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罪刑相适应原则在刑法解释中的适用研究

  我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑法理论认为这是我国关于罪刑相适应原则的明文规定。[1]域外刑法典中虽然通常并不明文规定罪刑相适应原则,但理论上均承认其为刑事立法及司法的重要的指导性原则,本身蕴含于作为罪刑法定原则实质侧面之一的禁止残虐的、不均衡的刑罚,以及宪法所确立的实体的正当程序或者比例原则之中。[2]我国刑法通说对罪刑相适应原则的理解是:“犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。”[3]
 
  一直以来,人们普遍重视罪刑相适应原则在配刑和量刑过程中的指导性作用,而对于罪刑相适应作为刑法解释目标的机能,[4]或者说其作为原则在刑法解释中的适用问题,则不够重视,以致于近年来作为矫枉过正的“量刑反制定罪论”的出现,让人们惊慌失措。罪刑相适应原则如何在刑法解释中得到适用,如何看待“量刑反制定罪论”,是值得认真研究的问题。
 
  一、竞合时是“特别法优先”还是“重法优先”
 
  (一)特别法优先派与重法优先派的分歧
 
  国内对法条竞合的关注肇始于上世纪八十年代初发生在四川省岳池县的粟登荣制造、贩卖假药案。冯亚东教授与肖开权教授围绕此案,就“根据特别法定罪量刑不能做到罪刑相适应时,能否撇开‘特别法优于普通法’适用原则,转而适用‘重法优于轻法’原则”的问题,首开论战。[5]之后,“特别法绝对优先”与“有条件的重法优先”两派之间的战火愈演愈烈。近年来,则以周光权教授与张明楷教授的观点为代表,争论的焦点在于:在特别关系法条竞合的场合,是特别法绝对优先还是允许有条件的重法优先,以及在数额未达特殊诈骗罪定罪标准但超过普通诈骗罪时,能否以普通诈骗罪定罪处罚。[6]目前,有关特别关系的法条竞合,在“特别法优于普通法”适用原则之外,能否有条件的适用“重法优于轻法”的问题,刑法理论界基本形成了以陈兴良教授、刘明祥教授、周光权教授、车浩博士为代表的“誓死捍卫”“特别法优先”的可谓特别法优先派,[7]与以张明楷教授、吴振兴教授、庄劲博士为代表的主张“有条件的重法优先”的可谓重法优先派。[8]
 
  特别法优先派与重法优先派的共识在于,凡是存在“本法另有规定的,依照规定”(刑法第233、234、235、266、397条),应坚持特别法优于普通法。分歧主要在于两点:一是不存在“本法另有规定的,依照规定”时,是绝对优先适用特别法,还是为了罪刑相适应而允许有条件的重法优先;二是因数额等因素不符合特别法构成要件或者说立案条件,但符合了普通法构成要件或者说达到了普通法立案标准的,能否以普通法定罪处罚。本人认为,上述分歧根源于三个问题的认识:一是特别关系法条竞合时国外所谓公认的特别法优于普通法适用原则的背景是什么?二是刑法第149条以及第329条第3款是注意性规定还是特殊规定?三是如何理解刑法分则中的“本法另有规定的,依照规定”?
 
  (二)分歧的解决
 
  1、我国缺乏照搬特别法优于普通法适用原则的立法基础
 
  在特别关系法条竞合的场合,国外理论与实务的确遵循着特别法优于普通法的适用原则。但是,“特别法条并不必然具有优先适用的属性”[9],域外刑法理论与实务之所以均承认特别法适用优先,是因为这些国家和地区均存在公认的作为封闭特权条款的减轻构成要件的规定,如同意杀人罪、生母杀婴罪、义愤杀人罪、亲属盗窃罪等。[10]而我国,刑法中并不存在类似所谓封闭特权条款的规定。我们实在看不出保险诈骗罪法定刑轻于诈骗罪的理由。一种可能的解释是,刑法分则配置法定刑的基准在于行为对主要法益的侵害,而非对次要法益的侵害。例如,就保险诈骗罪而言,其所保护的主要法益是保险市场秩序,而随着保险市场机制的日益完善,配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应。一旦保险诈骗行为对次要法益即保险公司财产权的侵害,超出了十五年有期徒刑所能评价的程度时,就应根据行为对次要法益的侵害进行评价,即应以诈骗罪定罪处罚。又如,盗伐林木罪所要保护的主要法益是森林环境资源,因而配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应,而一旦行为对次要法益即他人林木财产所有权的侵害超出了十五年有期徒刑所能评价的程度时,就应根据盗伐林木行为对次要法益的侵害进行评价,即以盗窃罪定罪处罚。再如,立法者明知已被查封、扣押、冻结的财物应被视为公共财产,但考虑非法处置查封、扣押、冻结财产的行为所侵害的主要法益是国家的司法作用,配置三年有期徒刑就能做到罪刑相适应,而一旦行为对次要法益即公共财产权的侵害超出了三年有期徒刑所能评价的程度时,就应以盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪等财产罪进行定罪处罚。[11]
 
  总之,由于我国刑法中不存在封闭的特权条款的规定,广泛适用于国外的所谓特别法优于普通法的原则,在我国可能因为“水土不服”而不能照搬。
 
  2、刑法第149条及第329条第3款均为注意性规定
 
  刑法第149条第1款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条规定虽然很受重法论的“亲睐”,视之为一种注意性规定,而特别法优先论视之为“眼中钉”,认为其是一种例外、特别性规定。[12]
 
  抽象地讨论该条规定的性质并没有意义。刑法第三章第一节将伪劣商品分为两类:一类是药品、食品、医用器材、电器、农药、化妆品等特殊伪劣产品,生产、销售这类伪劣产品所侵害的法益主要是消费者的人身安全或者国家的农业安全,因而通常以危及人体健康的程度(伪劣农产品犯罪除外)作为犯罪成立或者法定刑升格的标准;另一类是上述特殊伪劣产品之外的普通伪劣产品,生产、销售这类伪劣产品通常只是侵害消费者的财产权和扰乱市场经济秩序,而不会侵害消费者的人身权,故以实际销售伪劣产品的金额作为成立犯罪和法定刑升格的条件。两类伪劣产品性质不同,成立犯罪的要求自然也不同。但特殊伪劣产品也是伪劣商品,生产、销售假药之类的特殊伪劣产品,也会侵害到消费者的财产权并扰乱市场经济秩序。当生产、销售特殊伪劣产品对消费者人身权的侵害达不到值得作为特殊伪劣产品犯罪科处刑罚的程度时,而对次要法益即消费者财产权的侵害以及市场经济秩序的破坏,达到了值得作为生产、销售普通伪劣产品犯罪科处刑罚的程度时,就没有理由不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。因而可以认为,刑法第149条第1款的规定,可谓当然之理!
 
  同样的道理,即便认为司法解释关于特殊诈骗罪立案数额标准的规定是合理的,[13]未达特殊诈骗罪立案标准,也只是说明行为对特殊诈骗罪所保护的主要法益——金融管理秩序或者诚实信用的交易秩序的侵害,没有达到值得作为特殊诈骗罪科处刑罚的程度,而丝毫不能说明,这种行为不值得科处刑罚。质言之,不符合特别法条构成要件,并不当然意味着行为不值得科处刑罚。如果认为这种行为对特殊诈骗罪次要法益的侵害——相关方的财产权的侵害,达到了值得作为(普通)诈骗罪科处刑罚的程度,理所应当以诈骗罪论处。同理,盗伐林木罪以盗伐林木的数量作为犯罪成立的条件,当盗伐林木未达司法解释所确定的数量较大的标准(2至5立法米),只是说明行为对森林环境资源的破坏还不值得作为破坏环境资源保护罪定罪处罚,但如果所盗伐林木的价值达到了盗窃罪“数额较大”标准时,似乎也没有理由不以盗窃罪定罪处罚,否则,就是对他人林木财产所有权保护的不公平对待。使用假币罪也是如此。使用假币购买商品,倘若因为使用假币的总面额没有达到司法解释所确定的4000元以上,但因使用假币所骗取的他人财产的价值达到了成立诈骗罪所要求的“数额较大”(3000元以上),当然可以而且应当以诈骗罪定罪处罚,否则也是对使用假币相对方财产权的差别保护。
 
  既然特殊伪劣产品犯罪与普通伪劣产品犯罪所保护的法益侧重点不同,成立犯罪及法定刑升格的条件理应存在差异。当生产、销售特殊伪劣产品虽达到了特殊伪劣产品犯罪成立犯罪的要求,但根据行为对次要法益即消费者财产权的侵害和市场经济秩序的破坏,值得以更重的刑罚予以评价时,当然应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,否则也是对生产、销售普通伪劣产品与生产、销售特殊伪劣产品犯罪行为的歧视性对待。例如,甲因不知情购买了乙价值五十万元的假药,因尚未对人体健康造成严重危害,也没有其他严重情节,对乙以生产、销售假药罪论处,最高只能判处三年有期徒刑。而丙因不知情购买了丁价值五十万元伪劣服装,丁的行为构成生产、销售伪劣产品罪,则可能被判处七年以上有期徒刑。两相比较,处罚之不公,有目共睹!因此,第149条第2款的规定也不过是“自明之理”,即便没有该款的规定,也应如此处理,该款不过是提醒司法人员注意的提示性规定,[14]毫无“例外”、“特殊”可言!
 
  此外,刑法第149条第3款规定,抢夺、窃取国有档案、擅自出卖、转让国有档案,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因为国有档案也可能具有财产性质或者属于国家秘密,实施上述行为可能同时构成抢夺、盗窃罪,或者非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪,这时理应从一重处罚。[15]因而,该款也可谓重法优于轻法的提示性规定。
 
  3、“本法另有规定的,依照规定”是一种指引适用重法的提示性规定
 
  我国刑法分则在第233条(过失致人死亡罪)、第234条(故意伤害罪)、第235条(过失致人重伤罪)、第266条(诈骗罪)以及第397条(滥用职权罪、玩忽职守罪)五个条文中,规定了“本法另有规定的,依照规定”。笔者注意到,特别法优先论将“本法另有规定的,依照规定”(以下简称“另有规定”)视为一种注意性规定,看做是“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则的法律根据或重申。[16]而重法论往往视之为一种特殊规定,即禁止适用普通法,必须适用特别法的指引性规定。[17]
 
  虽然特别法优先派将“另有规定”看做一种注意性规定,认为行为同时符合特别法条与普通法条时,必须适用特别法条,但事实上并没有贯彻到底。例如,周光权教授一方面在解释刑法第234条故意伤害罪中“另有规定”时指出,“这里的另有规定,是指为实施其他犯罪致使他人身体健康受到损害,即刑法分则其他条文中关于‘致人重伤’的规定,应当按照该条文的特别规定定罪处罚,不再适用故意伤害罪的规定。如因抢劫致人重伤的定为抢劫罪;强奸致人重伤的定为强奸罪等。” 另一方面,在解释可能包括故意伤害情节的相关犯罪时,要么“不小心”地忽略与故意伤害罪的关系,如打击、报复会计、统计人员罪、抗税罪,要么将暴力行为限定为所谓的轻微暴力,不能包括故意伤害,尤其是不能包括故意重伤行为,如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪,要么认为与故意伤害罪之间形成想象竞合,如妨害公务罪。[18] 值得一提的是,周光权教授在解释“另有规定”时举抢劫致人重伤、强奸致人重伤为例,而这两个罪名的加重法定刑并不轻于故意伤害罪,因而与重法论结论是一致的。但是,将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等行为限定为轻微暴力,不包括轻伤、重伤行为,恐怕存在疑问。因为打几耳光、踹几脚尚且构成犯罪,切掉小指、打断腿的行为反倒不构成暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪了?十分地奇怪!再则,认为以轻伤的方式妨害公务时,妨害公务罪与故意伤害罪是法条竞合(仅侵害了一个法益),而以故意重伤的方式妨害公务时,妨害公务罪与故意伤害罪却成了想象竞合关系(这时又侵害了两个法益)。这似乎比“变蛇龙”还要变化无常!
 
