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作为犯与不作为犯的区分

  一、问题的提出
 
  案1:杨某深夜因疲劳驾驶致被害人赵某重伤后,将赵某搬上车载至一偏僻处抛弃,赵某最终因流血过多而死亡。对于本案,理论与实务均认为成立作为的故意杀人罪。问题是,如果不能证明将已受重伤的被害人留在现场就能得到他人救助,如现场监控表明,在被害人死亡之前并无其他人车通过,是否还能肯定成立作为的故意杀人罪,而非“因逃逸致人死亡”?若碰巧赵某的仇人李某从肇事现场经过,为致赵某于死地,将赵某移至离现场数百米的草丛中,赵某因无人发现和救助而最终死亡,李某的行为是作为还是不作为,是否一定构成犯罪?
 
  案2:张某不慎落入大海,陈某发现后从悬崖边丢下一根绳索,在张某即将抓住绳索时,陈某发现张某是其不共戴天的仇人,于是迅速收回绳索,张某最终溺水而亡。陈某的行为是作为还是不作为?如果陈某在张某刚刚抓住绳索即发现是其仇人而迅速松手,致张某最终被淹死,陈某的行为是作为还是不作为?假定陈某正将张某往上拉时,张某的仇人王某正巧经过,趁陈某不注意斩断绳索,张某最终被淹死,王某的行为是作为还是不作为?
 
  案3:癌症晚期病人钱某的主治医生孙某认为钱某在医学上已无救治的必要,于是关闭人工呼吸机,致钱某因缺氧而很快死亡。孙某的行为是作为还是不作为?如果是钱某的为了尽早获得遗产的贪婪的儿子,趁人不注意而强行关闭呼吸机致其父迅速死亡的,儿子的行为是作为还是不作为?如果是钱某的仇人关闭呼吸机呢?
 
  案4:汤某主动邀请严某到家中打牌,直至深夜严某还无意离开,汤某只好下逐客令,但严某拒绝从汤某家退出。其他国家和地区刑法中规定的非法侵入住宅罪的行为均为“无正当理由侵入他人的住宅或者经要求退出而不退出”,而我国刑法中规定非法侵入住宅罪的行为方式仅为“非法侵入他人住宅”,可长期以来,刑法理论通说教科书想当然地将非法侵入住宅罪解释为“未经允许非法进入他人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为”,这种解释是否不当扩大了处罚范围而有违罪刑法定原则?如果这种解释成立,那能否认为非法吸收公众存款罪包括“公众有权提取存款时不允许公众提取存款”的情形?
 
  案5:林某因改造较好,监狱部门准许其回家探亲十天,但林某逾期无故不返回监狱。有教科书指出“受到监狱(包括劳改农场等监管机构)奖励,节假日受准回家的罪犯,故意不在规定时间返回监狱,采取逃往外地等方式逃避入狱的,也应以脱逃罪论处”[1],认为脱逃罪可以由不作为的方式构成的观点,是否也因不当扩大处罚范围而违反了罪刑法定原则?
 
  众所周知,在现代社会,如果广泛处罚不作为,无疑会过于限制国民的自由。[2]易言之,“要求法共同体的成员通过个人投入来救助受到危险的法益,原则上不是刑罚制裁的任务”[3]。故而,刑法理论普遍认为,只有当行为人处于保证人地位,具有作为义务和作为可能性,不作为在与作为方式实现构成要件上具有等价性时,才能认为不作为该当通常以作为方式实现的构成要件,成立不真正不作为犯。可以说,行为方式是作为还是不作为,直接关系到刑法的处罚范围与罪刑法定原则的真正实现。然而,关于作为与不作为的区分,以及不真正不作为犯处罚范围的厘定,刑法理论与实务至今还未圆满地解决。[4]
 
  二、区分的意义
 
  首先,如果认为行为性质是不作为,则必须认定行为人处于保证人地位,具有作为义务和作为可能性,方成立犯罪。换言之,如果不作为的行为方式与通常以作为的行为方式实现构成要件不具有等价性时,就不能适用作为犯构成要件定罪处罚,否则违反罪刑法定原则。[5]例如,如果认为合法进入他人住宅后经要求退出而不退出的,与积极侵入的作为方式不具有等价性,则不能认为非法侵入住宅罪的客观要件,包括了允许进入他人住宅后经要求退出而不退出这种不作为行为方式。同样,假如认为犯人准假回家探亲后逾期不归,与从监狱场所积极脱逃的行为方式在违法性和有责性上不具有等价性,就不能认为逾期不归这种不作为方式也该当脱逃罪的构成要件。若认为“公众有权提取存款时不允许公众提取存款”的不作为与作为方式的非法吸收存款不具有等价性,就不能认为上述不作为也符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
 
