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从四要件到三阶层(下)

  那么为什么在定罪的过程当中要坚持客观判断要先于主观判断这样一个原则,就是为什么不能先主观判断后客观判断,而要先客观判断后主观判断?

  我们认为,这主要是由犯罪成立的要件当中客观的要素和主观的要素的性质所决定的。因为客观的要素是看得见、摸得着的,是能够被人们所认知的,而且刑法惩罚的主要是行为,这种行为是通过行为人的作为或者不作为表现出来的,正是这种行为导致了对刑法所保护的法益的侵犯,因此首先要确定是否存在这种行为,然后再来看这种行为是在什么样的主观心理状态支配之下实施的。

  人们的主观心理状态不是表露于外的,而是隐藏在人们内心的,尽管我们可以通过客观的要素去推论主观心理状态,但是就客观的要素和主观的要素相比较,毕竟客观的要素是更容易被人们所认识,因此先确定客观的要素,再来看主观的心理状态,这样就能够最大限度地保证定罪的正确性,不容易导致出入人罪。

  因此我认为,客观判断先于主观判断这样一个逻辑顺序并不是随便提出来的,我们之所以要遵循这样一种方法论,主要是由于两者的性质所决定的。

  这里还应当指出,我们说客观判断先于主观判断,并不意味着重视客观的要素而忽视行为人的主观心理状态,实际上行为人的主观心理状态对于行为的定性也是非常重要的,但是我们首先需要确定的是客观。我们可以来看一下今年上半年发生的许霆案件。

  在许霆案件中,许霆利用取款机的故障恶意取款,非法占有金融机构的财物17万多元,他的行为到底是民法上的不当得利还是刑法上的犯罪?在犯罪当中是侵占罪还是盗窃罪或者诈骗罪?

  到底如何来定性,就涉及到对他的客观行为和主观意图的判断,在这一判断过程中两种判断的功能是不一样的。个别的刑法学者认为许霆行为是民法上的不当得利,不构成犯罪。

  理由是什么呢?理由就是认为许霆用自己的借记卡去取款,输入真实的密码,这个行为本身是个正常的交易行为,不能评价为刑法上的犯罪。许霆第一次取款确实是不当得利,因为他不知道取款机出了故障。

  他的借记卡里面一共有171元,他本来想取100元,但是在取款的时候多摁了一个零,成了要取1000元。在正常的情况下,卡里总共有171元,摁了1000元,当然不可能取出来,但是因为取款机发生故障,就吐出了1000元。

  许霆感到很诧异,就查了一下他卡上的数额,发现被扣了1元。取出来1000元钱被扣了1元钱,所以他第二次再取1000,再一查又被扣了1元钱,这个时候许霆知道取款机出了故障,因此,他就又取了169次,直到他卡上的钱扣完为止。

  从表面上来看,他取的第一次和第二次以及后面的169次在客观上都是一样的,都是插真卡,输真实密码,吐出钱来,因此我们有的学者就认为,既然第一次和后面这些取款的行为,在客观上都是一样的,为什么把第一次看作是不当得利,而把后面的170次就看作是刑法上的犯罪?

  难道仅仅是因为许霆在主观上发生了变化——就是第一次是善意的,到后来是恶意的,仅仅因为主观的变换而使得他的这种行为性质发生变化?如果这样的话,就是主观归罪。

  那么如何来看待这样一种观点?这里面实际上是涉及到主观要素对客观行为某种定性上的决定性的意义。在古典时期,当时刑法当中有句格言:“违法是客观的,责任是主观的”,认为一个人的行为是否违法,只能通过他的客观行为来判断,因此违法是客观的,而责任是主观的,在确定一个人有没有责任的时候主要应当根据他的主观心理状态来确定,客观要素解决是否违法的问题,主观要素解决是否有责的问题。

  这样一个格言,在通常的情况下都是正确的,而且强调违法是客观的,与中世纪主观归罪的做法严格地区分开来。违法是客观的这样一种违法性理论,被称为是客观的违法行为。

  后来人们发现了所谓主观违法要素,也就是说虽然通常情况下违法是客观的,但是在某些个别情况下恰恰是存在着某种主观要素来决定一个行为是否违法,这种能决定一个行为是否违法的主观要素,被称为主观的违法要素,建立在主观违法要素基础之上的理论就叫做主观的违法性论。