  有关司法解释一方面坚持认为“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚”,另一方面又认为,因不具备徇私舞弊等情形,不构成相关特殊渎职罪,可以滥用职权罪定罪处罚;林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的方式滥用职权、玩忽职守,以及林业主管部门工作人员以外的国家机关工作人员,违反森林法的规定,滥用职权或者玩忽职守,致使森林遭受严重破坏的,依照滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。[19]问题是,具备徇私舞弊情节的,以相关犯罪论处,如招收公务员、学生徇私舞弊罪,最高只能判处三年有期徒刑,而因不具备徇私舞弊情节,不构成徇私舞弊型渎职罪,以滥用职权罪论处,倒有可能最重判处七年有期徒刑。而且,徇私舞弊招收不合格公务员、学生的,以招收公务员、学生徇私舞弊罪,最重只能判处三年有期徒刑,而在招收公务员、学生工作中,玩忽职守的,倒可能以玩忽职守罪最重判处七年有期徒刑。对于林业主管部门违法发放林木采伐许可证的,以违法发放林木采伐许可证罪最高只能判处三年有期徒刑,而林业主管部门以其他方式破坏林木资源的,以及林业主管部门以外的国家机关工作人员利用职权破坏森林资源的,以滥用职权、玩忽职守罪论处,倒有可能最高判处七年有期徒刑(具有徇私舞弊情节的,还可能最高判处十年有期徒刑)。这就是机械地理解和坚守特别法优先原则所形成的诸多悖论!
 
  其实,我国刑法之所以规定“本法另有规定的,依照规定”,是因为在基本规定之外,还存在为数不少的处罚更重的法条,为了提醒司法人员注意:应当适用更重的法条定罪量刑,以做到罪刑相适应。例如,在故意伤害罪之外(故意伤害致死和残忍伤害除外),还存在大量处刑更重的法条,如抢劫致人重伤,强奸致人重伤、劫持航空器致人重伤。在过失致人重伤罪、过失致人死亡罪之外,还存在法定刑更重的包括了过失致人重伤、死亡情节的罪名,如抢劫罪、强奸罪、劫持航空器罪、拐卖妇女、儿童罪、绑架罪、非法拘禁罪等。在1997年刑法中,在诈骗罪之外,存在因规定有死刑而法定刑重于诈骗罪的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪[20],故有提醒司法人员适用重罪的必要。同样,在滥用职权罪、玩忽职守罪之外,还存在法定刑更重的徇私枉法罪、私放在押人员罪罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等罪,故亦有提醒司法人员适用重罪的必要。
 
  综上,在特别关系法条竞合的场合,我国并无照搬特别法优于普通法法适用原则的立法基础;刑法第149条以及第329条第3款均为注意性规定;刑法分则中的“本法另有规定的,依照规定”,属于指引适用重法的提示性规定。因而,即便在特别关系法条竞合的场合,[21]也应适用重法优于轻法;在行为不符合特别法构成要件但符合普通法构成要件时,可以普通法定罪处罚。
 
  二、是数罪并罚还是以一罪论处
 
  我国不仅立法中喜欢“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的表述,如刑法第133之一第2款、第329条第3款,而且司法解释也偏爱这种表达,如2007年1月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、2011年5月27日最高人民法院《关于进一步加大力度,依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知》。这种规定或者做法至少存在两个问题:一是所谓“同时”构成其他犯罪,是只有一个行为还是存在数个行为?二是在从一重处罚还是数罪并罚的选择上,应否考量罪刑相适应?
 
  (一)一行为还是数行为?
 
  德国学者罗克辛(Roxin)感叹指出,“什么情况下存在一个行为,什么场合下是数个行为,乃竞合论最重要的问题,但至今都没有得到满意的解决。”[22]而行为数的判断,“犹如铁轨的转撤器……经判定为一行为或数行为之后,竞合关系从此各奔前程,一行为不可能实质竞合,数行为不可能想象竞合”[23]。
 
  何谓一行为?日本判例指出,“所谓‘一个行为’,是指撇开法律性评价并舍弃构成要件性观点,在自然观察之下,根据社会的一般观念,可以将行为人的动态评价为‘一个’的情形。”[24]这可谓“自然观察说”。我国台湾地区学者黄荣坚认为,“决定行为数的唯一标准就是行为人的行为决意;一个行为决意(冲动)所支配之身体现象是一行为,另行起意所生之身体现象是另外一个行为。”理由在于,“刑法对于人类每一次的意志发动与控制,就有一次的期待,从相对应的,刑法对于行为人多次的违法决定自然应该有多数的评价。”[25]这可谓“犯意决定说”。
 
  实际上,不同构成要件行为之间还可能存在重合,重合到什么程度方认为属于一个行为而成立想象竞合,刑法理论上有所谓全部一致说、部分一致说、着手一致说、主要部分一致说的争论。[26]多数学者采取主要部分重合说(即主要部分一致说)。[27]国外关于行为重合程度的讨论,主要关涉继续犯与状态犯(包括即成犯)之间行为个数的确定。例如,国外刑法理论与判例一般认为,无证驾驶与醉酒驾驶,由于共通的行为是驾驶,故主要部分重合,因而无证并醉酒驾驶的,成立想象竞合;一直处于超速状态的,只有一个行为,但若断断续续超速的,则存在数个超速行为,进而可以超速驾驶罪数罪并罚;醉酒驾车一上路就致人死亡的,成立醉酒驾驶罪与业务过失致人死伤罪的想象竞合,但如果醉酒驾驶一段时间后肇事的,则由于行为的主要部分并不重合,应成立醉酒驾驶罪与业务过失致死伤罪,数罪并罚;持枪的目的就是为了杀人,或者一持枪就杀人的,因主要部分重合,成立想象竞合犯,反之,持枪一段时候后起意杀人的,成立非法持有枪支罪与故意杀人罪进而数罪并罚;非法侵入住宅后强奸的,成立非法侵入住宅罪与强奸罪,作为牵连犯或者数罪并罚处理;参加恐怖组织后实施杀人等犯罪行为的,一般认为主要部分存在重合,而成立想象竞合犯,等等。[28]
 
  笔者认为,确定行为数首先应立足于具体个罪构成要件行为的解释,其次应考虑行为人规范意识突破的次数、行为所侵害的是否个人专属法益、行为的主要部分是否重合。
 
  例一,强迫数人同时将小指伸到铡刀下后,一个自然意义上的“铡”的动作瞬间铡断数人的小指头。倘若认为只有一个伤害行为,顶多判处三年有期徒刑,被害人们难免上演中国式的“上访”。事实上,区分是一次性铡断数人小指头,还是数次一一铡断,在法律评价上未必有意义。因为行为人明确认识到一次铡下去会切断数人的小指头而执意为之,说明行为人存在多次规范意识的突破,多次违背了不得伤害他人的法律期待,行为亦侵害了数个一身专属法益。因而,应认为存在数个伤害行为。同样,一次非法拘禁多人,一次性收买多名妇女、儿童,一次拐骗多名儿童供自己收养,将两个小孩装进一辆手推车而一次性推进河里,均应认为存在数个行为。
 
  例二,小偷到公安局长家盗窃,发现左边抽屉装有五百万美元,右边抽屉装有三支手枪。无论行为人是将钱与枪装进一个麻袋而一次背走,还是分两趟分别拿钱和取枪,只要行为人认识到所盗窃的对象既有钱又有枪,就应认为行为人既存在不得盗窃枪支的规范意识的突破,也存在不得盗窃他人普通财物的规范意识的突破。因而,认识到既有钱又有枪而盗窃的,不应仅从自然意义上把握行为个数,而应认为在规范性意义上存在数个行为,应以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚,而非想象竞合从一重处罚。
 
  例三,行为人租用一艘万吨巨轮,故意一次性走私武器、伪造的货币、文物、贵重金属、淫秽物品、珍稀动物制品等多种禁止进(出)口的特殊物品通关。虽然在自然意义上只有一次通关行为,但行为人是一次通关,还是分船装运后分别通关,在对行为个数的法律评价上不应存在区别。故应认为因存在数个特殊的走私行为,而没有理由不数罪并罚。这在学界也基本形成共识。[29]
 
  例四,行为人同时运输枪支与毒品,或者一次交易同时出售伪造的增值税专用发票与伪造的用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,虽然从自然意义上看,均为一个行为,但应认为存在数次规范意识的突破,宜评价为数个行为而数罪并罚。台湾学者黄荣坚也认为,同时运输多种违禁品的应当数罪并罚。[30]
 
  例五,对于行为人持枪杀人、持枪抢劫的,只要不是持枪的目的就在于伺机杀人、抢劫,而是持枪一段时间后起意杀人、抢劫的,就应认为持枪行为与杀人、抢劫行为并不重合,即存在数个行为,从而以非法持有枪支罪与故意杀人罪、抢劫罪数罪并罚。
 
  例六,对于偷剪电线以及在输油管道打孔盗油的,理论通说及实务均认为,应以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪择一重处罚。[31]其实,上述行为并不重叠,而是可以分割评价。偷剪正在使用中的电线,必然包括剪断和取走剪下的电线两个行为,前者可谓破坏电力设备行为,后者可谓盗窃行为(剪下的电线仍属于电力公司占有和所有)。同样,在输油管道上打孔偷油,也存在两个行为:在输油管道上打孔这一破坏行为以及随后实施的盗油行为。上述破坏行为侵害的法益是公共安全,随后取走电线或者盗油的行为又侵害了他人的财产所有权。所以应认为存在两个不同性质的行为,侵害两种不同的法益,符合两个不同的犯罪构成,理当以破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪数罪并罚。[32]同理,割断秦始皇兵马俑的头颅并取走,也存在可以分开评价的故意损毁文物与盗窃文物两个行为;盗伐林木的,也存在盗伐林木和随后窃取林木的行为(是否数罪并罚另当别论);破坏他人价值昂贵的防盗门后入户盗窃的,也存在破坏他人财物与盗窃他人财物两个行为。因此原则上,上述情形均可评价为两罪而数罪并罚。
 