  其次,作为与不作为在着手时间的认定上往往不一致,若将作为方式认定为不作为,可能导致认定着手乃至既遂的时间过于迟延。例如,在狱警故意放走犯人的案件中,采取递送钥匙的作为方式的,着手时间开始于递送钥匙时,而如果采取故意不锁门的不作为方式,则着手的时间应是犯人准备逃跑却不阻止时,而不是该锁门而不锁门时。[6]又如,如果因侵占罪条文中存在“拒不退还”的表述而据此认为侵占罪属于不作为犯,[7]则行为人只有在所有权人要求返还而拒不返还时才开始本罪的着手和成立本罪的既遂。然而,侵占罪的本质是“易占有为所有”,刑法理论与判例公认,“只要表明其据为所有的行为,或只要有变更持有为所有的意图时,即为本罪的既遂。例如行为人将其据为己有的庙产,私自标卖,虽未卖出,即为本罪的既遂”[8]。
 
  再次,如果将本来的作为犯认定为不作为犯,则在行为人因丧失行为能力而缺乏作为可能性时,只能宣告无罪,导致不当缩小刑法的处罚范围。不仅如此,还可能因为行为人未履行所谓的作为义务构成犯罪,从而不当扩大处罚范围。例如,如果认为继续犯是当初的作为犯与之后的不作为犯的结合形态,若在行为持续过程中丧失了作为可能性(如因车祸变成了植物人),则即便出现了处罚更重的刑法,也不能适用重法。[9]又如,如果认为巨额财产来源不明罪的客观行为是不能说明来源的不作为,[10]则当行为人由于年代久远等因素而不能说明来源时,因没有作为的可能性而只能作无罪处理,这显然会不当缩小本罪的处罚范围。[11]应当认为,本罪的实行行为系拥有来源不明的巨额财产,属于一种持有型犯罪,是作为犯。[12]再如,如果认为持有的行为性质是不作为,则即使行为人将捡拾的毒品当场销毁,仍然可能成立非法持有毒品罪,因为他没有履行所谓上缴毒品的义务。这显然不妥当。[13]
 
  最后,国外刑事立法通例和刑法理论普遍认为,由于不作为相对于作为而言期待可能性较低(要求人不作恶容易,而让人行善难),因而不作为犯罪通常应相对于作为犯减轻处罚。[14]事实上,我国刑法中也体现了对不作为犯减轻处罚的精神。例如,我国立法者明知交通肇事者逃逸致人死亡的,符合不作为的故意杀人罪构成要件,仍然规定“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑”,而明显低于故意杀人罪的法定刑。如果我们不能证明将交通事故重伤者留在现场是否可能得到他人救助,而简单地认为移置逃逸(将伤者运至偏僻处抛弃)成立作为的故意杀人罪,就可能将实质上的不作为杀人以作为的杀人罪处理,而有违立法者特意将因逃逸致人死亡规定低于故意杀人罪法定刑的初衷,导致罪刑失衡。
 
  三、区分的标准
 
  关于区分作为与不作为的标准,有规范说、身体动静说、能量说、因果关系说、社会意义说、最终原因说、非难重点说、法益状态说、风险说、介入说等各种学说。[15]
 
  规范说认为,违反禁止规范的是作为,而违反命令规范的是不作为。问题是,我们并不能对刑法规范简单地进行禁止规范与命令规范的划分。例如,如果认为我国关于故意杀人罪的罪刑规范为禁止性规范,则没有不作为故意杀人罪成立的余地。这显然不利于保护法益。[16]
 
  身体动静说认为,具有积极的身体动作的是作为,否则就是不作为。然而,能否离开具体的构成要件讨论身体的动与静的意义?例如,行为人忙着跟女友约会而不按时扳道岔的,跟人约会可谓积极的身体动作,但因行为人未为法律所期待的扳道岔的作为,法律上所评价的还是不作为。故脱离具体的构成要件,仅根据身体的动与静区分作为与不作为,并无意义。[17]
 