  这种主观的违法要素在刑法当中主要就表现在所谓的目的犯,也就是说某种犯罪是否构成不仅仅要有客观行为,而且要具有某种特定的目的,如果没有特定的目的,这种行为同样也不能构成犯罪。

  在盗窃罪当中以及其他的财产犯罪当中,行为人主观上都存在非法占有的目的,这种非法占有目的就是主观的违法要素,具有非法占有目的,秘密窃取行为才能构成盗窃罪,如果不具有非法占有的目的,即使在客观上实施了盗窃行为,也不能构成盗窃罪,而可能是一种使用盗窃,也就是盗窃是为了使用,是为了盗用,而不是为了非法占有。

  我们用这种主观的违法要素理论再来看看许霆的行为。他的第一次行为因为不知道取款机发生了故障,因此他的取款行为——一种积极的作为,是一种正当的交易行为。在取款当中,由于取款机发生了故障,他本来要取100元结果出来了1000元,在这种情况下,这个999元(因为他的1000元钱只扣掉1元钱)对他来说是民法上的不当得利。

  但是从第二次、第三次开始,他已经知道取款机出了故障,他利用取款机的故障,再插入借记卡、输入真实密码来取款,这种行为由于是在一个非法占有的目的支配下所实施的,这种行为就转变为一种犯罪行为,也就是一种盗窃行为。

  因此,尽管许霆前后取款的行为在客观上前后都是一样的,但是由于主观上的心理状态不一样,第一次他的行为是一种不当得利,从第二次开始就是一种盗窃行为。因此主观的要素对于客观行为是否构成犯罪,也是具有意义的。

  这种情况并不像有些学者所指责的那样,根据主观的心理状态来决定一个行为是否构成犯罪是主观归罪,之所以不是主观归罪,就在于在这种情况下我们仍然遵循了先做客观判断后做主观判断这样的一个基本原则。

  只要遵循客观判断先于主观判断这样一个定罪的基本思维方法,就能够在很大程度上避免主观归罪,从这个意义上来说,客观判断优于主观判断原则也是刑事法治的一个必然要求。它虽然是一种定罪的方法论,但是这种方法论背后包含着刑事法治、人权保障这样一些价值论的内容,是具有重要意义的。

  下面我们再来看第二个原则。第二个原则是形式判断先于实质判断。那么在这里面涉及到一个形式判断和实质判断的关系。我认为,在我们四要件的犯罪构成理论体系当中,这种实质判断和形式判断的关系是最为混乱的一种关系。

  在我们的刑法理论当中,我们过去一直强调犯罪的本质特征是行为的社会危害性,把行为的社会危害性看作是犯罪的本质特征,而把刑事违法性和应受刑罚惩罚性看作是犯罪的形式特征,并且把犯罪构成看作是社会危害性的构成,因此我们过去传统的刑法理论可以说是一种社会危害性理论,一种以社会危害性为中心的理论。

  在这样一种理论当中,存在着思维方法论的一个基本特征,就是实质判断先于形式判断。这种实质判断先于形式判断几乎成为我们的司法人员的思维定势,碰到一个案件,首先要问有没有社会危害性,然后再来考虑在刑法当中有没有规定,是否符合刑法所规定的构成要件,往往把实质判断放在形式判断的前面,而把实质判断放在形式判断之前这样一种定罪的思维方法,可以说是反法治的。

  我国刑法确立了罪刑法定原则,罪刑法定原则所倡导的是一种形式理性的思维方法,也就是说,形式判断先于实质判断,应当用形式判断来限制、约束实质判断。从这个意义上来说,社会危害性的理论和罪刑法定原则所倡导的理性这样一种刑法的法治精神之间是存在着一种紧张关系的。