  例七,刑法第133条之第2款规定,有前款追逐竞驶、醉酒驾驶行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法通说教科书对该款的解读是,假如行为人在追逐竞驶或者醉酒驾驶过程中,不慎撞死一人的,“行为人前行为构成危险驾驶罪,后行为构成交通肇事罪,因为后罪的刑罚比前罪重,所以,对行为人应按交通肇事罪定罪处罚,不实行数罪并罚。”之所以不并罚,“是因为行为人撞死他人的行为不是在危险驾驶行为之外的另一种行为,而恰恰就是危险驾驶行为。如果先分别定危险驾驶罪和交通肇事罪,而交通肇事行为就是危险驾驶行为。这样一来,危险驾驶行为既是认定危险驾驶罪的根据,又是认定交通肇事罪的根据,实际上就是对同一行为作两次评价,受两次处罚,这是不公平的,也是不正确的。”[33]不过另有学者认为,“只有当一个醉酒驾驶行为同时构成其他犯罪时,才能评价为‘同时’构成其他犯罪。所以,尽管危险驾驶行为具有连续性,但应当评价为两个行为与结果时,就不应当认定为‘同时’触犯其他犯罪,因而并不排斥数罪并罚。”例如,行为人夜间醉酒驾驶10公里后被警察发现,为了逃避刑事责任,关掉车灯,以危险方法逃逸20公里,应当以危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪,数罪并罚。[34]日本判例认为,醉酒驾驶中致人死亡的,并非想象竞合,而是成立醉酒驾驶罪与业务过失致死罪的并合罪。理由在于,醉酒驾驶行为与其途中某个时点发生的业务过失致死行为之间,并无重叠部分。[35]还有判例指出,因为无证驾驶与醉酒驾驶行为,以及无证驾驶行为与驾驶未经年检车辆的行为,在“驾驶”这一点上重叠,故而只有一个行为,成立想象竞合。[36]日本刑法理论通说也对上述判例的结论表示支持。[37]
 
  笔者认为,行为人在醉酒状态下追逐竞驶的,可以认为行为存在重叠,成立想象竞合;行为人断断续续地追逐竞驶的,可以认为存在数个追逐竞驶行为,不排除以危险驾驶罪同种数罪并罚的可能;[38]开始醉酒驾驶时头脑尚且清醒,后来酒精发作而完全失去操控车辆的能力,继续让车辆如“滚动的炸弹”般狂奔的,成立危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪两罪,而数罪并罚;一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事的,成立危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合;追逐竞驶或醉酒驾驶一段时间后肇事的,因行为主要部分并不重叠,成立危险驾驶罪与交通肇事罪,应当数罪并罚。
 
  例八,我国刑法第294条第4款以及第120条第2款均规定,参加黑社会性质组织或者恐怖组织,同时实施杀人等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。刑法理论与实务由此认为,参加这类组织的人实施了杀人、放火、伤害、抢劫、非法经营(例如受首要分子指使专放高利贷)等犯罪活动的,一律以参加黑社会性质(恐怖)组织罪与相关犯罪数罪并罚。[39]不过,国内也有个别学者不人云亦云 :“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动,司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。在此意义上,本罪具有重复评价的性质。从立法论上来说,其合理性值得研究。”[40]
 
  数罪并罚的立场在德国也得到广泛的支持,理由是作为这种组织成员资格的可罚性,并不包括其为这个组织所实施的犯罪行为。但也有判例明确反对这种立场,而主张作为想象竞合处理(BGHSt 29,288,290)。罗克辛教授对此判例态度表示赞赏,理由是作为这种组织成员资格的可罚性,正是体现在其为这个组织所实施的犯罪活动上;抽走其所实施的犯罪行为,参加行为就只剩下一个躯壳,而不具有可罚的基础。[41]
 
  笔者认为,对于组织、领导黑社会性质组织、恐怖组织的首要分子而言,由于其对组织的建立、巩固、维持、发展起着重要的作用,即便这种组织不实施具体的犯罪行为,对公共秩序、公共安全仍然具有抽象性危险,故对于组织、领导者而言,应当坚持数罪并罚。但对于一般参加者而言,其存在对于组织的建立、维持、发展不发挥关键作用,其作为组织成员的作用,正是体现在听从组织安排所实施的具体犯罪行为上。故而对于其受组织、领导者指使实施具体行为的,若从事的仅为一般违法活动,则可以认为其“参加”这种组织的犯罪性正好体现在实施这类违法活动上,故而可以参加黑社会性质、恐怖组织罪进行评价。如果其听从指挥所实施的行为本身构成犯罪,除非其是组织的骨干成员而多次实施违法犯罪活动,否则原则上只能成立参加黑社会性质组织罪、参见恐怖组织罪与所实施的具体犯罪的想象竞合犯,从一重处罚即可。
 
  (二)同种数罪应否并罚?
 
  我国刑法理论通说一直认为,除判决以后发现同种漏罪或者又犯了同种新罪而可能数罪并罚外,其他同种数罪即判决前同种数罪,一律不实行数罪并罚。[42]不过也有学者不赞同通说的立场,提出以并罚为原则的折中说,认为“从原则上说,对同种数罪应当并罚;从结局上说,对判决宣告以前一人犯同种数罪的,既可能实行并罚,也可能以一罪论处”[43]。
 
  只要心存罪刑相适应观念,就不可能得出同种数罪原则上不应并罚的结论,故通说的立场明显不妥。对于同种数罪,根据一罪一刑原理,原则上应当实行数罪并罚,只有在不实行数罪并罚也能做到罪刑相适应,或者说以一罪论处可能比数罪并罚的处罚结果还要重的,才无需数罪并罚。具体而言,对于规定有多个法定刑幅度的数额(数量)犯,或者能将同种数罪的犯罪事实评价为加重情节,通过数额累计计算或者评价为加重情节而能做到罪刑相适应的,就无需数罪并罚。反之,只有一个法定刑幅度,或者无法评价为加重情节,不数罪并罚就不能做到罪刑相适应的,原则上应数罪并罚。例如,多次轻伤多人的,由于无法将多个轻伤评价为重伤、故意伤害致死或者残忍伤害致人严重残疾,以一个故意伤害(轻伤)罪论处最高只能判处三年有期徒刑,而无法做到罪刑相适应。这时,应以故意伤害(轻伤)罪数罪并罚。同样,收买多名被拐卖的妇女、儿童,拐骗多名儿童供自己收养,非法拘禁多人,猥亵儿童多人或者强制猥亵妇女多人,由于只有一个法定刑幅度或者无法评价为加重情节,唯有数罪并罚方能做到罪刑相适应。但强奸妇女多人,绑架多人,拐卖妇女、儿童多人,多次盗窃,多次抢劫,多次盗伐、滥发林木,多次逃税等,由于可以评价为加重情节或者通过数额(数量)累计计算而适用加重法定刑,不数罪并罚也能做到罪刑相适应,甚至以一罪论处比数罪并罚处罚还要重,这时就不应数罪并罚。
 
  总之,对于同种数罪是否并罚,除法律明文规定外,罪刑是否相适应是唯一的考量因素;通说不顾及罪刑相适应原则而主张原则上不并罚,显然是错误的。
 
  (三)选择性罪名能否数罪并罚?
 
  我国理论与实务一般认为,对于选择性罪名不实行数罪并罚。但如果以罪刑相适应原则进行考量,绝对不并罚的立场可能存在疑问。所谓选择性罪名,不过是出于立法表述简洁的需要,亦因司法解释图省事的产物。例如,我们既可以将放火、决水、爆炸、投放危险物质分条规定(国外刑法就是如此),也可以并列规定,但并列规定也不妨碍我们将其分别“命名”。虽然刑法第116、117条破坏交通工具罪、破坏交通设施罪与第118条表述基本相同,但司法解释照样可以随心所欲地将前两条分别命名为破坏交通工具罪与破坏交通设施罪,而将第118条“起名”为破坏电力设备罪与破坏易燃易爆设备罪两罪。因此,所谓选择性罪名是否并罚,不应受司法解释“命名”的影响,“即便司法解释所确定的是选择性罪名,也不排除可以实行数罪并罚,尤其是在法定最高刑仅为有期徒刑,每种行为均属情节严重,不数罪并罚难以实现罪刑相适应时,不仅能够而且应当数罪并罚。”当然,“当法定最高刑为无期徒刑甚至死刑,而且法定刑升格的条件是数额或者情节时,可以通过数额累加或者通过评价为加重情节,而适用数额加重或者情节加重的法定刑,能够实现罪刑相适应时,无须实行数罪并罚”[44]。
 
  例九,行为人收买被拐卖的妇女、儿童各一名的,考虑到该罪法定最高刑仅为三年有期徒刑,而且该罪所侵害的是一身专属法益,不并罚难以做到罪刑相适应,这时应当考虑以收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪数罪并罚。
 
  例十,行为人家中藏有上千只手枪和数吨弹药,倘若坚持认为选择性罪名一律不并罚,则以非法持有、私藏枪支、弹药罪,最重只能判处七年有期徒刑而有违罪刑相适应原则。为了做到罪刑相适应,可以考虑以非法持有、私藏枪支罪与非法持有、私藏弹药罪数罪并罚,而判处七年以上十四年以下有期徒刑。
 
  例十一,刑法第179条规定擅自发行股票、债券的,最高可判处五年有期徒刑。假定行为人既擅自发行数额特别巨大的股票,又擅自发行数额特别巨大的债券,倘若认为因该条规定的是选择性罪名,而且坚持选择性罪名不并罚的立场,则对行为人以擅自发行股票、公司、企业债券罪一罪论处,最高只能判处五年有期徒刑,而明显罪刑不相适应。这时,可以擅自发行股票罪与擅自发现公司、企业债券罪数罪并罚,从而实现罪刑相适应。
 
  (四)是应数罪并罚还是评价为一罪的加重情节?
 
