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实体与程序双层次罪数论体系的构建

  学界普遍意识到,我国现有的罪数论体系臃肿、繁杂,漏洞百出,而且理论严重脱离实践,近年来的研究甚至陷入了各说各话的局面。[1]为此,有学者主张干脆另起炉灶引进德国的竞合论,以代替目前混乱不堪的罪数论。[2]殊不知,竞合论本身也已“成为学理上无奈的痛,亦成为实务上深怕碰触的伤痕”[3]。
 
  问题到底出在哪里?其实,只要明确以下几个问题,罪数论的难题便会迎刃而解:罪数(竞合)论的最终目的是什么?程序上确立“一事不再理”原则的意图是什么?与实体上认定罪数的目的有何不同?本文即试图在分析目前罪数(竞合)论所存在的问题基础上,分别基于罪刑均衡原则与禁止双重危险原则,构建我国实体与程序双层次的罪数论体系。
 
  一、目前罪数(竞合)论存在的问题
 
  (一)标准混乱
 
  日本罪数论讨论的是,一个人的行为成立犯罪的个数以及如何处罚。理论上一般将罪数分为本来的一罪、科刑上的一罪、并合罪与单纯数罪。其中本来的一罪又分为单纯一罪(继续犯、法条竞合等)与包括一罪(集合犯、接续犯、共罚的事后行为等),科刑上的一罪包括想象竞合犯与牵连犯。[4]很显然,日本罪数论中所谓单纯一罪是根据行为个数划分的,但包括一罪与科刑一罪中,则既有一行为的罪数类型,如想象竞合犯,也存在包括数个行为的罪数类型,如集合犯、接续犯、牵连犯、共罚的事后(前)行为,至于并合罪和单纯数罪,当然以存在数个行为为前提。可见,日本的罪数论标准也不统一。
 
  德国竞合论所探讨的是,当一个人的行为可能构成数个犯罪时如何在一个刑事诉讼程序中处理的问题。竞合论认为行为个数的确定是竞合论的逻辑起点,因而首先将罪数类型分为行为单数与行为复数。对于行为单数,又进一步分为自然意义的行为单数、构成要件的行为单数与自然的行为单数。而自然意义的行为单数,是指行为人出于一个意思决定,在客观上单纯地显现一个意思活动,而在法律评价上始终属于一个行为,如开一枪打死一人。构成要件的行为单数,是指本来属于自然意义上的数个行为或者意思活动,立法者将其“组合”成为一个构成要件上的行为,如复行为犯、集合犯、结合犯、继续犯。自然的行为单数,是指在外观上虽属于数个可以分割的举动,但从日常生活观念来看,只要行为人是出于单一的意思决定,且数个举动在时空上存在紧密联系,就算从一个旁观者的立场来看,也会认为属于单一行为,如接续犯。然后,根据行为系单数还是复数,分为法条竞合、想象竞合与实质竞合(相当于数罪并罚),法条竞合与想象竞合均属行为单数,实质竞合系行为复数。法条竞合为假性竞合,想象竞合与实质竞合才是真实竞合。至于共罚的事后(前)行为,有学者将其看作为吸收关系的法条竞合,有的将其作为实质竞合中的不纯正竞合对待。[5]
 
  不难看出,德国竞合论中所谓行为单数,并非纯粹意义上的一个行为,例如集合犯、接续犯。共罚的事后(前)行为显然存在两个行为,其归属却在行为单数与行为复数中摇摆不定。德国的竞合论不过是将日本作为包括一罪处理的集合犯、接续犯、共罚的事后(前)行为,要么塞入构成要件的行为单数、自然的行为单数,要么装入法条竞合、实质竞合。易言之,德国竞合论并没有将行为标准贯彻到底。
 
  我国刑法通说教科书将一罪的类型分为三类:(1)实质的一罪,包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯;(2)法定的一罪,包括结合犯和集合犯;(3)处断的一罪,包括连续犯、牵连犯和吸收犯。将数罪的类型分为:(1)实质数罪与想象数罪;(2)异种数罪与同种数罪;(3)并罚数罪与非并罚数罪;(4)判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪。[6]我国刑法理论通说在罪数标准问题上主张犯罪构成标准说,[7]但通说并未将其贯彻到底。例如,不可否认牵连犯、连续犯、吸收犯三种处断的一罪,各自存在数个行为,符合数个犯罪构成或者数次符合一个犯罪构成,按照犯罪构成标准说,理应归入数罪的范畴,何以认为是处断的“一罪”?再如,集合犯虽然是从构成要件就可以看出通常会反复持续实施的犯罪类型,但从司法实践中对于判决生效后发现同种漏罪通常单独定罪处罚来看,也不可否认集合犯中的各个行为通常也是单独符合犯罪构成的,如每次都达到立案标准的销售伪劣产品的行为,因此,若严格坚持犯罪构成标准说,集合犯应属于数罪范畴而非一罪。可见,“虽然传统理论强调‘犯罪构成标准’,但是此标准最终仅沦为一句被基本架空的口号”[8]。
 