  这种社会危害性的理论实际上追求的是一种实质理性,而罪刑法定原则所倡导的是一种形式理性,这两者之间存在着某种紧张的关系。中国古人实际上早就发现了在法律生活当中也包括在刑法当中,这种实质理性和形式理性的矛盾和冲突。

  中国古人有句话叫做“法有限,情无穷” ,因而难以用有限的法来规定无穷的情。这种法的有限性和情的无穷性之间的矛盾,就是一种实质理性和形式理性的矛盾和冲突的生动的反映。

  在我们的刑法里面也是一样的,我们的法律条文是有限的,在刑法当中所涉及罪名是有限的,但是社会生活当中危害社会的行为是千姿百态、无穷无尽的,因此一部刑法典难以将社会生活所存在的各种各样的危害社会的行为都毫无遗漏的在刑法当中规定下来,在这种情况之下,我们到底是追求实质理性还是追求形式理性,两者之间就存在着尖锐的矛盾和斗争。

  我们中国人传统的思维方法当中,往往是具有实质理性的强烈的冲动,而缺乏形式理性的思维方法,因此中国古代有法律而无法治绝不仅仅是一个制度的问题,在某种意义上也可以说是一种思维方法的问题,法治的问题也绝不仅仅是法律的问题,也是法律的思维方法问题。

  在罪刑法定原则下,只有在刑法有明文规定的情况下才能按照犯罪来处理,如果刑法没有规定,无论这种行为具有什么样的社会危害性都不能作为犯罪来处理。

  犯罪构成要件的理论和罪刑法定之间存在着密切的联系。自从犯罪产生以来就存在着人类的定罪活动,因此人类的定罪活动已经有三千多年,甚至更长,但是犯罪构成理论的产生才不过一百多年。

  就大陆法系的犯罪构成体系而言,一般可以追溯到1880年前后德国著名的刑法学家费尔巴哈的《刑法教科书》,尤其是以1906年德国著名的刑法学家贝林的《犯罪论》的出版作为标志。

  从古典的犯罪论体系到新古典的犯罪论体系,到上世纪三、四十年代的目的行为论犯罪论体系,一直到上个世纪七十年代以罗克辛为代表的德国目的理性犯罪论体系,前后也不过是一百多年。也就是说,我们过去三千多年甚至更长时间的定罪活动是在没有犯罪构成理论的情况下进行的。

  那么没有犯罪构成理论和有犯罪构成理论,他们的差别是什么?这种差别,我认为是价值论和方法论的双重差别。从价值论的角度来说,没有一种犯罪构成理论指导下的定罪活动,可能更容易把一些无罪的行为当作有罪来处理,因此在封建专制的社会里面,一个人有没有罪不是完全看刑法里有没有规定,不是看是否符合刑法所规定的犯罪行为条件,而是取决于君主的好恶、法官的善恶。

  在近代,随着罪刑法定原则的确立,就需要将犯罪成立条件予以实体化,从这个意义上来说,犯罪构成理论是罪刑法定的一种制度保障。如果没有犯罪构成理论,罪刑法定所宣扬的那些比较抽象的法治精神在定罪当中得不到贯彻。

  因此,犯罪构成理论和罪刑法定原则之间存在着内在的价值上的联系。另外一方面,犯罪构成理论也具有方法论的意义。在没有犯罪构成理论情况下,人们同样在进行着定罪,但是这种定罪可能更具有经验性、随意性,而在犯罪构成理论指导下,这种定罪活动则更具有逻辑性,更能够遵循定罪的司法规则,更能够保证定罪活动的法治化,更能够保证定罪结论的正确性。

  在我国的刑法当中,1979年刑法当时没有规定罪刑法定原则,而是确立了类推制度。这种类推制度实质上就是实质理性的阐释,也是社会危害性理论的一种必然结论。

  因为强调社会危害性是犯罪的本质特征,只要有社会危害性就应当做犯罪来处理,法律有规定的按着法律来处理,法律没有规定的就按照类推处理,因此社会危害性理论为类推制度提供了理论根据。在1997年刑法修订当中废除了类推制度,在我国刑法当中首次确立了罪刑法定原则。