  刑法第318条组织他人偷越国(边)境罪第1款规定,组织他人偷越国(边)境的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金,造成被组织人重伤的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。第2款规定,犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。如果机械地理解第2款关于数罪并罚的规定,就会得出行为人故意重伤被组织人时,应以组织他人偷越国(边)境罪与故意伤害(重伤)罪数罪并罚。可是,如果不是故意伤害致死或者残忍伤害致人严重残疾,数罪并罚的结果是,以组织他人偷越国(边)境罪的基本犯(二年以上七年以下)与故意伤害(重伤)罪(三年以上十年以下)并罚,最高只能判处十七年有期徒刑。而过失造成被组织人重伤的,因属于组织他人国(边)境罪的情节加重犯(不必深究到底是情节加重犯还是结果加重犯),而最重可被判处无期徒刑。很显然,故意重伤被组织人与过失造成被组织人重伤的,在处罚结果上严重失衡。因此,第1款中的“造成被组织人重伤”,既包括过失造成重伤,也包括故意重伤,故意造成被组织人重伤的,不应适用第2款数罪并罚的规定,[45]而应直接评价为第1款的情节加重犯,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,以做到罪刑相适应。
 
  刑法第240条第1款规定,造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,处死刑。假定行为人在控制被拐卖的妇女之后出卖之前,为防止被害人逃跑而打断被害人的腿(重伤但不属于残忍伤害)。如果认为应当数罪并罚,则以拐卖妇女罪的基本犯(五年以上十年以下)与故意伤害(重伤)罪(三年以上十年以下)并罚,结果是最重判处二十年有期徒刑。这与过失造成被拐卖的妇女重伤作为情节加重犯,而可能被判处无期徒刑乃至死刑相比较,明显失衡。因此,无论过失还是故意造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤,评价为情节加重犯比数罪并罚更能做到罪刑相适应。
 
  综上,应当消除数罪并罚一定比以一罪论处处刑更重的认识误区;不管刑法分则有无数罪并罚的明文规定,是数罪并罚还是评价为一罪的加重情节,唯一考量的因素就是罪刑是否相适应。
 
  三、构成要件之间是互斥还是存在广泛的重合[46]
 
  (一)互斥论的缺陷
 
  我国刑法通说虽未明确主张犯罪之间是一种互相排斥的关系(以下称“互斥论”),但大谈特谈犯罪之间所谓区别与界限的基本立场,显然是互斥论。事实上,近年来有为数不少的学者旗帜鲜明地主张互斥论,认为盗窃就是盗窃、盗窃枪支就是盗窃枪支,盗窃罪与盗窃枪支罪之间是互相排斥的关系,强奸罪与嫖宿幼女罪构成要件之间也是泾渭分明等。[47]互斥论者都是怀揣“理想”的。因为如果构成要件之间均为互相排斥的关系,就不存在所谓的法条竞合,自然就省去了是特别法优先还是重法优先的选择烦恼。“理想虽美好,但现实很骨感。”因为,“事实上,法条之间包含互相排斥之构成要件的情形并不易见”[48]。互斥论不仅不符合法条之间存在错综复杂关系的立法现实,而且早在1974年德国就有学者敏感地意识到,构成要件间的互斥择一关系所可能引起的处罚漏洞。[49]“这种处罚漏洞出现在一、法院无法确切证明互斥要素的前提事实(事实不明)时,二、行为人对于互斥要素前提事实发生错误时,以及三、数人参与犯行而发生共犯逾越的情形。”[50]
 
  例如,如果认为盗窃罪与盗窃枪支罪构成要件之间是互相排斥的关系,则在不能查明行为人对盗窃的对象枪支是否存在认识时,既不能认定为盗窃枪支罪(因为不能证明存在盗窃枪支的故意),也不能以盗窃罪论处(因为不能证明行为具有盗窃枪支以外的普通财物的故意)。又如,倘若认为拐骗儿童罪与拐卖儿童罪构成要件之间是互斥关系,则在虽能证明行为人非法控制了他人的小孩,但不能证明行为人是否具有出卖目的时,既不能认定为拐卖儿童罪(因为不能证明行为人具有出卖的目的),也不能以拐骗儿童罪论处(因为不能证明行为不具有出卖的目的)。再如,一旦认为强奸罪与嫖宿幼女罪构成要件之间是互斥关系,则当不能证明行为人是否认识到对方是卖淫幼儿时,既不能以强奸罪定罪(因为不能证明行为人认识到对方非卖淫幼女),也不能以嫖宿幼女罪论处(因为不能证明行为人认识到对方系卖淫幼女)。还如,甲教唆乙敲诈丙,但乙实际上对丙进行了抢劫,甲与乙不成立共犯,因为按照互斥论立场,抢劫罪与敲诈勒索罪构成要件没有重合的部分。但否定共犯成立的结论显然不妥当。因为如果乙对丙仅实施了敲诈勒索,甲无疑成立敲诈勒索罪既遂的教唆犯,现在乙实际实施了更重的犯罪抢劫罪,甲反而不成立犯罪或者仅成立教唆未遂。
 
  总之,为了实现罪刑相适应,以及处理事实不明、认识错误、共犯过限或者不足等疑难案件,应当认为犯罪构成要件之间、构成要件要素之间之间存在广泛的重合,从而进行包容性评价。
 
  二、犯罪构成要件之间的重合
 
  1、人身犯罪构成要件之间的重合
 
  对立理论认为,故意杀人罪与故意伤害罪构成要件之间是对立关系。对立理论导致在暴力行为引起他人伤害结果,当不能查明行为人是出于杀人故意还是伤害故意时,反而既不成立杀人罪也不成立伤害罪。现在单一理论认为,杀人故意包括了伤害故意,杀人结果可以评价为伤害结果。凡是符合故意杀人罪构成要件的,均必然符合故意伤害罪构成要件。也就是说,只要行为人至少具有伤害的故意,并导致他人的死伤结果,完全可以故意伤害罪进行评价。[51]同样,死亡结果可以评价伤害结果,重伤结果可以评价为轻伤结果。有多个司法解释将死亡、重伤、轻伤的人数规定为立案或者法定刑升格的条件,例如2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职案件解释》)第1条规定,滥用职权、玩忽职守造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上的,应予立案;造成伤亡人数达到前述规定3倍以上的,应认定为“情节特别严重”。假定行为人滥用职权造成轻伤8人、重伤1人,显然不能认为因未达到“轻伤9人以上”而不能以滥用职权罪立案,而应将重伤1人的犯罪事实评价为轻伤1人,与轻伤8人累加,评价为轻伤9人而立案。如果行为人滥用职权造成死亡1人,重伤8人,显然不能认为因没有达到重伤9人以上的“情节特别严重”的标准而不能适用加重法定刑。应当将死亡1人的事实评价中重伤1人,与重伤8人累加,而评价为重伤9人,从而达到了滥用职权罪“情节特别严重”的要求。
 
  由于绑架罪中包含非法拘禁犯罪事实,可以认为绑架罪构成要件包容了非法拘禁罪构成要件,因而在行为人非法控制了他人,不能查明行为人是否具有勒索财物或者提出其他不法要求的目的时,至少可以非法拘禁罪定罪处罚。同样,在行为人收买了妇女、儿童,或者拐骗了儿童,不能查明行为人有无出卖的目的时,至少可以收买被拐卖的妇女、儿童罪或者拐骗儿童罪定罪处罚。
 
  虽然刑法通说教科书竭力划清虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间的界限,[52]但不能认为,不给饭吃、有病不给医治属于虐待,而实施故意伤害甚至故意杀人的反而不是虐待。同样,暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪、故意杀人罪构成要件之间也存在重合。遗弃罪是侵害他人生命的抽象危险犯,与作为侵害他人生命的具体危险犯的故意杀人罪构成要件之间也存在重合。
 
  “强奸”并不缺少猥亵行为的要素,因而,在行为人是否具有强奸的故意难以查明时,只要行为人实施了强制猥亵的行为且至少具有强制猥亵的故意,则完全可以强制猥亵妇女罪定罪处罚;强奸未遂时,也完全可能评价为强制猥亵妇女罪的既遂。通常认为强奸的对象明显不同于侮辱尸体罪的对象,前者是活人,后者是尸体。但由于活人并不缺少尸体的所有要素,故在行为人误以为对方已经死亡(其实处于假死状态)而实施了“奸尸”行为时,不能认为因行为人缺乏强奸的故意,又缺乏侮辱尸体罪的对象——尸体,而将犯罪事实评价为强奸未遂或者侮辱尸体罪的不能犯。应当认为,活人并不缺乏尸体的全部要素,行为人主观上有侮辱尸体罪的故意,客观上有侮辱“尸体”的事实,因而成立侮辱尸体罪的既遂。
 
  2、财产犯罪构成要件之间的重合
 
  对事物进行合理的归类,有助于认识事物的本质及事物之间的关系。由于各个国家和地区财产犯罪罪名设置不同,对财产犯罪的分类也会存在一定差异。例如,日本刑法理论通说认为,根据财产犯罪的对象是财物还是财产性利益,财产犯罪可以分为财物罪与利益罪(背信罪以及二项抢劫、二项诈骗、二项恐吓);根据是针对全体财产还是个别财产,可以分为针对全体财产的犯罪(背信罪)与针对个别财产的犯罪;根据有无按照财物可能的用法进行利用的意思即利用意思的有无,可以分为取得罪与毁弃罪(即毁弃·隐匿罪);根据是否伴有占有的转移即是否侵害他人对于财产的占有,取得罪可以进一步分为转移罪(也称夺取罪)与非转移罪(侵占罪);根据占有的转移是否违反占有者的意思,夺取罪可以分为盗取罪[53](盗窃罪、侵夺不动产罪、抢劫罪)与交付罪(诈骗罪、敲诈勒索罪)。[54]
 
  凡是符合抢劫罪、抢夺罪构成要件的,必然符合盗窃罪的构成要件;凡是符合抢劫罪构成要件的,必然同时符合敲诈勒索罪的构成要件;聚众哄抢罪可谓一种公开盗窃,其与盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪构成要件之间可能存在重合。[55]因而,两次盗窃数额较小的财物、一次抢夺数额不大的财物的,可以评价为“多次盗窃”而以盗窃罪定罪处罚;两次敲诈勒索数额较小的财物、一次抢劫价值微薄的财物,可以评价为“多次敲诈勒索”而以敲诈勒索罪定罪处罚;聚众哄抢公私财物的,可以转化为抢劫(第269条)。甲盗窃五千元财物后在逃跑过程中为抗拒抓捕使用暴力导致被害人重伤的,无疑成立(事后)抢劫致人重伤,可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而乙抢劫五千元财物后在逃跑过程中为抗拒抓捕使用暴力导致被害人重伤的,设若以抢劫罪(三年以上十年以下)与故意伤害(重伤)罪(三年以上十年以下有期徒刑)数罪并罚,最重只能判处二十年。为了与对甲的处罚相均衡,可以考虑将乙抢劫五千元的犯罪事实评价为犯盗窃罪,从而也成立事后抢劫致人重伤。值得讨论的是故意毁坏财物罪与盗窃等取得罪、侵占罪与盗窃等夺取罪、盗窃罪与诈骗罪构成要件之间的关系。
 