  能量说认为,向一定方向投入能量的是作为,不向一定方向投入能量的是不作为。但是,医生为放弃抢救危重病人而主动撤除维持生命装置的行为,似乎向一定方向投入了能量,而实际上与停止继续用药并没有本质区别,因而本质上还是不作为。可见,该说“导致作为与不作为区分的复杂性与恣意性,而且实际的区分结论也不妥当”[18]。
 
  因果关系说认为,引起了结果的是作为,没有引起任何现象的是不作为。该说的明显缺陷在于:由于刑法理论公认,即便是不作为犯,也应以不作为与构成要件结果之间存在因果关系为前提,如果否定不作为犯的因果关系,则对于不作为的结果犯只能以未遂犯论处,这显然不合适。[19]
 
  社会意义说根据行为的社会意义是引起结果还是不防止结果来区分作为与不作为。但问题是,这里“社会意义”的概念极不明确,导致区分标准流于恣意。[20]例如,阻止他人救助的行为的“社会意义”是引起结果还是没有防止结果,就难以得出结论。
 
  最终原因说认为,与结果最接近的原因是不作为的,犯罪就是不作为,反之,与结果最接近的原因是作为的,犯罪性质就是作为。可是,与结果最接近的原因在刑法上未必就是具有重要意义的。[21]例如,行为人出车前未检查刹车装置,驾驶刹车失灵的卡车上路后,遇到行人横穿马路时因刹不住车而撞死行人的,与结果最接近的原因显然是撞人的作为,但未能刹住车的根本原因还是在于上路前未检查刹车性能是否良好的不作为。
 
  非难重点说是德国理论与判例的主流观点,认为在具体案件中如果非难的重点是作为,就评价为作为犯,反之,如果非难的重点在于不作为,就应评价为不作为犯。[22]非难重点说受到的质疑在于,这可谓一种循环论证,以致作为与不作为的区分陷入非理性的凭感觉判断之中,而且有可能将所有的过失犯都看做不作为犯。[23]
 
  法益状态说认为,使法益状态恶化的是作为,没有使法益状态好转的便是不作为。风险说认为,不作为是对已经存在法益侵害的风险不予以降低的行为,而作为是积极增加法益侵害的风险,即提高法益侵害的风险的行为。介入说认为,法益向好的方向发展时,行为人介入的,如阻止他人救助的行为,是作为;相反,法益向恶的方向发展时,行为人不介入的,如父亲不救助不慎落水的儿子,则是不作为。应该说,这三种学说均具有一定的合理性,都认为制造风险、恶化法益的,是作为,而没有消除既有风险、未使法益状态好转的,属于不作为。
 
  综上,区分作为与作为,以及判断不作为是否该当作为犯的构成要件,进行抽象地讨论并不足以解决问题。说到底,还是取决于对刑法分则中具体构成要件的解释,同时考虑罪刑法定与责任主义的要求,注意人权保障与法益保护之间的平衡,进行综合判断,方能得出妥当的结论。[24]
 
  四、具体区分
 
  (一)中断救助
 
  域外刑法理论普遍认为,如果救助尚未到达被害人的支配领域,中断救助的,等同于一开始就没有采取救助行动,属于不作为;在救助手段到达被害人支配领域、法益状态在向好的方向转变时,中断救助的,是作为;第三人阻止他人救助的,属于作为。[25]如案2中,陈某在张某抓住绳索之前收回绳索的,属于不作为,如果具有保证人地位的,则成立不作为犯罪,否则不成立任何犯罪;陈某在张某抓住绳索后又松手的,无论是否具有保证人地位,均成立作为犯罪;第三人王某阻止陈某救助的,成立作为犯罪。
 
  应该说,认为在救助手段到达被害人支配领域之前中断救助的,视为自始未救助,而属于不作为,是妥当的;认为无关第三人无论是阻止他人救助,还是阻止被害人自救(如斩断被害人在悬崖边上抓住的唯一可能赖以求生的荆条),均系使被害人的法益状态恶化,因而属于作为,也是合理的。但是,对于救助手段已经到达被害人支配领域后,即便法益状态在好转,但只要中断救助的行为没有比救助之前更糟糕(如将被害人就要拉出枯井时突然松手致被害人急坠井底摔死),实质上还是等同于自始未救助,应属于不作为,不具有保证人地位的,不构成任何犯罪。当然,如果因为被害人依赖于行为人的救助而放弃了其他可能求生的机会,或者延误了有限的求生时间的,则可能构成作为犯罪。如案2中,如果陈某刚将张某拉出海面,发现是仇人而松手的,并未恶化张某原有的法益状态(只是恢复到当初无人救助的状态),因而应视为自始未救助而属于不作为,如果陈某不具有保证人地位,其中断救助的行为不成立任何犯罪。之所以德国理论通说认为,救助手段到达被害人支配领域后又中断救助的属于作为,可能与其刑法第323条c规定了针对任何人的见危不救罪有关。我国刑法并未科予一般性的救助义务,因而中断救助的,原则上还是应视为不作为,不具有保证人地位的,以不成立犯罪为宜。这一问题的讨论,与后述的交通肇事逃逸(尤其是移置逃逸)行为性质的确定有关。
 