  这个罪刑法定原则不仅仅是一句法律口号、一条法律标语,罪刑法定原则应在司法活动当中得到切实的落实,在这种情况下,就存在着一个罪刑法定原则司法化的问题。

  在罪刑法定原则司法化过程当中,我认为,犯罪构成的体系起着非常重要的作用,而在这里面,形式判断先于实质判断是一种必不可少的方法论的制约。

  在我们四要件犯罪构成理论体系当中,形式判断先于实质判断这样一个规则是得不到体现的,我们往往是先做实质判断再作形式判断,将实质判断优先于、凌驾于形式判断之上,由此而造成对法律、法治的破坏。

  而在大陆法系的三阶层的犯罪论体系当中,由于这种构成要件之间的位阶关系,就决定了必须先作形式判断,然后再作实质判断。比如说,构成要件该当性的判断主要是一种形式判断,而且是一种事实的判断,而违法性的判断主要是一种实质性的判断,也是一种价值的判断,这种实质判断、价值判断必须是建立在形式判断、规范判断基础之上。

  如果经过形式判断构成要件根本不具备,就不能再做实质判断。正是在形式判断先于实质判断这样一个规则下,这种实质判断只有出罪的功能而不具有独立的入罪功能,这样就发挥了形式判断对实质判断的限制功能。

  因为就形式判断和实质判断这两者而言,形式判断是一种规范的判断,它的判断根据是很明确的,是有规则可以依循的,并且形式判断往往是一种事实的判断,它是建立在事实的基础之上的;而实质判断是一种价值的判断,这种实质判断的依据是超规范的,是一种超规范的判断。

  那么在这种情况下,如果将实质判断先于形式判断就会导致先入为主,说这个行为具有危害性、应当受到刑法的处罚,然后再考虑它是否具有某种形式上的构成要件,从而导致对罪刑法定的违反。

  而如果先做形式判断,不考虑这个行为有多大的社会危害性,首先看在形式上是否具备构成要件的该当性,如果在形式上不具备构成要件的该当性就不再进行实质判断,就将这个行为从犯罪的范围当中排除出去。

  只有具备了构成要件的该当性,再来看有没有违法性,再来做实质判断,如果没有实质违法性的,就从犯罪当中排除出去,那么这样这种实质判断、价值判断就没有入罪只有出罪的功能,它的作用就受到了很大的限制。因此,形式判断先于实质判断这样一个规则,我认为对定罪活动来说是非常重要的,也是我们目前在司法实践当中没有得到很好解决的。

  我来举个案例,上海曾经发生过一个案件,这个案件的基本行为是某一个被告人基于泄愤的目的,潜入他人的股票账号,然后采取高买低卖的方法使他人的财产受到损害。在通常情况下股票买卖是为了挣钱,当然是高卖低买,但是这个被告人反其道而行之,他是高买低卖,高价买进来,低价抛售,结果没有两天就使受害人遭受10多万元的损失。

  这样一个行为怎么定性?这个行为法官认为构成我国刑法当中的故意毁坏财物罪。显然它不是一种典型的毁坏财物的行为,典型的毁坏财物是把门给砸了或者把汽车给砸了。

  我们在论证这种行为是否构成故意毁坏财物时,首先要解决的是构成要件的该当性,即是否存在“毁坏”这个行为,对此我们就要考虑什么是刑法当中的“毁坏”,如何来理解刑法当中的“毁坏”.

  毁坏当然包括物理性的破坏,像把汽车给砸了,使汽车遭受物理性的破坏。毁坏不仅仅包括使他人财物物理上的损毁,而且也包括功能性的损毁,也就是财物本身的物理性能没有破坏,但是功能丧失,这也可以说是一种毁坏。这个案件上了最高人民法院的公报,由此可见它是被当作一个很权威的、具有指导性的案例来看待的。

  但是我们的法官在论证这个被告人的行为为什么构成故意毁坏财物罪的时侯,他首先上来第一点就说“关于对被告人的行为能否用刑法评价的问题”.