  (1)毁弃罪与取得罪之间的关系
 
  的确,毁弃罪与取得罪的本质性差异在于是否具有利用的意思,二者构成要件之间似乎不可能重合。其实不然。侵害他人财产所有权,或者说具有排除的意思,是毁弃罪与取得罪的共通点。因而,在规范性意义上可以认为,毁弃罪是整个财产性犯罪的兜底性犯罪,即,凡是符合取得罪构成要件的,必然并不缺少毁弃罪的构成要件。如此,当不能查明转移他人财物的行为人主观上是否具有利用的意思时,至少可以成立故意毁坏财物罪;甲教唆乙故意毁坏丙的财物,乙实际上对丙的财物加以利用的,二人可在故意毁坏财物罪的范围内成立共犯;出于利用意思的行为人与具有毁弃的意思的行为人共同转移他人财物的,二人也能在故意毁坏财物罪的范围内成立共犯。但倘若认为毁弃罪与取得罪构成要件之间没有重合的部分,则在出现事实不明、认识错误、共犯过限或者不足时,无法妥当处理案件。[56]
 
  (2)侵占罪与盗窃罪等夺取罪之间的关系
 
  理论上一般认为,侵占罪的对象必须是本人已经合法占有下的财物或者暂时没有任何人占有的脱离占有物,而盗窃等夺取罪的对象是他人占有下的财物,故而作为不转移占有的犯罪的代表侵占罪,与转移占有的夺取罪构成要件之间似乎呈对立关系。[57]但对立论可能导致认识错误的案件难以处理。例如,行为人误以为是他人的遗忘物,而事实上是有人占有下的财物,即行为人主观上具有侵占的故意,客观上所实现的却是盗窃的事实,主客观不相一致。倘若认为盗窃罪与侵占罪之间是互斥关系,则上述事实只能评价为侵占未遂和过失盗窃,结论只能是无罪(侵占未遂一般不值得处罚)。其实,“德国学界为了避免这些不应该出现的处罚漏洞,早在该国立法者修法前便费尽心思地透过解释来解消罪名间的互斥关系。亦即,法律适用者透过解释,否定了其中一个互斥要素具有不法构成要件要素的性质,让这两个构成要件变成处于一种规范上的包含关系。”[58]因为学者的上述努力,德国在1998年修订刑法时,将侵占罪条文修改为:“为自己或者第三人侵占他人动产,如行为在其他条款未规定更重之刑罚的,处3年以下自由刑或罚金刑。”也就是说,将侵占罪设置成取得型财产罪的补充、截堵构成要件。只要行为人对侵害他人财产所有权具有认识,并具有利用的意思,就满足了侵占罪最低限度要素的要求。故而,无论是把有人占有下的财物错当成遗忘物,还是相反,都可以侵占罪定罪处罚。如果我们将侵占罪与盗窃罪构成要件之间解释成互斥关系,即侵占的对象是自己占有下的或者脱离占有的财物,而盗窃罪的对象是他人占有下的财物,在发生上述认识错误时,只能宣告无罪。但这种无罪的结论,却是行为人可能实施了一个更重的不法所导致的,实在荒谬!
 
  综上,应当认为侵占罪与夺取罪的共通要件在于侵害他人的财产所有权且行为人具有利用的意思,因而侵占罪可谓是取得罪的基本犯,凡是符合夺取罪构成要件的,必然符合侵占罪构成要件;不管行为人是误认遗忘物为他人占有下的财物,还是相反,只要查明行为人有侵害财产所有权的事实和利用他人财产的意思,就并不缺乏侵占罪构成要件,完全可以侵占罪定罪处罚。
 
  (3)盗窃罪与诈骗罪之间的关系
 
  关于盗窃罪与诈骗罪的关系,一般认为二者在是否具有处分行为和处分意思这点上存在本质性的差异,因而“盗窃与诈骗不可能重合或者竞合”[59]。但这种观点在遇到事实不明、认识错误等案件时可能难以处理。应当认为,“诈骗罪中转移财物的占有仍然是违反被害人的真实意思的,因而,诈骗罪也符合盗窃罪的本质性要素——违反被害人的意思、未经本人真实有效的同意转移占有”[60],因而盗窃罪与诈骗罪构成要件也可能重合。
 
  3、贪污贿赂渎职罪构成要件之间的重合
 
  关于贪污贿赂渎职罪,值得研究的是,贪污罪与受贿罪、贪污罪与挪用公款罪、滥用职权罪与玩忽职守罪构成要件之间是否存在重合。
 
  (1)贪污罪与受贿罪之间的关系
 
  刑法理论通常认为,贪污罪与受贿罪之间无论在罪质上即所侵害的法益上,还是在客观行为方式上,都存在本质的不同,因而二者构成要件之间不可能存在重合。其实,司法实践中广泛存在通过高买低卖为自己谋取利益的所谓“迂回贪污”现象,既是贪污,也是受贿。由于贪污罪在本质上是侵害被害人单位财产的犯罪,为了使被害单位的财产损失能够得到有效弥补,避免认定为受贿后将赃款上缴国库,而且贪污数额往往大于受贿数额(行为人实际所得),故在贪污与受贿竞合时,原则上应以贪污罪定罪处罚。这样处理,既能弥补本单位的财产损失,又能做到罪刑相适应。但如果贪污数额等于受贿数额,以受贿论处通常会判处重于以贪污定罪的刑罚时,为做到罪刑相适应,可以考虑以受贿定罪处罚。
 
  例十二,被告人曹某系重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司(以下简称攀啤公司)供应科科长,被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客户。根据攀啤公司规定,时任供应科长的被告人曹某负责审签被告人何某交回公司啤酒空瓶开具的回收单。1997年4月以来,被告人何某向被告人曹某行贿后,在回收单上涂改增大数量由曹签字,或曹签字后何涂改增大数量骗取回收款。法院认为,“被告人何某以非法占有为目的,采取涂改包装物验收单、虚填啤酒瓶数量的方法,骗取重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司现金749258.76元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人何某为了谋取不正当利益,向被告人曹某行贿18000元,其行为还构成行贿罪。被告人曹某身为重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司供应科科长,负责原材料采购、包装物回收的签字,收受被告人何某现金18000元,其行为已构成受贿罪。攀枝花市人民检察院指控罪名成立。被告人何某的辩护人提出‘二被告人的行为构成贪污罪’的辩护意见,与查明的事实不符,不予采纳。”[61]
 
  笔者认为,该案定性错误,应当认定二被告人的行为成立贪污罪共犯。被告人曹某作为供应科长负责审签的身份,决定了其能够让有关主管人员做出将公司财产处分给他人的决定。事实上,其也正是利用自己的职权,伙同何某骗取了本单位财产749258.76元,致使本单位实际遭受了上述数额的财产损失。其行为属于贪污罪的中“骗取”,完全符合贪污罪构成要件。即便认为被告人曹某的行为还构成受贿罪,但由于受贿数额只有18000元,对其以受贿罪定罪显然不能做到罪刑相适应,也不能弥补本单位所实际遭受的财产损失。至于被告人何某的行为,即便认为其行为符合诈骗罪的犯罪构成,也不可否认同时还成立贪污罪的共犯。鉴于其在本案中实际起主要作用,即便司法实践中存在虽是同样的犯罪数额但以贪污罪定罪往往比按诈骗罪处罚还要轻的现象,但本案对其以贪污罪主犯论处,也能判处并不低于以诈骗论处的刑罚,故能做到罪刑相适应。总之,对于本案中两被告人的行为,应以贪污罪的共犯论处为宜。
 
  例十三,被告人阎某利用担任江苏省体制改革委员会(以下简称体改委)副主任兼江苏省市场协会(系体改委下设机构,以下简称市场协会)理事长的职务便利,以市场协会投资需要为名,向其下属的苏州商品交易所(以下简称苏交所)索要80万元的“赞助”。由于苏交所系市场协会的会员,且阎某作为体改委领导及市场协会的理事长,对苏交所多次予以关照,故苏交所同意支付。阎某为方便入账,指使钱某持市场协会的相关证件以市场协会的名义在银行开设了临时账户。苏交所将80万元打入该账户后,阎某向体改委工会要了一张空白收据加盖市场协会公章,交与钱某,钱某以借款为由填写内容后直接交苏交所入账。之后,阎某与钱某对该款予以私分。一审法院认为,被告人阎某的行为意在利用其职务之便向苏交所索贿,虽然被索贿单位并无向阎个人行贿的目的,行受贿双方并不存在对合关系,但因索贿人所在单位对该80万元并无真实的需求和取得的合理根据,该款实际也未入市场协会的公知账户,在不能确认该款应为市场协会所有的前提下,不能认定阎某利用职务之便非法占有了本单位的财产,故其行为构成受贿罪。二审法院则认为,“上诉人阎怀民以单位名义向苏交所要款,以其法定代表人的职权开设账户,并将苏交所汇至其单位账户中的款项与他人秘密私分的行为,缺乏索贿行贿中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征,故不属受贿罪的性质……上诉人阎怀民利用职务便利,伙同原审被告人钱某共同非法占有苏交所赞助市场协会80万元的行为,已构成贪污罪。”[62]
 
  笔者认为,该案成立贪污罪与受贿罪的想象竞合,以受贿罪论处为宜。首先,认为该款属于市场协会的公款固然没有错,但该款本不应属于市场协会所得,若认定为贪污罪,法院会责令被告人将款退还给市场协会,这对于市场协会而言无异于“不当得利”。相反,若认定为受贿罪,会责令退赃后上缴国库,从而避免市场协会“不当得利”。其次,行受贿双方主观认知上的对应性和客观行为上的互动性,即行贿人的行贿故意并非受贿罪成立的前提条件。[63]况且,苏交所按照阎某的要求慷慨给予所谓赞助时,对于阎某的受贿意图未必不是心知肚明。故不能以本案“缺乏索贿行贿中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征”为由,否定受贿罪的成立。再次,虽然贪污与受贿适用同样的法定刑,但从理论上讲,由于受贿行为侵害了国民对国家工作人员职务行为公正性的信赖,导致政府信任危机,危及社稷安全,因而理论上可以大致认为,受贿罪的社会危害性大于贪污罪。此外,由于市场协会并没有实际遭受损失,就本案中被告人行为的法益侵害性而言,以受贿80万元进行评价,处罚应当更重。最后,由于苏交所并没有“为谋取不正当利益”的意图,向上级单位提供80万元赞助款“实属无奈”,并不成立行贿罪。相反,若将本案定性为贪污罪,则苏交所的相关责任人员可能难逃贪污罪共犯的刑事责任,反而不当扩大了处罚范围。
 
  (2)贪污罪与挪用公款罪
 
  理论界众口一词地认为,贪污罪与挪用公款罪的主要、根本或者说关键区别在于,行为人主观上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如,刑法通说教科书指出,“挪用公款罪的行为人在主观上并不存在永久性地占有公款的目的,而只是意图暂时占有、使用公款,准备以后归还;而贪污罪的行为人在主观上却是为了将公共财物永久性地非法占为己有……挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。”[64]其实,贪污与挪用公款罪的关键区别,并非在于是出于一时性地“非法占用”,还是永久性地“非法占有”,而是在于行为人将公款非法置于自己的控制支配下的状态,是否严重妨碍了单位即公款所有权人对于公款的利用支配。
 