  (二)终止治疗
 
  域外刑法理论通说认为,对于重病患者,医生无论是停止继续用药,还是主动关闭呼吸机等维持生命的装置,均为不履行救助义务而属于不作为;如果病人的病情在医学上已无继续治疗的必要,或者是经病人本人或其家属要求而终止治疗,则因缺乏作为的义务而不成立任何犯罪,否则可能成立不作为犯罪;如果是他人,如儿子为了及早继承遗产而违背病人意愿关闭生命维持装置的,则成立作为犯。当然,他人在具有保证人地位(如儿子)时也成立不作为犯,只是因为不作为犯属于作为犯的补充形态,能成立作为犯罪时,没有单独考虑不作为犯的必要。[26]
 
  笔者赞成上述通说立场。如果将医生终止治疗的行为(如撤除患者的维持生命装置),认定为作为,就可能不当扩大处罚范围;只有认为系不作为,进而能以医生缺乏作为义务或作为可能性为由而排除犯罪的成立。这在一定意义上也是满足现代社会的晚期癌症患者的尊严死及对其进行临终关怀的需要。
 
  (三)继续犯、持有型犯罪
 
  如果认为非法拘禁罪等继续犯是所谓当初的作为与之后的不作为的结合形态,会导致非法拘禁他人后因丧失作为可能性,不能继续计算非法拘禁的时间而导致放纵犯罪。例如,行为人甲将被害人乙非法关押在自己家里几小时后,出门办事时被他人车辆撞伤致连续三天昏迷不醒。如果根据相关司法解释[27],由于甲在具有作为可能性之前,仅非法拘禁了乙几个小时而未达非法拘禁罪立案标准(24小时),在其昏迷的三天时间内,虽然乙的人身自由法益持续性地受到侵害,却因为甲缺乏释放被害人即作为的可能性,而不能持续计算非法拘禁时间,最终只能宣告无罪。这显然不合适。至于过失将他人锁起来后,只要在意识到误关了他人后有释放的可能性,即便后来丧失作为可能性,根据原因自由的不作为理论(Die omissio libera in causa),[28]行为人仍应对意识到误关他人之后的非法拘禁行为承担责任。例如,图书馆门卫将周五晚在图书馆苦读圣贤书而忘记时间的学生误锁在图书馆,门卫周六早晨醒来后想起昨晚可能误将学生锁在图书馆里,但因为急着飞赴美利坚合众国与女友约会,而顾不上开门放出学生。固然,在门卫登上赴美飞机后不具有作为的可能性,但在其出发前意识到误关学生且具有作为的可能性时,没有马上释放被害人,因而不影响非法拘禁罪的成立。
 
  对于持有的行为性质,我国刑法理论上有作为说、不作为说以及独立行为说三种不同的观点。[29]如果认为持有的行为性质是不作为,则意味着捡拾毒品的行为人第一时间销毁毒品的(如将海洛因撒在河中),也会因为违反了应当上缴毒品的义务而成立非法持有毒品罪。这显然不合适。倘若认为持有行为包括了作为与不作为的双重性质,则意味着,司法机关在查处持有型犯罪,不仅要考虑作为的方面,还要考虑保证人地位及作为义务的问题。这显然违背了所公认的不作为犯的补充性原理。[30]
 
  关于持有型犯罪行为性质的理解,直接关系到犯罪的处罚范围。如果认为持有型犯罪属于不作为犯或者作为与不作为的结合形态,会导致持有时虽然具有故意,但在持有后因丧失作为可能性,而不能认为构成要件符合性在持续,进而不能适用持有过程中刑罚变更后的重法;[31]持有后丧失意识或者没有意识到持有状态在持续的(即没有不作为的故意),只能从存在不作为故意时开始计算追诉时效(而不是从结束持有状态之日起开始计算追诉时效),且不能持续计算持有的时间。这样处理,恐会放纵犯罪。此外,如果认为巨额财产来源不明罪属于所谓作为与不作为的复合行为犯,[32]则在行为人失去继续非法敛财的能力后(如退休),因车祸成为植物人,就会因为行为人缺乏作为的可能性,而不成立巨额财产来源不明罪。这明显有违立法者设置兜底性构成要件以严密反腐刑事法网的初衷。
 