  在这个论证当中,他引了刑法第2条关于刑法任务的规定,接着又引了刑法第13条关于犯罪概念的规定,然后才引刑法第275条关于损坏财物的规定,最后得出结论说“被告人为泄私愤,秘密侵入他人账户,操纵他人股票进出,故意造成他人账户内的资金损失19.7万余元,这种行为侵犯公民的私人财产所有权,扰乱社会经济秩序,社会危害性是明显的,依照刑法第275条的规定,已构成故意毁坏财物罪,应当受刑罚处罚。”

  你看他的这个论证的思维,首先强调这个行为已经给公民的财产造成损害,社会危害性是明显的,然后构成刑法第275条所规定的故意毁坏财物罪,显然他是先作实质判断,然后再来作形式判断,或者说他根本就没有作形式判断,认为因为具有社会危害性,所以就构成故意毁坏财物罪。

  这样一种潜入他人股票账号,高买低卖,造成他人财产损失,是毁坏财物行为吗?这是需要论证的问题,而他恰恰没有论证。所以这个法官的思维里面明显地表现出实质判断先于形式判断这样一种思维方法,这样一种思维方法很容易导致将无罪的行为认定为有罪。

  实际上像这种潜入他人股票账号,高买低卖,造成他人财产损失的行为,能不能按照毁坏财物罪来定罪,首先需要考虑这种行为是不是一种毁坏财物的行为,然后再来考虑什么是刑法当中的毁坏。

  毁坏这个词当然是非常生活化的用语,但在刑法当中如何来理解毁坏,确实很值得研究。在对他人财物造成物理性损毁的情况下,一般来说谓之毁坏是没有问题的。

  对他人的财产造成功能性的毁坏,尽管物理上没有遭到损毁,但它的功能遭到丧失,使其没有使用价值,我们也可以说是毁坏。比如说,在人家吃的饭里放进一些秽物,另外像有些要饭的,趁你不注意就把手伸到你的碗里面来碰一下,结果你怕脏不吃了,让他拿去吃,这种使财物的功能丧失,也可以说是一种毁坏。

  但是“毁坏”还能不能进一步地解释为只要使他人财产受到损失了就是损坏?比如说,把他人的金戒指扔到海里去,这是不是毁坏?又比如,人家有只鸟放在鸟笼里面,这只鸟值3万块钱,另外一个人把鸟笼子打开,使鸟飞到天上,这是不是毁坏财物?

  前段时间在浙江温州发生了一个真实的案件,也使我们对“毁坏”到底如何来理解产生了进一步的思考。这个案例是这样的:浙江温州有一地区家家户户都生产纽扣。

  邻里之间发生纠纷,其中一方想报复另一方。为此,其中一方行为人到另一方受害人院中,把受害人院中用麻袋分装的各种质地、颜色和规格的成品、半成品纽扣倒出来,搅拌到了一起。检察院以被告人故意毁坏他人财物起诉到法院。

  那么这种行为是一种故意毁坏财物的行为吗?纽扣好好的都在,但要分拣出来可能要花好几万块钱,检察院可能是把分拣出来所要花的钱看成是毁坏财物的数额。这里面就有个问题,就是如何来理解“毁坏”?能不能对“毁坏”作这种解释?对“毁坏”进行解释是不是要受“毁坏”的字面含义的限制?

  如果按照这种解释,实际上是把毁坏财物罪变成了使他人财产受损失罪,只要使他人财产受损失了就是毁坏财物罪,我认为这种理解超过了毁坏财物的定义。

  毁坏财物并不是一般性的使他人财产受损失,而是通过“毁坏”的方法使他人财产受损失,这种“毁坏”通常来说应当是使财物的物理性能或者功能发生毁损,并不包括那些没有使财物物理性能或者功能丧失而只是使财产所有人遭受财产损失的行为,这种行为不能把它解释为故意毁坏财物罪。

  因此像我刚才所讲的潜入他人股票账号,高买低卖他人股票,使他人财产受损失这样一个案例,本来法官可以围绕这个案例来讨论刑法第275条所规定的故意毁坏财物罪的“毁坏”到底应该怎么理解,然后确定一些规则,以便为将来类似案件的处理提供某种指导性的意见。