  显然,从实质的一罪,到法定的一罪,再到处断的一罪,我国实际上奉行的是三重判断标准。而“标准的多变与理论的杂糅,不利于司法实践中对罪数的认定”[9]。可以说,“传统罪数理论的混乱根源,在于罪数判断标准的缺失”[10]。
 
  (二)有悖罪刑均衡原则
 
  我国刑法理论通说将牵连犯、连续犯归入所谓处断的一罪,从一重处罚而不数罪并罚。即使从一重重处罚,也可能存在就算不考虑轻罪事实而按照重罪一罪也应顶格判处,尤其是在罪名本身的法定刑较轻,以及未将多次实施规定为加重情节的情形,仅以一罪论处而有失罪刑均衡。可见,“对于实质上的数罪而处断上的一罪的案件,我国判决并无充分评价,这等同是间接承认部分犯罪行为的合法性”[11]。例如,甲为了报复社会,在不到一个月的时间内,多次用水果刀攻击他人,导致23人轻伤。按照通说关于连续犯不并罚的立场,由于不可能将多个轻伤累计评价成重伤或者致人死亡,也不属于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,因而即便是以一个故意伤害(轻伤)罪从重而顶格判处三年有期徒刑,也难以做到罪刑相适应。再如,乙在不长的时间内,连续多次非法拘禁多人,由于非法拘禁罪基本犯的最高刑仅为三年有期徒刑,而且未将非法拘禁多人规定为加重情节,所以,倘若按照通说作为非法拘禁罪的连续犯处理,最重也只能判处三年有期徒刑。
 
  可见,我国罪数论通说忽略了罪数论的终极目的在于实现罪刑相适应。
 
  二、基于罪刑均衡重构实体上的罪数论体系
 
  日本的罪数论与德国的竞合论实际上只存在表面和零星的差别。[12]无论罪数论还是竞合论,都研究法条竞合、想象竞合与实质竞合(数罪并罚),这是共通的,差异在于:(一)关于牵连犯,德国没有牵连犯概念,日本存在牵连犯概念(日本1974年改正刑法草案中废除牵连犯概念),我国台湾地区“刑法”2005年修订时废除了牵连犯概念。(二)关于连续犯,德国刑法理论以前承认连续犯概念,但1994年德国联邦法院大刑事审判委员会决定放弃连续犯概念。日本在1947年修法时废除了连续犯概念。我国台湾地区“刑法”2005年修订时也废除了连续犯概念。(三)关于包括一罪, 德国没有包括一罪概念,但把日本包括一罪所包含的集合犯、接续犯以及共罚的事后(前)行为作为构成要件的行为单数、自然的行为单数、吸收关系的法条竞合或者实质竞合中的不纯正竞合处理。(四)关于继续犯,德国刑法理论认为继续犯系构成要件的行为单数,而日本刑法理论在罪数论中不讨论继续犯。(五)关于结合犯,德国刑法理论将结合犯作为构成要件的行为单数看待,而日本刑法理论一般不在罪数论中讨论结合犯。[13]
 
  总之,日本罪数论首先将罪数分为一罪与数罪,然后确定各罪数类型的刑罚效果;之所以废除原来法定的连续犯概念,并在刑法改正草案中废除现行法定的牵连犯概念,除考虑诉讼法上的“一事不再理”原则外,罪刑是否相适应也是重要的考量因素,因为不能让行为人实施一个牵连犯、连续犯行为后,就因此取得了继续实施牵连犯罪、连续犯罪的特权。[14]而德国竞合论的实质属于量刑问题,而非一般解释论问题。[15]可以说,“在德国,竞合论的目的就是为了使量刑合理,因此,竞合论并非一种形式化的理论,而是相当实质化的理论”[16]。
 
  我国刑法第5条确定的罪刑相适应原则(即罪刑均衡),对于罪数的认定和处罚无疑具有指导作用。在罪数的评价上,应坚持所谓充分评价原则与禁止重复评价原则,[17]说到底就是在坚持罪刑法定原则前提下的罪刑均衡。质言之,我们在确定实体上的罪数及处罚原则时,只要不违背罪刑法定原则和犯罪构成原理,应以罪刑均衡为基准和检验的标尺。下面以罪刑均衡原则拷问几类典型的罪数形态。
 