  (四)非法侵入住宅罪
 
  域外刑法相关条文均是将“非法侵入他人住宅”与“经要求退出而拒不退出”并列表述。例如,德国刑法第123条规定:“非法侵入他人住宅 、经营场所或土地、经营场所或土地,或用于公共事务或交通的封闭的场所,或未经允许在该处停留,经主人要求仍不离去的,处1年以下自由刑或罚金刑。”日本刑法第130条、意大利刑法第614条、瑞士联邦刑法典第186条以及台湾“刑法”第306条,均存在类似的规定。笔者注意到,中华民国刑法关于妨害居住自由罪,也是明确规定了经要求退出而不退出的情形。[33]俄罗斯现行刑法关于侵犯住宅的不受侵犯权罪的规定与我国类似,仅规定“违背居住人的意志非法进入住宅”。俄罗斯官方的解释是“任何非法进入他人住宅的行为都是对住宅不受侵犯权的侵犯”,并未解释为除非法进入外还包括经要求退出而不退出。[34]
 
  笔者感到困惑的是,我国现行刑法关于非法侵入住宅罪的罪状仅表述为“非法侵入他人住宅”,何以理论与实务不假思索地认为,我国非法侵入住宅罪的客观方面表现为“其一,没有合法根据未经允许进入他人住宅。其二,虽经许可或者有正当理由进入他人住宅后,当经要求退出无故拒不退出”[35]呢?一个可能的解释是,我国解放后的学者照抄了民国学者对于民国刑法中非法侵入住宅犯罪的释义教科书。殊不知,中华民国刑法关于非法侵入住宅罪是明确规定了经要求退出而不退出的不作为形式的。
 
  张明楷教授也是百思不得其解:“我国的新旧刑法均只有‘非法侵入他人住宅’的表述,但刑法理论千篇一律地将本罪定义为‘未经允许非法进入他人住宅或者经要求退出无故拒不退出的行为’,人们却习以为常而没有异议。但当笔者提出,非法吸收公众存款,包括‘公众有权提取存款时不允许公众提取存款’时,人们却提出了疑问。”事实上,“两者的解释原理完全相同。如果说将不支付存款解释为‘非法吸收’存在疑问,那么,将不退出解释为‘侵入’也存在问题。反之,如果将不退出解释为‘侵入’是合理的,那么,将不支付存款解释为‘非法吸收’也是合理的。”张明楷教授自我解嘲道:“由此看来,一种解释结论被人们接受的程度是一个重要问题。”[36]
 
  “将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。[37]笔者认为,错的就是错的。倘若无论从文义还是论理都得不出的解释结论,即便人们“普遍接受”,也不能承认这种解释结论的合理性。我国民国刑法及域外刑法通例足以说明,除非刑法条文明文规定了“经要求退出而不退出”,否则,不能认为以“经要求退出而不退出”的不作为方式实施的,也符合非法侵入住宅罪的构成要件。诚然,从理论上讲,凡是可以由作为构成的犯罪,都可由不作为实施。但是,毕竟要求国民实施积极的作为以保护法益,是对国民科予的不必要的负担,因而刑法只能以处罚作为犯为原则,以处罚不作为犯为例外。正因为如此,虽然国外刑法理论一方面承认不作为可能符合所有由作为所实现的构成要件,但事实上,不真正不作为犯的成立仅限于杀人、放火、诈骗等有限的几个罪名。[38]可以说,即便认为处罚不真正不作为犯不违反罪刑法定原则,国外对不真正不作为犯的处罚也是非常“克制”的,将对不真正不作为犯的处罚严格限定为法益侵害重大、发案率较高、一般预防必要性较大的杀人、放火、诈骗等个别犯罪,而没有如我国刑法理论将不真正不作为犯的处罚范围扩大到非法侵入住宅罪这种法定最高刑仅为三年有期徒刑的罪名。同样,将本来期待可能性不大的脱逃罪的客观行为方式,扩大到包括准许回家探亲而逾期不归的不作为形式,[39]也殊为不当。因为逾期不归的不作为,与罪犯从监管场所积极脱逃的作为,无论在违法性还是在有责性上,都存在明显差异,不可能具有刑法上的等价性,因而不具有作为不真正不作为犯处罚的实质根据,处罚这种不作为,明显有违罪刑法定原则。
 