  这本来是个很好的案例,但是我们的法官受到实质判断先于形式判断的思维的影响,就直接说这个行为具有社会危害性,使他人财产受到了损失,所以构成了故意毁坏财物罪。

  法官如此简单化的处理,就使这样一个案例变成没有任何的理论价值,也没有任何的法律价值。由此可见,在我们的司法过程当中,这种实质判断先于形式判断还占有统治地位,这样一种思维方法不改变,罪刑法定原则在我们的司法当中就难以得到落实,可以说,这样一种思维方法是罪刑法定司法化的一种技术上的障碍,一种制度上的障碍。

  当然对于形式判断和实质判断,更抽象地来说在刑法学当中如何来处理形式和实质的关系问题,我认为是整个刑法当中需要解决的一个重大问题。

  我最近写了一篇文章,题目是“形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨”,在《法学研究》第6期发表,就是对形式和实质的关系作一个刑法学的清理。在这种清理当中,涉及到的一个很重要的问题就是在犯罪构成体系中。

  在犯罪构成当中,形式判断和实质判断都是必不可少的,问题是先作形式判断还是先作实质判断,这绝不是一个简单的两种判断的先后顺序问题,它的背后包含着某种价值论的选择,也包含着某种思维方法的确立,因此我认为具有重大意义的。

  第三个原则是类型判断要先于个别判断。在刑法当中存在着一种类型性的判断,同时又存在着一种个别性的判断,这两种判断都是必不可少的。这种类型性的判断实际上是一种类型性的思维方法在定罪当中的体现。

  这种类型性主要是通过构成要件来确立的,所以刑法里面的构成要件本身就是类型化的犯罪成立条件,按照构成要件对犯罪成立要件做出某种判断就是一种类型性的判断。

  在刑法当中这种类型性的判断是非常重要的,类型性的判断之所以重要,就在于类型性判断当中所包含的这种一般性、抽象性能够保证定罪标准的统一性,能够避免司法人员的主观擅断和恣意妄为。

  它是一种类型化的东西,也就是在相同情况下应当作相同处理,在犯罪构成当中,尤其像客观的要件,它都是一种类型化,行为、结果、因果关系都具有类型性的特征。

  这种类型性的特征它是有根据的,具有一般性的,具有普遍的约束力的,因此类型性的判断相对来说是比较容易掌握的,在定罪当中首先应作类型性的判断。在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中,构成要件该当性的判断恰恰就是一种类型性的判断。

  在刑法当中这种类型性的判断是很重要的,在某些情况下,规范的判断、事实的判断容易把它变成一种类型性的判断,而价值的判断、主观的判断则更具有个别性判断的特色。

  像客观的行为具有类型性的特点,就像一个筐,能不能装进去,它的边界很清楚,但主观的故意的类型性特征就不是那么明显。类型性的要件就像一个容器一样,个别性的东西就像水一样,这个水装到容器中,容器是什么样,水就是什么样,它受制于容器。

  在大陆法系三阶层的犯罪论体系中,往往通过某种技术上的手段使本来是个别性的判断成为了类型性的判断,最为典型的是违法性的判断。在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中,在构成要件该当性之后作违法性判断。违法性判断是一种价值判断,看具备了构成要件该当的行为是否具有法益侵害性,是一种实质判断。

  实质判断本来是具有个别性判断的特征,但是通过设定一种阻却事由,将阻却事由予以法定化、类型化,从而使得这种违法性的判断本来是价值性、个别性的判断转化成了类型性的判断。

  因此根据大陆法系三阶层的犯罪论体系在判断违法性的时候,不是正面的考察这个行为有没有法益侵害性,而是从反面看这个行为是否属于某种违法阻却事由,如果属于某种违法阻却事由就没有违法性,如果不属于任何一种违法阻却事由,那么就具有违法性。

  违法阻却事由是具有某种类型性特征的,比如正当防卫、紧急避险具有自身条件,其它一些违法阻却事由也都被类型化,都有它的构成要件。这样通过反面的类型性判断,从而使得价值判断、实质判断变成了类型性判断。

