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就婚姻法解释二第24条疑难问题答新华网记者

  一、新华网记者提出的问题

  2017年01月18日,新华网记者韩家慧在专门谈及婚姻法解释二第24条(简称24条)时说,“简单粗暴的废除第二十四条显然不妥”。其理由是“目前我国没有对夫妻之间日常家事代理范围予以明确”。韩家慧进一步认为,“根据日常家事代理权,夫妻一方对外在日常生活中对外借贷,应当共同偿还。”“为了避免出现一方借钱,另一方完全不知道情况的发生,应该明确家事代表权的范围,可考虑给夫妻之间承担的连带责任设置上限的问题”(原文附后)。 从韩家慧记者的意思可以看出,所谓“简单粗暴的废除第二十四条显然不妥”,就是在没有建立家事代理制度前,24条不能废止。

  鉴于韩家慧记者的这种看法具有普遍性,也是一个颇具争议的疑难问题,有必要予以回答。

  二、对新华网记者相关问题的回答

  目前,许多人包括不少学者认为,“24条”出现的问题,主要是没有家事代理制度造成的,甚至认为不解决家事代理制度问题,就无法解决“24条”存在的问题。这实际上是一种误区。产生这种误区的主要原因在于两个方面:一是对我国家事制度不甚了解;二是对“24条”的错误与家事代理权的关系不了解。下面拟对涉及的相关问题予以回答。

  (一)无论立法是否设立日常家事代理制度,均不影响夫妻日常家事代理权的行使

  夫妻日常家事代理权,是夫妻之间的当然权利,也可以说它是一种“事实在先”“立法在后”的权利,无论在立法上是否追认,夫妻自然享有这种权利。这就如同夫妻有同居的权利和义务一样,在一些国家有法律规定,而一些国家没有规定。但没有规定同居权利和义务者,夫妻也当然有同居的权利和义务。

  事实上,我国夫妻的日常家事代理权,在现实生活中一直存在,一直在广泛行使,一直被社会普遍公认。比如夫妻一方在农忙时请人帮助收获庄家;一人购买家庭用品;在家庭困难时向他人借贷;等等。这是现实生活中普遍存在现象,是一种不争事实。

  因而,家事代理制度有无,并不能从根本上影响夫妻日常家事代理权行使。

  (二)我国事实上也存在相对完善的家事代理制度

  尽管婚姻法没有规定家事代理制度,但在最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第17条有较为系统的规定。该规定全文如下:

  婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:

  1.夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。

  2.夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

  上述司法解释,解决了家事代理的三个法律问题:一是夫妻之间有日常家事代理权(即因日常生活需要相互具有家事代理权);二是重大家事需要共同决定;三是保护善意第三人。

  这一司法解释尽管还有进一步完善之处,但基本上可以满足夫妻相互家事代理需要。

  (三)现行家事代理制度只是没有明确借贷中的日常借贷与重大的划分标准,但这不宜在立法中做硬性规定,只能在司法实践中根据具体情况掌握

  由于以数额划线,用是否签字形式要件作为判断是否夫妻共同债务的唯一标准,既涉及到夫妻债务本质等诸多原理,也涉及千家万户的实际情况,即使将来立法,也是一个需要十分谨慎的选项。有关这个问题,我将另文阐述。

  (四)“24条”的错误不是没有家事代理制度所致,而是错误适用家事代理制度所致

  1. “24条”司法解释的基础,实际上就是夫妻之间的家事代理权。

  这在婚姻法解释二出台时最高院答记者问和最高院其他法官在相关著作中都是一直的看法。

  2.“24条”的解释内容,恰恰又违背了家事代理原则。

  最高院虽然以家事代理作为“24条”解释的法律根据和理论基础,但却只打了一个家事代理的招牌或旗号。实际上,“24条解释内容恰恰又与家事代理不符,违背了家事代理基本原理。

  3.“24条”解释违背家事代理原则最突出的表现在于,它不是以家事代理作为认定夫妻债务的标准,而是以婚姻关系作为推定夫妻债务的标准。

  夫妻一方对外承担连带责任的法律根据和理论基础是家事代理权,而以“婚姻关系”为基础的推定,其致命缺陷在于混淆了婚姻关系期间夫妻对外交往中的家事代理与非家事代理甚至违法活动的界限,把夫妻之间的一切行为都视为家事代理,从而导致“婚姻关系是个筐,任何债务往里装”的荒唐现象。

  4. “24条”的根本错误在于违背家事代理原则,将婚姻法41条与“24条”完全对立与割裂,简单地按照婚姻关系推定夫妻共同债务。

  (五)“24条”属于“国家一级法律错误”的定性准确

  “24条”的错误是全方位的。我批评文章也很多,甚至认为它属于“国家一级法律错误”,这个定性应该是正确的。这里仅以“四大关键词”简要说明认定第24条属于“国家一级法律错误”的理论根据和事实根据。