  (一)想象竞合犯
 
  想象竞合犯从自然角度观察,由于只有一个行为,可谓一罪,但从刑法规范或从所造成数个法益侵害结果的角度分析,因符合数个犯罪构成要件,似乎又属于数罪的范畴。正因为此,虽然德国刑法第52条、日本刑法第54条均规定对于想象竞合犯仅论以一罪,但在德、日刑法理论上,关于想象竞合的罪数归属,一直存在一罪与数罪之争。[18]在我国,虽然通说认为想象竞合犯属于一罪,但理论上一直有主张成立数罪而应数罪并罚的声音。[19]
 
  由于我国刑法并未将想象竞合犯的处罚法定化,因而关于想象竞合犯是一罪还是数罪,应否数罪并罚,在理论上完全可以争论。数罪论者看到了想象竞合犯除行为外符合了数个犯罪构成要件,而且造成了任何一个罪名都难以全面评价的数个法益侵害事实;一罪论者,显然是看到了行为人仅实施了一个自然意义上的行为。毫无疑问,如果将想象竞合犯评价为数罪进而数罪并罚,必然导致对一个行为进行双重评价,而有违禁止重复评价原则。笔者认为,想象竞合犯毕竟只有一个行为,所以只能是一罪,且应受一事不再理原则的约束。但要准确认识和把握想象竞合犯, 尚须回应以下三个问题。
 
  第一,想象竞合犯作为一罪处罚的根据何在?这在刑法理论上有所谓责任减少说、违法减少说、违法与责任减少说之间的争论。[20]想象竞合犯造成了数个法益侵害事实,违法性并没有减少,与单纯的数罪没有差别。例如,开一枪打死两人,与开两枪分别打死两人,在违法性上没有任何差异。应当认为,在想象竞合犯的情形,由于被告人只有一个意思决定,与具有两个意思决定并造成两个法益侵害结果的典型数罪相比,量刑责任减少,这正是对想象竞合犯科处单一刑罚的根据。同时,考虑到相对于一行为一结果的单纯一罪而言,行为毕竟了造成数个法益侵害事实,所以,对想象竞合犯应当从一重重处罚。[21]
 
  第二,想象竞合犯中轻罪的封锁作用及轻罪附加刑的适用。由于想象竞合犯毕竟造成了数个法益侵害事实,所以,不仅应在判决主文中明确记载所有法益侵害事实(所谓明白记载功能),如开一枪打死一人、打伤一人,必须在判决书中明确宣告开枪行为造成他人死亡与伤害两个结果,而且,在适用重罪名定罪处罚时,不得判处低于轻罪的最低刑,还应适用轻罪特有的附加刑(所谓轻罪的封锁作用)。[22]例如,行为人的一个行为触犯甲罪(法定刑为三年以上十五年以下有期徒刑)与乙罪(法定刑为五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金)两个罪名,虽然应适用重罪甲罪定罪量刑,但判处的刑罚不得低于轻罪乙罪的最低刑五年有期徒刑,而且还应同时适用乙罪的附加刑罚金。因为行为人的行为本来也是触犯乙罪构成要件的,只是因为实际仅实施了一个行为致使责任相对减少而不数罪并罚而已。这样,就可以在一定程度上弥补想象竞合犯单一刑罚制的不足。
 
  第三,侵害数人的一身专属法益的,应尽量规范性地评价为数个行为进而数罪并罚。如果行为侵害的是生命、健康、自由、名誉、人格等一身专属法益,通常应规范性地评价存在数个行为。[23]例如,一次性非法拘禁多人;一次投毒杀死一家三口;一次收买多名被拐卖的妇女、儿童;为了自己收养而一次拐骗多名儿童;合一次铡刀切断多人手指头;一纸诉状诬告多人;在网上发一帖子同时诽谤多人;同时强迫多名妇女观其露阴,通常应根据被害者的人数确定行为个数,进而以同种数罪并罚。[24]
 
  (二)牵连犯
 
  牵连犯在我国虽不是法定概念,但理论通说一直肯定牵连犯,并主张从一重处罚。有学者认为,牵连犯非并罚的实质根据在于,“相互牵连的数行为存在紧密的联系,通常相伴实施,这反映行为人具有较小的主观恶性和可非难性。”也就是说,“行为人主观上虽然具有数个反规范意识,但与并罚数罪下分别形成的反规范意识相比,其在可谴责性上确实具有值得宽宥之处,因而与并罚数罪相比在量刑上理应有所区别”[25]。
 