  尽管如此,在刑法当中个别性的判断还是必不可少的,刑法里面存在着大量的个别性判断,比如是否具有期待可能性的判断。是否具有期待可能性的判断,也就是在特定的状况下行为人虽然实施了违法行为,但法律能不能期待他实施合法行为,如果法律不能期待他实施合法行为,那么他实施的行为就不具有期待可能性,就不具有主观的可归责性。

  因此这种期待可能性是非常个别化的判断,根据一个特定人在一个特定的情景下他的处境和他的主、客观的要素来进行综合性的判断,具有个别性判断的特征。

  这种个别性判断的场合,在大陆法系的刑法中也发展出了一般性判断标准,比如说是否具有期待可能性的判断就有不同的标准,有客观标准和主观标准,在客观标准当中又包含社会一般人标准,也就是所谓的平均人标准,根据平均人标准来判断社会一般人处在这个特定情况下是否会实施违法行为,因而来确定在当时他是否具有期待可能性,这种一般人、平均人判断标准的提出使得个别性的判断具有了一般性判断的特点。

  因此,我认为在大陆法系三阶层的犯罪论体系中,类型性判断和个别性判断处理得很好。我们也需要来研究定罪当中个别性思维和类型性思维之间的关系。

  类型性的思维考虑的是一般性、普遍性、统一性,因为定罪活动具有普遍性,相同情况相同处理,因此必须具有类型性,只有类型性思维才能保证定罪条件是普遍统一的,法律面前人人平等,但是如果光有类型性思维,只考虑一般性和定罪条件统一性,就有可能使个别的情况缺乏考虑,缺乏照顾,因为犯罪现象千差万别,犯罪人也千差万别,有很多个别的要素如果完全被忽视、漠视,完全按一般标准来定罪,那么这个定罪的合理性仍然是值得怀疑的,在这种情况下就要进行个别性的判断,考虑到个别人的特殊情况。

  因此这种类型性的判断和个别性的判断实际上是一般的条件和个别的条件有机的统一,但在两者之间类型性的判断应当是放在前面,首先要作类型性的判断,再来作个别性的判断,个别性的判断在定罪活动当中只是起到一个补充作用。

  如果放弃类型性的判断,完全按照个别性的标准来进行,那么定罪上的法律标准就会被践踏,就会违反罪刑法定原则。由此可见,类型性判断和个别性判断两者的关系以及价值论的意义是我们要深刻把握的。

  以上我结合犯罪构成的体系,对定罪中的三个基本原则,即客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断作了一些说明,这三个原则构成了犯罪构成体系的精髓,是定罪司法过程基本的思维方法。

  我们在评判两种或两种以上犯罪成立条件理论的逻辑性时候,首先要看这种犯罪成立条件理论体系的设置是否符合这三个原则,只要符合这三个原则,这种体系就具备逻辑性,如果不符合,这种体系就不具有逻辑性。

  这三个原则是从定罪活动当中总结出来的基本的思维方法,但是我们在定罪中又不是直接地根据这些原则来认定犯罪,而是通过建构一个犯罪构成的体系使这些原则的基本精神在犯罪构成体系中得到体现,在这种情况下,我们只要按照犯罪构成体系去认定犯罪,这三个原则的基本精神自在其中。

  大陆法系三阶层的犯罪论体系恰恰是遵循了这三个原则。在德国和日本,因为不同的学者对犯罪论的体系有不同的构造,包括对一些要件如何来组合排列都有不同的看法,因此我们有的学者就说在这种情况下我们怎么引进他们的犯罪论体系?