  第24条之所以定性为“国家一级法律错误”,其主要根据集中反映在“四大关键词”中,只要了解“四大关键词”,基本上就可以理解24条属于“国家一级法律错误” ,更不会再坚持24条正确性观点。这“四大关键词”的主要内容如下:

  关键词之一:24条的内容和逻辑结构存在“三大错误”;

  关键词之二:适用24条判决的案件“三多现象”突出;

  关键词之三:24条对社会造成了“三大伤害”;

  关键词之四:理解24条存在“十大误区”。

  其中“三大错误”是24条的基础性错误、本质错误;“三多现象”与“三大伤害”是24条本质错误必然产生的后果;“十大误区”是24条理论上的护身符。

  “三大错误”是认定24条属于“国家一级法律错误”的理论根据;“三多现象”与“三大伤害” 是认定24条属于“国家一级法律错误”的事实根据;澄清“十大误区”,则是揭开24条虚伪理论的面纱!

  (六)废除第24条不存在“简单粗暴”

  1.韩家慧记者以没有家事代理制度为由,主张不能“简单粗暴”废除24的理由显然不成立。第一,我国有家事代理制度;第二,24条的错误不是没有家事代理制度,而是违反家事代理制度。

  2.“24条”的错误是全方位的,不论从哪个角度考察,都应当废止。

  3.“24条”不存在不能废止,只存在如何废止。即“法律废止”与“事实废止” 如何选择。

  4.目前影响“24条”废止的因素,并非24条本身不能废止,而是如何重构存在分歧,难度很大。人们把重构与废止连在一起讨论,由此造成了所谓的“难废止”。这实际并非“难废止”,而是“难重构”。

  对此,需要引起注意的是,绝对不能因为“重构难”,而忽视或掩饰24条错误,甚至认为24条还有存在的价值。

  四、完善立法与寻找24条“解药”双管齐下

  1.“法律废止”与“事实废止”是24条的必选题

  鉴于24条存在重大错误,“法律废止”与“事实废止”24条应当双管齐下,二者必选其一,除此之外,别无选择。即不在“法律上废止” ,就必须“事实废止”。因为“24条”不能直接适用,直接适用“24条”就可能造成冤假错案。

  2. “法律废止”与“事实废止”的路径各有优劣

  “法律废止”就是通过法律程序,废止“24条”,重新构建规则。“事实废止”就是“判例抵制”。即在处理夫妻债务案件时,抛弃或绕开“24条”推定规则,适用婚姻法第41条、第19条和家事代理原则以及公平的举证规则判决。这样可以使“24条”名存实亡,以达到“事实废止”的效果。

  法律废止可以从根本上解决问题。但目前争议大,且程序复杂,周期较长。“事实废止”可以立竿见影,迅速改变司法现状。但难以彻底消除不同歧异。

  3. 呼吁废止,“围魏救赵”,一举双得

  “24条”存在的问题是明确,也是严重的。但目前还有很多人不能认识,包括一些知名学者、主流媒体和新闻工作者,都认为24条的基本原则正确,24条不能废止,主张继续坚持24条的基本原则。从而造成了24条既不能“法律废止”,也不能在“事实废止”,司法实践中直接适用24条判决的案件无法得到有效遏制。

  目前要统一对24条错误认识,大声喊废。通过反24条实现其双重价值--完善立法,改善司法。

  (1)呼吁废止,有利于促进立法水平提高,不断完善立法。

  需要注意的是,既要纠正“24条”错误,又要防止由一个极端走向另一个极端,忽视善意债权人利益保护。因而,建议制定夫妻债务新规则时,一定要集思广益,充分论证,切勿仓促,以避免用错误规则取代错误规则。

  (2)呼吁废止,有利于“围魏救赵”,改善司法。

  在我看来,呼吁废止24条,只是一个终极目标,但不是唯一目的。我一直批判24条,并呼吁废止的另外一个重要目的,就是它具有现实意义。即通过呼吁废止让更多的人认识到“24条”确实存在问题,不能在司法实践中直接适用,纠正直接适用24条的乱象,以达到“围魏救赵”的效果。

  4.婚姻法第41条是“24条”的“解药”

  在24条没有废止前,或新规没有建立时,最高人民法院不应继续坚持以婚姻关系推定夫妻共同债务原则正确,不能将24条与婚姻法第41条进行对立或割裂。这样就可以用婚姻法第41条作为“24条”的“解药”。

  因而,建议最高人民法院在废止24条前,先下发一个通知或其他形式官方意见,明确要求各级法院今后不再直接适用《婚姻法司法解释(二)》第24条,在审理婚姻存续期间夫妻共同债务案件时,除婚姻法第19条分别财产制债务或约定债务外,应当适用婚姻法第41条处理,并合理分配举证责任。

  这样就可以有效遏制目前直接适用24条推定规则出现的错案现象,也可以有充分时间研究24条废止后的重构问题。

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