  (五)评析白建军教授关于不作为犯的归类
 
  白建军教授在2012年第2期《中国法学》上撰文,将侵占罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、巨额财产来源不明罪、非法集会、游行、示威罪、信用卡诈骗罪、非法种植毒品原植物罪、挪用公款罪等归为不作为犯。[40]应该说,将非法集会、游行、示威罪归入不作为犯具有合理性。因为集会、游行、示威是公民的宪法性权利,即便存在程序性违法,但只要不存在“拒不服从解散命令”的不作为,就没有必要作为犯罪处罚。此外,将非法种植毒品原植物罪归入不作为犯范畴,也具有合理性。因为非法种植毒品原植物对于公众健康的威胁还非常遥远,只要经要求铲除而铲除,就不值得科处刑罚。
 
  但是,白建军教授将上述其他犯罪也归入不作为犯范畴,还值得商榷。例如,仅根据侵占罪条文中存在“拒不退还”、“拒不交出”的表述,就得出本罪为不作为犯的结论,明显过于草率。域外刑法理论毫无争议地认为,只要行为人外在的客观行为足以表明行为人具有“易占有为所有”的非法占有目的,就已经成立侵占罪的既遂。而按照不作为犯说,出于非法占有的目的将委托其看管的耕牛杀死吃光,只要委托人还未向其索还,就还未开始侵占的着手。这无疑导致侵占罪的着手和既遂的认定时间过于迟延,而不利于保护法益。质言之,“拒不退还、拒不交出不是侵占罪中构成要件客观方面的内容,而只是对非法占为己有的强调和进一步说明,是为确认、固定持有人非法占为己有的意图提供充足的依据。”故而,“从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时,拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭,没有必要再在司法上证明‘拒不退还’、‘拒不交出’情形的存在与否”[41]。
 
  又如,仅仅因为刑法条文中存在“拒不说明来源与用途”或“不能说明来源”的表述,就认为非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪与巨额财产来源不明罪属于不作为犯,也存在疑问。其实所有的持有型犯罪,如非法持有枪支罪,无论条文中是否存在上述表述,司法机关都会责令犯罪嫌疑人说明枪支等违禁品的来源,犯罪嫌疑人自己也会进行来源合法的积极辩解。所谓“拒不说明来源与用途”以及“不能说明来源”,不过是司法上推定非法持有的一种资料,旨在提醒司法人员注意给予被告进行自我辩解的机会。如果认为上述两个罪名属于所谓不作为犯,则不得不认为所有持有型犯罪都属于不作为犯。很显然,白建军教授是被上述条文中的“拒不说明来源与用途”以及“不能说明来源”的表述迷惑了。之所以不能认为持有型犯罪属于不作为犯,除前述将捡拾的毒品及时销毁也可能因为未履行上缴毒品的义务而可能成立非法持有毒品罪之外,还有一个重要的原因:如果认为是不作为犯,在行为人无法说明来源时,如贪官因长年累月收受贿赂而家财万贯,完全可能无法一一说明财产的来源,若认为属于不作为犯,则因不具有作为的可能性而只能宣告无罪。这显然有悖立法者的初衷。
 
  再如,根据刑法第196条第2款“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”的表述,就认为恶意透支型信用卡诈骗罪属于不作为犯,也不妥当。因为,立法者之所以如此强调,是考虑到信用卡本来就允许透支,如果合法持卡人进行透支,没有其他证据表明行为人具有非法占有的目的,只有通过银行的催收,才能证明合法持卡人具有非法占有的目的。而不是说,恶意透支型信用卡诈骗罪的可罚性就在于经发卡行催收仍不归还的不作为。易言之,如果有其他证据足以表明行为人透支时就具有非法占有目的,例如行为人明知自己因经营严重亏损而没有偿还能力,还用信用卡进行巨额透支,之后立即变卖家产、店面准备逃亡国外的,行为人的非法占有目的昭然若揭,此时不待银行催收,就可以在行为人跨越国境前对其予以逮捕,作为信用卡诈骗罪的既遂定罪处罚。事实上,之所以刑法第196条第1款明文规定“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”就能成立信用卡诈骗罪既遂,是因为,既然是“骗领”,就足以推定行为人使用骗领的信用卡进行透支时具有非法占有的目的。所以,恶意透支型信用卡诈骗罪中经发卡行催收不还的规定,只是一种注意性规定,是推定行为人具有非法占有目的的一种资料而已。包括恶意透支型信用卡诈骗在内的信用卡诈骗罪,只能是作为犯。
 