  到底应该引进哪种犯罪论体系?我认为这样的想法实际上是只看到了个别现象,没有看到在德国和日本,无论哪个学者,无论他对犯罪构成的要件如何排列组合,但是对刚才我所讲的这三个基本原则都是遵循的,没有一个是违反的。

  德国和日本在犯罪论体系讨论中,出现了一种新的思维,比如所谓的实质犯罪论和实质解释论(我们国内有学者也主张引进实质犯罪论和实质解释论),这种思维好像要强调实质判断,强调实质的思维方法,但是实际上他们之所以强调这种实质的犯罪论或者实质的解释论,是因为他们过去的犯罪论或解释论过于形式化,因此在这个前提下想对犯罪论或解释论作某种实质化的处理,但是无论如何实质化,形式判断先于实质判断这个原则是永远得到遵守,不可能被破坏的,只是在什么地方作实质判断有些改变。

  比如在通常的古典犯罪论体系当中,构成要件该当性完全是形式判断,实质判断是在违法性里面完成的,因此它的构成要件是形式化的构成要件,但是后来出现了构成要件的实质化或者说实质化的构成要件,指的是把某些本来在违法性里面作的实质判断提前到构成要件里面来作判断,像德国学者罗克辛的客观归责理论,客观归责理论在很大程度上使构成要件实质化,本来构成要件是行为、结果、因果关系层层递进的关系。

  这种判断的顺序是固定的,先看行为、再看结果、最后看因果关系,但罗克辛建立了一种客观归责理论,他从结果反推行为,在构成要件里面对行为作实质判断,从而使得构成要件实质化,但无论如何使构成要件实质化,形式判断都是先于实质判断的,实质判断永远不可能突破形式判断,这点我们要有足够的思想认识。

  对此我们不能发生误解,认为他们都强调实质化了,我们也要强调实质化,或者认为我们本来就是实质化,挺好的,他们现在不是也和我们一样吗?我们要看到我们的这种实质化思维和他们所讲的实质化是两种完全不同的法律语境。

  我们在看待国外理论发展以及在将国外理论引进中国的时候,要看到两者之间法律语境上的差别以及在理论发展阶段和发展程度上的差别。

  尽管我一直主张引进大陆法系三阶层的犯罪论体系,但我认为这种引进不是简单的照搬。那么我们能不能不引进呢?维持从苏联引进的四要件理论,或者像有学者所说的既不要苏联的也不要德国、日本的,我们自己搞一套有中国特色的,我认为这种可能性都是不存在的。

  法律是有国界的,但是理论是没有国界的。德国、日本经过一百多年的发展已经形成了一套具有内在逻辑性的犯罪论体系的话语系统,这套话语系统对于正确定罪能够发挥很大的作用。在这种情况下,我们没有必要另外搞一套,只要采纳这些理论,并结合中国的立法和司法的现实进行某种本土化的修改就可以了。

  随着我们国家刑事法治建设的不断发展,对刑法理论包括犯罪构成理论提出了更高的要求。我们过去四要件的犯罪构成体系是比较粗糙的,就像一个房子比较小,当东西比较少的时候还可以装得下,东西多的时候就装不下了,就必然要突破这个框架。四要件犯罪构成体系的知识容纳度是很有限的,在讨论刑法中一级、二级标题知识的时候可能还是可以的,但要讨论三级、四级甚至五级标题或者更深入的理论时,这个框架是完全无法容纳的。

  我们现在和德国、日本等大陆法系国家在犯罪论体系上的差异是巨大的,这一点与法学其它学科之间是有很大差别的。这种差异主要是话语系统的差异,知识体系的差异,知识形态的差异。这种差异主要表现在理论深度和广度上,我们现在的理论深度和广度达到了刑法教科书的二级、三级标题,但他们已经研究到了六级、七级标题,深度上比我们要深。

  当我们研究二级标题、三级标题时,我们现在四要件的犯罪构成体系还是可以容纳,但是当我们研究五级标题、六级标题等一些更细微问题的时候,我国现在的犯罪构成理论框架就不能容纳,因此,必须看到知识结构上的差异。

  我认为我国目前所面临的犯罪构成理论体系的选择实际上是刑法知识形态的一种当代转型,只有完成我国刑法知识形态的转型才能使我国的刑法理论走上一条学术发展的康庄大道,才能和国际的刑法理论接轨,这是我对我国当前犯罪构成理论讨论的一个基本的想法。谢谢大家!(掌声)

  大家有什么问题,我可以回答大家。

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