  也就是说,贪污罪与挪用公款罪构成要件之间不是对立、排斥关系,而是包容、竞合关系;二罪之间的关键区别并非在于有无永久性非法占有的目的,而是类似于盗窃罪与不可罚的盗用行为之间的区别。具体而言,界分二罪应从挪用行为对于单位公款利用可能性的妨碍程度、挪用金额的大小、挪用时间的长短、挪用人的偿还能力、使用公款的风险性大小等因素,进行综合判断;携款潜逃、平账、不入账等因素,只是判断的一种资料,不能绝对化;不管主观上是否想还,只要客观上没有还,就属于“不退还”;不管主观上是否想还,挪用公款数额较大不退还的,只需评价为挪用公款“情节严重”;挪用公款数额特别巨大不退还的,可以贪污罪判处死刑。长期挪用公物的,应且能够以贪污罪定罪处罚。
 
  例十四,一对年轻夫妇刚刚结婚,两人每月工资加起来也就千元左右。男方上班才一个多月,就私自用单位70余万元的公款购买一辆奔驰轿车供自己开。案发时,被告人一直强调自己只是想暂时挪用一下,到时候还是要还上的。办案人员将其行为认定为挪用公款罪,认为被告人并不具有非法占有单位70万元公款的目的。“可是,怎么能仅凭被告人这么一说就认定他没有非法占有的目的呢?他用这70万元买车时难道认为他能还上?他拿什么还呢?或许他会说,‘我卖了车来还’。但他在用70万元公款购车的时候怎么会想着卖车还款呢?否则他为什么还去买呢?”[65]
 
  例十五,某局长谭某1998年以单位名义购进一辆豪华轿车,长期放在家中供其家人使用达两年之久。检察院对其立案侦查发现,他家的电视机、音响、空调等高档用品全是从单位“借”的,遂以贪污罪起诉。被告人辩称这些物品全是向单位“暂借使用”,并都向单位出具了借条,无永久占有之目的,不构成贪污罪。因为此案的犯罪对象并非救灾、抢险等特定款物,也非资金钱款,所以不构成挪用特定款物罪与挪用公款罪。[66]此案若按照只要行为人具有用后归还的意思,就不具有非法占有目的之通说立场,的确不能评价为侵吞型贪污罪,从而形成明显的处罚漏洞。这无疑意味着,通说向贪官们指明了一条康庄大道:家中不管缺什么,如汽车、电视机、冰箱、空调、空气净化器、抽水马桶、全套组合家具乃至房屋,直接用公款以单位名义购买后“借”回家使用便是,就算用个十年、八年,也不用担心承担挪用公款罪或贪污罪的刑事责任;相反,若是挪用公款后以个人名义购买上述商品放在家中使用,即便只用三、五个月,也难逃挪用公款罪之刑责。
 
  (3)滥用职权罪与玩忽职守罪
 
  理论上一般将滥用职权罪与玩忽职守罪之间看成是对立关系,认为“二罪的根本区别在于罪过,玩忽职守罪的罪过是过失,即疏忽大意或过于自信而违背职责的行为,意欲因素上行为人对行为造成的危害结果持否定心态;而滥用职权罪的罪过是故意,即明知违背职责而希望或放任其行为及其危害结果的发生,意欲因素上行为人对行为及其危害后果持希望或放任的心态”[67]。其实,滥用职权罪与玩忽职守罪存在不正确履行职责这一共通的要素,加之故意犯罪并不缺少过失犯罪的全部要素(具有预见可能性),故而完全可以将滥用职权行为评价为玩忽职守行为。例如,《渎职案件解释》指出,滥用职权或者玩忽职守造成经济损失30万元以上的,应予立案。假定甲一次滥用职权行为造成10万元经济损失、一次玩忽职守行为造成20万元经济损失。倘若认为滥用职权罪与玩忽职守罪构成要件之间没有重合的部分,滥用职权行为不能评价为玩忽职守行为,则既不能以滥用职权罪立案(经济损失未达30万元),也不能以玩忽职守罪立案(经济损失也未达30万元)。但这种处理明显不合理。因为如果甲两次均为玩忽职守行为,无疑能以玩忽职守罪立案,现在甲实施了更为严重的滥用职权行为,反而不成立玩忽职守罪。因此,本案应将甲滥用职权行为造成10万元经济损失的犯罪事实评价为玩忽职守造成10万元经济损失,对两次玩忽职守行为造成的经济损失进行累加就达到了30万元的立案标准,故对甲以玩忽职守罪立案,不存在任何问题。
 
  (三)构成要件要素之间的包容性评价
 
  犯罪构成事实与犯罪构成要件之间不可能完全吻合而刚刚好,即犯罪构成要件要素与犯罪构成要件之间通常不会是“无缝对接”,而完全可能有多余的部分。对构成要件的评价只要满足了最低限度的要求即可,白话版就是“可以多而不能少”。换言之,我们在评价构成要件符合性时,必要时可将高度(重度)行为事实评价为低度(轻度)行为事实。
 
  例十六,司法实践中,故意泄露机密级国家秘密2项(件)以上,或者故意泄露秘密级国家秘密3项以上的,可以故意泄露国家秘密罪立案;过失泄露机密级国家秘密3项(件)以上,或者过失泄露秘密级国家秘密4项以上的,可以过失泄露国家秘密罪立案。[68]假定甲故意泄露机密1项、秘密2项,若不以故意泄露国家秘密罪立案,显然有失均衡。这时,应当将甲故意泄露机密1项的犯罪事实评价为故意泄露秘密1项,即将甲的整个犯罪事实归纳为故意泄露秘密3项,从而对甲以故意泄露国家秘密罪立案。如果乙故意泄露机密1项、过失泄露机密2项,可以将乙故意泄露机密1项的犯罪事实评价为过失泄露机密1项,即将乙的整个犯罪事实归纳为过失泄露机密3项,从而对乙以过失泄露国家秘密罪立案。
 
  例十七,司法实践中,盗伐林木2至5立方米的,应以盗伐林木罪立案;滥伐林木10 至20立法米的,应以滥伐林木罪立案。[69]假定甲盗伐林木1立方米、滥发林木9立法米,不立案显然有违罪刑相适应原则。应当将甲盗伐林木1立方米的犯罪事实评价为滥发林木1立方米,即将甲的整个犯罪事实归纳为滥发林木10立方米,从而对甲以滥伐林木罪立案。
 
  例十八,司法实践中,伪造货币总面额2000元以上的,应以伪造货币罪立案;变造货币2000元以上的,应以变造货币罪立案。[70]倘若甲伪造货币总面额1000元、变造货币总面额1000元,不立案,显然有失均衡。应当将伪造货币面额1000元的犯罪事实评价为变造货币面额1000元的事实,即将甲的整个犯罪事实概括为变造货币总面额2000元,进而对甲对以变造货币罪立案。
 
  例十九,实务中,对于非法出售增值税专用发票25份以上的,应以非法出售增值税专用发票罪立案;非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票(以下简称“抵税发票”)50份以上的,应以非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪立案;非法出售普通发票的100份以上的,应以非法出售普通发票罪立案追诉。[71]假定甲非法出售增值税专用发票20份和抵税发票30份,不立案,也显然不合适。由于增值税专用发票并不缺少抵税发票的全部功能,故可将甲非法出售增值税专用发票20份的犯罪事实评价为非法出售抵税发票20份,即将甲的整个犯罪事实归纳为非法出售抵税发票50份,进而以非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪立案。倘若乙非法出售抵税发票30份和普通发表70份,不立案,也不妥当。由于抵税发票并不缺乏普通发票的所有功能,故可将乙非法出售30份抵税发票的犯罪事实评价为非法出售普通发票30份,全案的犯罪事实就是非法出售普通发票100份,从而对乙以非法出售普通发票罪立案。
 
  同样,一级文物可以评价二、三级文物,二级文物可以评价为三级文物;挪用公款用于具有营利性质的非法活动的数额,可以评价为挪用公款进行营利活动的数额,挪用公款进行非法活动、营利活动,超过三个月未还的数额,可以评价为挪用公款进行其他活动的数额;死亡结果可以评价为伤害结果,重伤结果可以评价为轻伤结果。
 
  四、罪刑相适应原则在个罪解释中的指导机能
 
  罪刑相适应原则对构成要件的解释无疑具有重要的指导机能。其对个罪构成要件解释的影响与制约,可以说是全方位的,本文略举几例进行说明。
 
  (一)限制解释
 
  1、对索债型非法拘禁成立范围的限制性解释
 
  刑法第238条第3款规定,为索取债务非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪定罪处罚。实务认为,行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪定罪处罚。[72]
 
  该款规定旨在告诫普通民众:即便与他人之间存在合法的债权债务关系,也不能采取扣押、拘禁债务人,剥夺他人人身自由的方式讨债。因而该款规定可谓注意性规定,原本是可以删除的。该款规定的存在绝非表明,原本符合抢劫罪、绑架罪构成要件的,只要事出有因,也只能以非法拘禁罪“从宽发落”。或许在《刑法修正案(七)》增设绑架罪的减轻法定刑幅度以前,[73]司法解释及实务扩大索债型非法拘禁罪适用范围,以减少绑架罪重刑的适用,尚具有现实的合理性。但在《刑法修正案(七)》通过之后,应当对该款的适用范围进行限制。
 
  具体而言:第一,索债型非法拘禁罪仅限于当事人之间存在合法的债务,而且限于债务范围内索债,对为索取高利贷、赌债、青春损失费等法律不予保护的债务,而非法扣押、拘禁“债务人”,旨在向“债务人”本人索要财物的,应构成抢劫罪;意在向第三人勒索财物的,当构成绑架罪。第二,即便存在受法律保护的债务,非法、扣押拘禁债务人,旨在以债务人为人质向第三人勒索财物的,因存在绑架罪的三面关系,理应成立绑架罪;向债务人本人索要明显超出合法债务数额的财物的,超出部分成立抢劫罪,与非法拘禁罪数罪并罚。第三,即使存在合法的债务,雇佣他人帮忙讨债的,由于期待可能性并不低,无论雇佣者还是受雇者,其违法性与有责性均达到了值得评价为抢劫罪(指向本人索取财物)和绑架罪(指以向第三人勒索财物为目的),应以抢劫罪或者绑架罪论处。第四,误以为委托人与他人之间存在债权债务关系,而帮忙讨债的,由于违法性和有责性并不低,应当评价为抢劫罪或绑架罪。第五,即便存在正常的债权债务关系,扣押、拘禁的对象并非债务人本人,而是其他人(如债务人的近亲属),由于期待可能性并不低,违法性与有责性达到了值得评价为抢劫罪或绑架罪的程度,当以抢劫罪或者绑架罪定罪处罚。[74]
 