  还如,仅因挪用公款罪条文中存在“挪用公款数额较大、超过三个月未还”的表述,就将一般活动型挪用公款罪归入不作为犯范畴,也过于简单化。立法者之所以对一般活动型挪用公款罪设置不同于违法型和营利型挪用公款罪的成立条件,是因为在立法者看来,挪用公款进行一般活动致使公款不能归还的风险最小(事实上未必如此,实在看不出挪用公款包二奶比挪用公款炒股的归还公款的风险小),只有使用时间超过三个月才值得科处刑罚,并非意味着本罪的可罚性在于不归还的不作为,而不是违法挪出公款的作为。可以说,超过三个月未还,相当于国外的客观处罚条件,也与丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”以及滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”要素的功能相类似。因此,应认为挪用公款罪属于作为犯,而不是不作为犯。
 
  五、交通肇事“逃逸”的行为性质
 
  刑法第133条交通肇事罪规定,交通运输肇事后“逃逸”的,处三年以上七年以下有期徒刑;因“逃逸”致人死亡的,处七年以上有期徒刑。前者可谓“肇事逃逸”,后者可谓“逃逸致死”。“逃逸致死”又可进一步分为单纯从现场逃离的“单纯逃逸”,以及将被害人带离事故现场进而抛弃的“移置逃逸”。我国司法解释规定,所谓“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为;所谓“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形;行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡的,以故意杀人罪定罪处罚。[42]
 
  目前刑法理论界对上述司法解释进行攻击的火力点集中于所谓“为逃避法律追究”上,[43]而对“移置逃逸”成立故意杀人罪的规定却鲜有人质疑。本文要探究的是,“逃逸”到底是作为还是不作为,“移置逃逸”是应成立作为的故意杀人罪,还是可能实质上属于不作为的故意杀人而仅成立“因逃逸致人死亡”?
 
  关于“逃逸”的行为性质,刑法理论上多数学者认为是不作为,[44]但也有人认为是作为,[45]还有人主张包括作为与不作为。[46]至于“移置逃逸”的行为性质,刑法理论上毫无争议地认为属于作为。[47]
 
  关于交通肇事“逃逸”的含义,学界主要有“逃避法律追究说”、“逃避救助被害人说”、“逃避法律追究或救助被害人说”、“逃避法律追究和逃避救助被害人说”四种学说。[48]而对“逃逸”含义的解读,直接与对“逃逸”的规范保护目的的理解有关。关于逃逸的规范保护目的,主要存在“逃避法律追究说”与“逃避救助义务说”之争。[49]司法解释关于“肇事逃逸”的规范保护目的显然是持“逃避法律追究说”立场,而对“逃逸致死”持一种综合的立场。学界多数认为,“逃逸”的规范保护目的在于救助伤者(即“逃避救助义务说”),[50]少数认为应包括逃避法律追究与逃避救助伤者两方面的目的。[51]
 
  笔者认为,对交通肇事罪中的两个“逃逸”的规范保护目的和含义,应做相对性解读。对于“逃逸致死”加重处罚的根据或者规范保护目的,应当理解为救助伤者和虽未受伤但昏迷在道路中间的被害人(以下仅称“伤者”),以及设置警示标志以避免后续事故致人死亡。但对于“肇事逃逸”则必须结合道路交通法的规定和交通事故的特殊性加以理解。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定:“在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的,应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”由于交通事故发生在正在运行的交通道路上,车流频繁,发生交通事故后,必须迅速分清责任、及时疏通道路,以保障交通的顺畅。这明显有别于发生在日常生活中非公共交通领域的、发案率相对较低的过失致人重伤、死亡案件。正因为此,域外刑法或行政法中通常规定有擅离事故现场罪(如德国)、违反报告义务罪、违反救护义务罪(如日本)、肇事逃逸罪(如我国台湾地区)等犯罪。我国交通肇事逃逸的规定其实涵盖了上述多个罪名。
 
