂的资产向蓬安某建司提供反担保并签订《反担保协议书》,约定用侯郭家具厂内所有房屋、租赁土地的使用权及所有设施设备为其使用的150万元提供反担保,反担保截止期至2019年8月27日。协议第五条:在借款合同存续期间,反担保物的所有权是蓬安某建司,侯先生只对反担保物具有管理权、使用权。厂房等生产、生活区间的出租、转让,机械设备变卖、转让、报废等事项,必须书面向蓬安某建司报告,在取得书面同意后方可进行……;第七条:……将借款金额及利息全部还清后,本协议自动撤销。(3)侯先生、郭女士及侯郭家具厂在郑绍平、郑玉梅、陈明华三人处借款248.5万元无力偿还。经评估机构评估,2015年6月16日,郑绍平、郑玉梅、陈明华与侯先生、郭女士签订《债务抵偿协议书》,约定以147万元作价将侯郭家具厂的资产及租赁的集体土地使用权抵偿郑绍平、郑玉梅、陈明华三人的等额债务,并按约定于2015年7月30日进行了资产移交,双方制作并签署了《抵债资产移交清单》。2015年8月6日,郑绍平用抵偿来的侯郭家具厂所有资产登记设立四川雅巢家具有限公司(以下简称雅巢家具公司)并办理了工商登记,法定代表人为郑绍平,郑绍平聘用侯先生为副总经理。因郑绍平与侯先生发生纠纷,雅巢家具公司进行了短暂经营后便停产。停产后,雅巢家具公司资产在侯先生的实际控制之下。(4)2015年9月21日,因他人与侯先生有关的债务纠纷,营山县法院查封了侯郭家具厂的厂房、机器设备、原材料及家具成品半成品。2016年3月9日,侯先生、蓬安某建司等与他人(申请执行人)签订《执行和解协议》,约定蓬安某建司清偿申请执行人的债务,侯郭家具厂所有资产归蓬安某建司所有。2016年3月13日蓬安某建司从侯先生处接受该资产并于2016年4月20日用该资产注册成立四川省鲁X通X家具有限公司。(5)郑绍平与蓬安某建司均主张自己取得侯郭家具厂的资产的所有权。
 
  在对本案的研讨中,形成两种截然相反的观点。支持蓬安某建司取得物权的观点认为:侯先生在先用侯郭家具厂的资产向蓬安某建司提供反担保并签订《反担保协议书》,约定“反担保物的所有权是蓬安某建司,侯先生只对反担保物具有管理权、使用权”,该《反担保协议书》约定的该担保是让与担保,蓬安某建司取得反担保物(侯郭家具厂的资产)的所有权。支持郑绍平取得物权的观点认为:让与担保(假定是,以下同)是债权性担保,蓬安某建设司不能当然取得所有权,而侯先生等将侯郭家具厂的资产抵偿给郑绍平并交付后,郑绍平即取得了该抵偿资产的所有权。
 
  经查阅相关资料并反复研判,最终笔者认同郑绍平取得侯郭家具厂抵偿资产所有权的观点,理由如下:
 
  1.让与担保的定义。最高人民法院民事审判一庭对“让与担保”的解读是,“让与担保,指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,而使担保权人在不超过担保之目的范围内,于债务清偿后,担保标的物应返还于债务人或者第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保”。[1]
 
  2.让与担保的效力。《物权法》第五条规定“物权的种类和内容,由法律规定”,这是物权法定原则的法律渊源。由于没有法律规定让与担保是物权,所以让与担保不具有物权效力。不过,按现行法律的规定,虽然让与担保不能设定物权,但让与担保合同还是有效的。最高人民法院民事审判一庭对此的解读是,“……不宜认定让与担保等非典型担保的物权效力,即让与担保仅为债权担保方式,不具有对抗第三人的效力……”。[2]
 
  3.蓬安某建设司不能依据该让与担保当然取得物权(或优先权)。既然让与担保是债权担保方式,在蓬安某建司与侯先生签订《反担保协议书》后,双方没有进行资产移交,按物权公示原则,蓬安某建司没有取得侯郭家具厂抵偿资产的物权(或优先权)。
 
  4.在郑绍平与侯先生签订《债务抵偿协议书》后,双方进行了资产移交,郑绍平还用该移交资产登记成立雅巢家具公司,郑绍平取得了侯郭家具厂抵偿资产的物权(或优先权)。《物权法》第九条规定动产物权的公示形式是交付,第二十三条规定不动产物权的公示形式是登记。侯先生向郑绍平交付的动产,交付后郑绍平即取得了物权,具有对世效力。而侯先生交付给郑绍平的不动产(厂房及土地),虽然没有进行登记(因租赁的是集体土地无法登记),但准用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》(2015年12月)第59条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定,郑绍平取得了不动产的准物权(优先权)。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同,在转让合同有效的情况下,受让方均要求履行合同的,按照以下情形分别处理: (二)均未办理土地使用权变更登记手续,已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的,应予支持”。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第59条规定“以房抵债协议的债权人提起案外人执行异议之诉,用于抵债的房屋尚未办理房屋权属变更登记手续,申请执行人据以申请执行的为一般金钱债权,且债权人已经合法占有该房屋,债权人请求排除对该房屋强制执行的,予以支持……”,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。
 
  5.至于在后的2016年3月9日,侯先生、蓬安某建司等与申请执行人签订《执行和解协议》及后来蓬安某建司从侯先生手中接受资产问题,因为发生在郑绍平已经取得物权(或优先权)之后,不影响郑绍平的在先权利。况且,该问题是执行异议及执行异议之诉解决的问题,目前可以暂不考虑。
 
  本案设定的担保方式可能存在的风险点。一是有被视为流质抵押的风险,《反担保协议书》约定的不改变财产占有的担保形式是抵押,最高人民法院民事审判民事审判一庭对流质抵押的解读是“当事人事先约定在债务人不清偿债务时,担保债权人即当然地取得标的物所有权,而不负担清偿义务”[3],而《反担保协议书》约定的“在借款合同存续期间,反担保物的所有权是蓬安某建司,侯先生只对反担保物具有管理权、使用权”,符合流质抵押的特征。而《担保法》第四十条 、《物权法》第一百八十六条明文禁止流质抵押。二是有被否定为让与担保的风险,反担保既没有所有权转让内容,也没有返还条款,而且本案反担保人还可以处分担保财产(虽需经同意),不完全符合让与担保的特征。三是《反担保协议书》有被后面的《执行和解协议》否定的风险。同样的财产,前面《反担保协议书》已经约定“在借款合同存续期间,反担保物的所有权是蓬安某建司”,后面又签订《执行和解协议》,约定将同样的财产又抵偿给蓬安某建司,有后协议否定前协议嫌疑。四是存在担保权人不能取得担保物物权(或优先权)的风险,该风险是担保权人最大的风险。
 
  本案的镜鉴与补强:本案担保权人用转让所有权的方式设定的担保,由于没有现实交付,其性质仍然是债权性担保,不能取得物权,担保权人可以采取的补强措施是:在签订《反担保协议书》后,名义上将财产进行交付,然后再将反担保财产反租给担保人,这样担保权人就能按《物权法》规定的物权公示原则,取得动产的物权、不动产的准物权(优先权),就能对抗第三人。推而广之,由于让与担保是债权性担保方式,其本身不能设定物权,为了化解担保权人的交易风险,可以考虑按《物权法》的规定,对动产进行转移交付,对不动产进行转移登记,虽然担保权人不能依据让与担保合同取得担保财产的物权(或准物权),但却可以依据《物权法》的规定取得,从而弥补让与担保的先天不足。

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