  2、职务侵占罪客观行为方式的限制解释
 
  理论与实务笃信,职务侵占罪的客观行为方式与贪污罪一样,除狭义的侵吞外,还包括所谓的窃取、骗取及其他手段。[75]可是,通说会导致罪刑失衡:公司以外的人员窃取、骗取公司财物的,成立法定最高刑为无期徒刑的盗窃、诈骗罪,同样是将自己事先并不占有的财物占为己有(夺取罪),公司人员实施的,在期待可能性并不低、违法性完全相同的情况下,却成立法定最高刑仅为十五年有期徒刑的职务侵占罪。我们显然不能,一方面将职务侵占罪客观行为方式解释为包括窃取与骗取,另一方面又指责立法将职务侵占罪与盗窃、诈骗罪的法定刑配置得不平衡[76]。
 
  职务侵占罪紧随侵占罪之后,而且法定刑重于侵占罪,可以认为我国的职务侵占罪,其实相当于域外刑法中的业务侵占罪,其行为方式为将本人基于业务占有下的本单位财物易为自己所有。所谓利用职务上的便利,就是基于业务而事先占有、支配、控制着本单位财物,属于狭义的利用职务上的便利,不同于贪污罪中“利用职务上的便利”。因此,公司、企业或者其他单位的人员窃取、骗取不属于自己基于业务事先占有下的本单位财物的,不成立职务侵占罪,而是成立盗窃、诈骗罪。[77]
 
  3、雇佣童工从事危重劳动罪成立条件的限制性解释
 
  刑法第244条之一规定:“违反劳动管理法规,雇佣未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”由于“‘……的,’标示罪状的表述完结”[78],仅从条文表述上,似乎雇佣童工从事超强度体力劳动或者高空井下作业,无需“情节严重”就成立犯罪。可是,根据常理,雇佣童工在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,比雇佣童工从事超强度体力劳动以及从事高空、井下作业,违法性与有责性更重,而前者成立犯罪尚且要求“情节严重”,后者反而不需要,这显然严重违背罪刑相适应原则。因此,为保持三种行为类型成立犯罪条件上的平衡,应对雇佣童工从事高强度体力劳动以及雇佣童工高空、井下作业两种行为类型进行补正解释,或者实质解释,只有达到“情节严重”程度的,才成立犯罪。
 
  4、“二人以上轮奸”的限制性解释
 
  虽然从量刑规则与加重的犯罪构成区分上看,“二人以上轮奸的”属于加重的犯罪构成,[79]但因“二人以上轮奸的”属于强奸罪的加重情节,可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,故有必要对其进行限制解释。具体而言,“二人以上轮奸”,在性质上属于强奸罪的共同实行犯;成立轮奸,不仅要求行为人具有共同强奸的故意,而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果;企图轮奸但仅一人奸淫成功的,不成立“轮奸”,仅成立普通强奸的既遂;因至少有二人以上奸淫成功,才能认定成立“二人以上轮奸”,故而“二人以上轮奸的”,只有成立与否的问题,而没有轮奸未遂与轮奸中止成立的余地。[80]
 
  5、抢夺罪中“严重情节”的妥当解释
 
  刑法第267条规定:“抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”司法解释曾经规定,抢夺公私财物同时造成被害人重伤、死亡,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。[81]这可谓想象竞合说立场。该立场被学者批评为罪刑失衡。[82]最近司法解释指出,抢夺公私财物导致他人重伤或者他人自杀的,应当认定为“其他严重情节”;导致他人死亡的,应当认定为“其他特别严重情节。”[83]该解释依然存在疑问:一是当抢夺数额未达较大时,仅因为致人重伤就被评价为“其他严重情节”而处三年以上十年以下有期徒刑,与过失致人重伤罪(法定最高刑为三年有期徒刑)的处罚不协调;二是如果抢夺数额较大仅因他人自杀就被评价为“其他严重情节”而处三年以上十年以下有期徒刑,意味着行为人因抢夺导致他人自杀而承受三年以上十年以下的刑罚,从而形成了不当的间接处罚;三是抢夺数额不大或者较大导致他人死亡的,被评价为“其他特别严重”而可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,即使抢夺数额较大导致他人死亡,行为人实际承受的刑罚也远远重于抢夺罪的基本犯与过失致人死亡罪的刑罚之和。总之,上述司法解释的做法严重违背罪刑相适应原则。
 
  正确的做法是,在成立抢夺罪(即至少达到数额较大)的前提下,对于抢夺致人重伤、死亡的(不包括自杀),在根据抢夺的财产数额所对应的法定刑幅度的基础上提升一个法定刑幅度即可。具体而言:一是如果抢夺财物未达数额较大,无论导致他人重伤还是死亡,均仅成立过失致人重伤罪、过失致人死亡罪;二抢夺数额较大的,无论致人重伤还是死亡,均应评价为“其他严重情节”,而处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;三是抢夺数额巨大的,无论抢夺致人重伤还是死亡,均应评价为“其他特别严重情节”,而处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;四是抢夺导致他人自杀的,只能在抢夺数额所对应的法定刑幅度内酌情从重处罚。
 
  (二)刑法用语含义的相对性
 
  “刑法用语的相对性,是指一个相同的刑法用语,在不同条文或者在同一条文的不同款项中,具有不同的含义(或者必须解释为不同含义)。之所以对同一用语在不同场合做出不同解释,是为了实现刑法的正义理念,使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之内,使不值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外;使‘相同’的行为得到相同处理,不同的行为受到不同处理。”[84]为了实现罪刑相适应,在必要时应当对相同用语的含义进行相对性解读。下面举例说明。
 
  1、“强奸”、“奸淫”及“猥亵”
 
  首先,由于刑法第236条将强奸罪的对象明文限定为妇女,故而凡是最终以强奸罪定罪处罚的,如刑法第259条第2款“利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”以及第300条第3款“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的,分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚”,均应将强奸的对象限于妇女(包括幼女)。但如果最终不是评价为强奸罪,就没有必要将强奸的对象限定为妇女。如刑法第358条将“强奸后迫使卖淫的”规定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情节,而组织卖淫与强迫卖淫的对象为“他人”,“他人”显然包括了男人。故而强奸男人后迫使卖淫的,可以评价为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情节。
 
  其次,由于通常认为奸淫幼女型强奸罪所侵害的主要法益是幼女的身心健康,而有别于强奸成年妇女所侵害的主要法益为妇女的性的自己决定权。[85]故而对于成年妇女而言,为了使强奸罪[86]与强制猥亵妇女罪量刑平衡,可以将自然性交以外的方式,如以阴茎以外的身体其他部位(如手指)或者物体(如树枝)进入女性生殖器,或者男性用阴茎强行插入女性口腔(口交)或者肛门(肛交)的,可以考虑继续评价为强制猥亵妇女罪。但是,因为上述方式可能严重损害幼女的身心健康,为了有效保护幼女的身心健康,应将上述非自然性交行为评价为强奸罪,并根据刑法第236条第2款的规定[87]从重处罚。也就是说,应将猥亵儿童的行为限定为抚摸、搂抱、接吻等对儿童身心健康损害较为轻微的行为。
 
  最后,刑法第240条将“奸淫被拐卖的妇女”规定为拐卖妇女罪的加重情节,由于这种行为既侵害被拐卖妇女的不得被作为商品买卖的人格权,又侵害被拐卖妇女的性的自己决定权,因而应当从严打击。立法者明知存在“强奸”罪与强制“猥亵”妇女罪的规定,而不使用“强奸”与“猥亵”的表述,说明立法者有意或者至少并不排斥将这里的奸淫解释为包括强奸与猥亵。故而,这里“奸淫被拐卖的妇女”既包括强奸被拐卖的妇女(包括幼女),也包括强制猥亵被拐卖的妇女(包括幼女)。
 
  2、“入户”的相对性解释
 
  由于“入户”抢劫为抢劫罪的加重情节,配置了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑,而“入户”盗窃仅为盗窃罪的入罪条件,法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,故而对于“入户”的认定应当宽严有别。也就是说,“入户抢劫加重法定刑,决定了对入户抢劫的成立条件必须进行限制解释;成立入户抢劫,要求行为人认识到自己所侵入的是‘户’;入户的目的仅限于为了抢劫;入户方式应限定为携带凶器入户或者使用暴力、胁迫方式入户”[88]。对于“户”的范围的掌握也应所有区别。对于在家中开设赌场,以及前店后院,在赌博期间或者营业时间进入室内抢劫或者进入后院抢劫的,不宜评价为入户抢劫。对于分别租住几室一厅各个房间的住户,一个住户进入另一住户的房间抢劫,以及联租房住户进入其他住户房间抢劫的,也不宜认定为入“户”抢劫。但如果是进入这样的“户”实施盗窃,完全可能被认定为入“户”盗窃。总之,由于入户抢劫犯罪的法定刑远远重于入户盗窃,只有对入户抢劫相对于入户盗窃,进行限制解释,才能做到罪刑均衡。
 
  3、“多次”的相对性解释
 
  多次抢劫属于抢劫罪的加重情节,而多次盗窃仅为盗窃罪的入罪条件,故为了罪刑均衡,应对“多次”抢劫进行限制解释。实务认为,对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如在同一地点连续对途径此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应当认定为一次犯罪。[89]上述不认定为“多次”抢劫的情形,在盗窃的情况下完全可能被认定为多次盗窃而入罪。
 
  (三)刑法分则中致人重伤、死亡的相对性解读
 
  刑法分则中作为结果加重犯或情节加重犯[90],表述为“致人重伤、死亡”、“致人重伤”、“致人死亡”、“致使……重伤、死亡”的条文主要有:(1)第115条放火、决水、爆炸以及投放危险物质或者以其他危险方法“致人重伤、死亡”;(2)第121条劫持航空器“致人重伤、死亡”;(3)第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”;(4)第141条生产、销售假药“致人死亡”;(5)第144条生产、销售有毒、有害食品“致人死亡”;(6)第234条第2款故意伤害“致人重伤”以及“致人死亡”;(7)第236条强奸“致使被害人重伤、死亡”;(8)第238条第2款前段非法拘禁“致人重伤”、“致人死亡”;(9)第239条第2款绑架“致使被绑架人死亡”;(10)第257条第2款暴力干涉婚姻自由“致使被害人死亡”;(11)第260条第2款虐待“致使被害人重伤、死亡”;(12)第263条抢劫“致人重伤、死亡”;(13)第292条第2款聚众斗殴“致人重伤、死亡”;(14)第443条虐待部属“致人死亡”,等等。
 