  笔者认为,我国“交通运输肇事后逃逸”的规范保护目的,除救助伤者外,还包括保护现场、报警的义务;“因逃逸致人死亡”的规范保护目的在于救助伤者及避免后续事故致人死亡。或许有人质疑,为何只有在交通肇事罪中要求保护现场和报警呢?其实这并不难理解。除上述提到的交通事故具有特殊性外,还因为无论从刑法规定、司法解释还是实际量刑,我国司法实践中对于不逃逸的交通肇事案以及逃逸后又自首的交通肇事案处刑都很轻。虽然我国刑法规定和实际量刑总体上远远重于其他国家,但对交通肇事罪的处罚却特别“宽容”。这说明,我国是鼓励行为人交通肇事后保护现场、报警的。科予肇事者上述义务,实际上是出于一般预防的需要,并未增加肇事者不必要的负担。
 
  既然“肇事逃逸”的规范保护目的是救助伤者、保护现场及报警,则行为人肇事后逃离现场的,属于不履行义务的不作为。如果行为人能够同时履行多个义务而不同时履行的,或者能够履行重要义务而仅履行次要义务的,仍然构成不作为犯罪。例如,行为人放弃救助急需抢救的重伤者,而第一时间赶到百里开外的交警大队报案,或者行为人虽等候在现场,但不救助需要抢救的伤者,仍能构成不作为犯罪,能够认定为“肇事逃逸”甚至“逃逸致死”。如果行为人报警后委托他人保护现场、救助伤者,自己因害怕承担责任而逃离的,由于已经履行了保护现场、抢救伤者、报警的义务,而行为人并不负有将自己交给司法机关处理的义务(否则刑法就不应规定自首从宽的制度),因此不构成“肇事逃逸”。
 
  由于“逃逸致死”的规范保护目的在于救助伤者,以及设置警示标志以避免后续事故致人死亡,则即便行为人等候在事故现场,甚至第一时间报警,但如果没有尽其所能抢救伤者导致伤者因得不到救助而死亡,或者未将已昏迷的被害人从道路中间移开以致被后面的车辆辗压致死,仍然属于“逃逸致死”。
 
  值得讨论的是“移置逃逸”致人死亡的行为性质。众所周知,如果行为人只是单纯的逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,仅成立“逃逸致死”。我国司法实践中,对于因没有及时将不能自救的被害人从道路中间移开而被后续车辆碾压致死的案件,也只是认定为“逃逸致死”。[52]这表明,交通肇事后如果只是消极地不救助受伤的被害人,虽然属于不作为的故意杀人,也只需以“因逃逸致人死亡的,处七年有期徒刑”进行评价。[53]司法解释和刑法理论之所以认为“移置逃逸”的成立作为的故意杀人罪,可能是误以为将伤者留在现场就一定有人救助。然而,在如今人情冷漠的社会,路人顶多打个报警电话,实难指望其施以援手。再说,如果事故是深夜发生在偏僻的路段,有充分的证据表明(如有现场监控证明),在被害人死亡之前并无其他人车经过(不考虑就算有人车经过未必就会施救),则肇事者将伤者搬到车上而延误抢救时机,与将被害人留在现场(让被害人继续躺在道路中间更危险)相比,并没有增加危险,何以认为成立作为的故意杀人罪呢?是故,刑法理论通说与司法解释,是将复杂问题简单化了。况且,将“移置逃逸”一概认定为作为的故意杀人罪,也与留在事故现场被后续车辆碾压致死仅论以“因逃逸致人死亡”的处罚极不平衡。
 
  综上,只要没有证据证明(存疑时根据有利于被告人原则处理),如果将被害人留在事故现场就有被救助而避免死亡的可能性,就应将“移置逃逸”的情形作为单纯逃逸(不作为)处理,根据具体情形认定为“肇事逃逸”或者“逃逸致死”。本文开头案1中,只要没有证据证明,肇事者杨某将被害人赵某留在事故现场有得到他人救助的可能性,就应认为杨某的所谓“移置逃逸”的行为,实质上等同于不作为的单纯逃逸,至多成立“因逃逸致人死亡”。被害人赵某的仇人李某移置赵某的行为,表面上看属于作为的故意杀人,但只要不能证明不移置就存在被他人救助的可能性,就应认为李某的行为并未增加被害人赵某死亡的风险(赵某系死于车祸和肇事者的不救助行为),因而不成立任何犯罪。当然,如果有证据证明赵某留在事故现场有被他人救助的可能性,则杨某和李某可能成立作为的故意杀人罪。

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