  致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、死亡,以及致人死亡是否包括被害人自杀,最主要的考量因素就是罪刑是否相适应。具体而言,可以得出以下几点结论:第一,致人重伤、死亡包括故意与过失的条文为第115条、第121条、第234条、第236条、第263条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第240条、第318条、第321条、第333条、第358条、第445条。第二,致人重伤仅限于过失的条文为第238条第2款前段、第260条。第三,致人死亡既包括故意也包括过失的条文为第115条、第121条、第133条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第292条。第四,致人死亡仅限于过失的条文为第141条、第144条、第234条、第236条、第238条第2款前段、第239条、第257条、第260条、第263条、第443条、第240条、第318条、第321条、第336条第1、2款、第358条、第445条。第五,致人死亡包括被害人自杀的条文为第257条、第260条。
 
  五、“量刑反制定罪论”的疑问
 
  (一)“量刑反制定罪论”的由来
 
  行文至此,不得不议一议如今论战正酣的“量刑反制定罪”的话题。梁根林教授在2009年第1期“主编絮语”中发出了这样的疑问:“刑从(已然的)罪生、刑须制(未然的)罪的罪刑正向制约关系是否就是罪刑关系的全部与排他的内涵,抑或在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外,于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用,从而形成量刑反制定罪的逆向路径?这种量刑反制定罪的逆向司法裁判思维是否违反法律教义学,甚或违反罪刑法定原则、破坏法治国家原则而可能导致不可欲的法律后果?”[91]梁根林教授此番言论并非空穴来风,而是起因于高艳东博士在《中外法学》2008年第3期上登载的“从盗窃到侵占:许霆案的法理与规范分析”一文中亮出的“量刑反制定罪论”,即,“刑事责任才是具有实质意义的刑法结论,也是被告人和民众关注的核心;如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡,就应适度变换罪名以实现量刑公正,让罪名为公正的刑事责任让路,不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心”[92]。
 
  在梁根林教授的“挑唆”下,高艳东博士提出的“量刑反制定罪论”不仅受到了张明楷与朱苏力两位教授的“炮轰”,而且战火日益呈蔓延之势。[93]高艳东博士虽然受到大家的“围攻”,但仍然“不思悔改”,大张旗鼓地继续撰文高唱“量刑反制定罪论”的正当性。[94]“量刑反制定罪论”的确看上去很美,但其论据是否牢靠呢?
 
  (二)“量刑反制定罪论”的缺陷
 
  “量刑反制定罪论”的催化剂显然是所谓“许霆案”。广州中院一审判处许霆无期徒刑,被媒体披露后,立即在不懂法律的网民中引起轩然大波,众人纷纷将同情的目光投向许霆。众所周知,该案最终经最高院核准特殊减轻,法院以盗窃罪判处许霆五年有期徒刑。高艳东博士为了给从轻发落许霆找到法律根据,提出“在取款机出错时,银行虽然没有放弃所有权,但事实上无法占有出款口的资金,且该资金并非基于银行本意而脱离其占有,属于遗忘物。因此,‘从出款后拿钱’就只能评价为侵占行为”,应成立侵占罪。[95]
 
  高艳东博士对案例事实的归纳与分析,明显存在疑问。首先,自动柜员机系统虽然出错,但并非自动柜员机发疯似地将钱源源不断的“吐到”柜员机外而撒落一地,而是许霆在第一次误操作[96]发现银行系统出错的“秘密”后深受“鼓舞”,反复操作柜员机(多达一百七十余次,真够辛苦的!),导致柜员机将十七万巨款吐入槽中或者卡在出款口。其次,即使因为许霆的有意操作致使银行钱款置于槽中或者卡在出款口,只要行为人没有取款的权限,按照社会的一般观念这时钱款仍属于银行占有。最后,许霆有意操作出错的自动柜员机并从出款口拿走现金,无疑属于通过打破他人占有的方式建立自己占有的夺取型犯罪,理当成立盗窃罪。[97]上述情形怎么可能相当于“何某系商场清洁人员,发现晚上10时左右,商场旁的取款机因失灵会自动吐出2000元,遂每晚在取款机旁边等候,共获取2万元”[98]呢?!
 
  的确,作为寄生性犯罪的贪污受贿十七万元,如今都基本上不会被判无期徒刑,而对于作为求生型犯罪的盗窃十七万元的行为,判处无期徒刑显得过重。但过重的刑罚宣告并不能反过来说明行为本身不属于盗窃而属于所谓侵占。过重的刑罚宣告源于三点:一是该案量刑的依据是1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,而案件审判于2007年,时隔二十年,国内生产总产都翻了好几番,以上述司法解释规定的数额标准作为量刑依据,显然极其不合时宜。二是1997年全面修订刑法时矫枉过正,将旧刑法赋予下级法院审判委员会的酌情减轻权全部收归最高人民法院,而且在中国这样的官僚社会,下级法院即便认识到根据案件的特殊情况应当上报最高法院核准而在法定刑以下减轻处罚,也嫌费事而不愿上报。三是1997年刑法将盗窃金融机构数额特别巨大的情形规定可判处无期徒刑或者死刑,而且司法解释也未对盗窃金融机构数额特别巨大规定专门的数额标准,的确不够妥当;但这种不妥当在立法未作修改的情况下,只需对盗窃金融数额特别巨大确定合理的数额标准即可解决;2011年通过的《刑法修正案(八)》也正是认识到该规定的不合理性而予以删除。
 
  综上,法院如果要对许霆判处相对较轻的刑罚,并没有任何刑法上的障碍。何必削足适履、强词夺理地将许霆行为“辩解”为侵占罪呢?
 
  高艳东博士显然无比坚信自己所主张的、为了所谓量刑公正[99]可以变换罪名的“量刑反制定罪论”的合理性,因为其甚至断言“若被教义学束缚,刑法学一事无成”[100]。本人倒不是因为此言无异于砸碎了我们学者的饭碗而愤懑,而是觉得这种“理论虚无主义”的立场或许有点过头了。在高艳东博士眼中,实行行为的定型性以及犯罪构成理论完全可以抛弃,因为他主张,为了自己所认为的量刑公正,必要时可以将绑架罪罪名变更为非法拘禁罪,可以将运输毒品罪变更为“非法持有毒品罪”或“转移毒品罪”(刑法中哪有这个罪名?),亦可将十五岁的人“抢劫”同学少量财物的行为评价为“抢夺”,将十五岁的人的贩卖毒品的行为定性为窝藏毒品、毒赃罪,还可将贪污既遂变更为挪用公款罪,将贩卖毒品罪变更为非法持有毒品罪,甚至可将故意伤害致死评价为过失致死等等。[101]按照高博士所主张的“只要量刑符合行为的危害性程度,罪名也没有完全偏离同类客体的范围,那就是合理的判决”[102]的逻辑,只要自认为量刑公正,完全可以故意杀人罪罪名变更为强奸罪,将故意伤害罪变为强制猥亵妇女罪,将绑架罪变更为猥亵儿童罪,将拐卖儿童罪变更为拐骗儿童罪,如此等等。如果真是这样,大概法学院可以考虑关门、法学教授亦可以下岗了,不能分到医院掌手术刀的转业军人,就完全可以胜任法院的审判工作了。因为,危害性轻重、量刑公正与否的判断“跟着感觉走”就行了,什么犯罪构成理论,什么实行行为定型性,都统统地不需要。还有学者举了一些典型案例来佐证“量刑反制定罪论”的合理性。
 
  例如,有学者认为孙伟铭等几起严重醉酒驾车肇事案,“最终被以危险方法危害公共安全罪定性,其实也蕴含了‘以刑制罪’的思维模式”[103]。的确,几起严重醉驾案倘若不是因媒体的披露而广受关注,司法实践中通常会习惯性地作为交通肇事罪定罪处罚。但这也只能说明,以前相关案件以交通肇事罪定罪系定性错误,而丝毫不能说明,孙伟铭等案件原本不符合以危险方法危害公共安全罪构成要件,因为“量刑反制定罪”而硬性以该罪定罪处罚。故而,所谓醉驾案不能成为“量刑反制定罪论”的论据。
 
  又如,有学者认为,“在寇平寻衅滋事案与肖永灵投放虚假炭疽菌案中,根据以刑制罪模式,对案中被告人处以寻衅滋事罪显然较为合理,既实现了罪责刑相适应,又体现了宽缓形势政策的精神。”[104]在寇平案中,被告人在火车上对被害人实施轻微暴力,并从被害人那里抢得一包香烟和十几元钱。一审法院认定为“在公共交通工具上抢劫”,判处被告人寇平10年有期徒刑。二审法院则以寻衅滋事罪改判为1年有期徒刑。在肖永灵案中,被告人肖永灵在炭疽菌恐慌期间,为发泄不满,将一包白色粉末(实为无毒害的食品干燥剂)邮寄给时任上海市市长徐匡迪。法院以以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵4年有期徒刑。[105]
 
  其实,所谓寇平案,因为暴力程度轻微而不足以压制被害人的反抗,原本就不成立抢劫罪,法院以寻衅滋事罪定罪处罚是正确的。这根本不是什么“以刑制罪”,只不过是二审法院纠正了一审判决的错误而已。所谓肖永灵案,既然所投放的物质为无毒害的食品干燥剂,连抽象性危险都没有,怎么可能成立与放火、爆炸罪等危害性相当的、作为具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪?该案的悲剧不过是法官屈服于个别领导人的淫威而做出的错误判决而已。也根本与所谓的“以刑制罪”无涉。
 
  再如,有学者指出,“在刘襄案中,‘量刑反制定罪’是显然的司法适用逻辑,其代价则是忽视了适用罪名的规范性要求。”[106]刘襄案中,刘襄等五人为牟取不法利益,生产、销售盐酸克伦特罗(俗称“瘦肉精”)2700余公斤,销售金额高达640余万元,并造成数额特别巨大的财产损失。河南省焦作中院以以危险方法公共安全罪,判处主犯刘襄死刑,缓期两年执行。河南省高院二审予以维持。[107]
 
  由于该案被告人的行为是否“已经对人身安全造成严重危害”,公诉机关并无证据予以证实,因而对于单纯造成财产损失的行为能否认定为以危险方法危害公共罪,则是该案的最大疑问。[108]从理论上讲,根据以危险方法危害公共安全罪与放火、决水、爆炸、投放危险物质罪并列规定,“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑配置,以及与故意毁坏财物罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑横向比较看,对于仅具有造成他人重伤、死亡的抽象性危险,而未实际致人重伤、死亡的,判处死缓,显然与故意毁坏财物罪的法定刑不协调。因而,在不能证明销售瘦肉精的行为已经致人重伤、死亡的情况下,即便以以危险方法危害公共安全罪定罪,也不宜判处无期徒刑或者死刑。也就是说,该案属于量刑畸重,也与所谓量刑反制定罪无关。
 
  综上,所谓“量刑反制定罪论”,要么曲解了法定刑对于构成要件解释的制约功能,要么完全抛弃了实行行为定型性和犯罪构成理论而有违罪刑法定原则,故不值得提倡。

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