  近年来大多数学者主张取消这一理论上的概念。[26]笔者也赞成取消牵连犯概念,将原先作为牵连犯处理的问题,分别作为包括一罪和数罪并罚处理。一则,我国刑法分则关于牵连犯的规定并不统一,有规定从一重处罚,有规定从一重重处罚,有规定独立的法定刑,亦有规定实行数罪并罚。[27]二则,我国已经将国外所公认的典型牵连犯,如入户盗窃、入户抢劫做出了专门的规定,至于入户强奸、入户杀人,并不具有类型性的牵连关系。三则,牵连犯原本就侵害数个法益,符合数个犯罪构成要件。四则,牵连犯因为是科刑的一罪,会产生一事不再理效力。这也是我国台湾地区2005年修订刑法时删除牵连犯的主要原因之一。[28]日本在1974年改正刑法草案中删除牵连犯规定,也是出于一事不再理效力的考虑。[29]
 
  (三)连续犯
 
  我国刑法理论通说肯定连续犯概念,主张按照一罪处断而不实行数罪并罚;认为连续犯存在的法定根据在于,刑法第89条中“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续状态的,从犯罪行为终了之日起计算”关于追诉期限的规定。[30]姑且不论这种规定是否合理,但充其量不过是关于追诉期限计算的规定,并未界定连续犯概念和规定连续犯的处罚原则,而且从域外刑事立法例来看,想象竞合犯、牵连犯、连续犯等罪数处罚原则均规定在量刑制度而非追诉时效制度中。所以,连续犯在我国充其量只是个理论上的概念。
 
  如前所述,连续犯最大的问题就是导致罪刑不相适应,因此近年来虽然刑法通说教科书还在继续维持连续犯概念,但已有不少学者旗帜鲜明地反对连续犯概念,主张根据罪刑相适应原则,分别作为同种数罪并罚或者一罪的加重情节处理。[31]
 
  笔者也赞成取消连续犯连概念。对于规定有加重情节的数额(量)犯,将多次犯罪的数额、数量累计计算即可(累计计算后达到判处无期徒刑甚至死刑的数量标准的,原则上不应判处无期徒刑或者死刑)。此外,以前作为连续犯处理的,只要不能评价为某罪的加重情节,如连续多次实施故意伤害、非法拘禁、收买被拐卖的妇女、儿童、拐骗儿童、诬告陷害等,应作为同种数罪并罚处理。第一,我国台湾地区、日本、德国之所以决定放弃连续犯概念,一个重要的原因就在于,在规定了严格的办案时限的今天,因受一事不再理原则的约束,保留连续犯概念,无疑等于纵容犯罪。[32]第二,实践中不分侵害的是否属于个人专属法益,在同种数罪不并罚的通说背景下,[33]滥用连续犯概念,难免罪刑失衡。例如连续非法拘禁多人次、拐骗儿童多人、收买多名被拐卖的妇女、儿童、诬告陷害多人、侮辱、诽谤多人。事实上,域外刑法理论毫无争议地认为,即便承认连续犯、接续犯概念,对于侵害高度个人性法益的犯罪,也应根据被害者的人数认定为数罪进而数罪并罚。[34]第三,基于罪刑均衡原则,根据多次行为所侵害的是否属于个人专属法益,所触犯的罪名是否数额(量)犯,多次行为能否评价为该罪的加重情节,对原来作为连续犯处理的行为,作为同种数罪并罚,或者一罪的加重情节进行评价,就能够避免罪刑失衡以及因一事不再理效力所产生的对犯罪的打击不力。
 
  (四)吸收犯
 
  我国刑法通说教科书承认吸收犯概念,主张对吸收犯从一重处罚。吸收犯“保留论”者指出,吸收犯的存在范围在于:(1)故意犯罪停止形态中的同一犯罪过程中数构成要件行为之间的吸收关系;(2)共同犯罪中的数构成要件行为之间的吸收关系。认为“吸收犯具有与其他罪数形态概念不同的内涵,且其功能在于贯彻禁止重复性评价原则,因而不能被其他罪数形态所代替,更不能废除”。[35]域外刑法理论一般也承认犯罪停止形态之间的吸收,只是将其归入包括一罪或者补充关系的法条竞合中。[36]笔者认为,由于我国刑法中没有专门的杀人预备罪、杀人未遂罪之类的罪名,因而在一个犯罪的正常发展阶段中的预备、着手实行进而既遂,直接以犯罪既遂进行评价即可;如果因为意志以外的原因而被迫停止在预备阶段或着手实行阶段,而后再次实施终于既遂的,作为包括一罪处理即可,因为毕竟最终仅侵害了一个法益。至于共犯形态之间的吸收,由于我国共犯参与体系并未采用德、日区分正犯与狭义共犯的区分制,而是采用具有中国特色的所谓以作用为主兼顾分工的共犯参与体系,[37]因而,如果实施教唆、帮助行为之后进而亲自实行犯罪的,完全可以综合其作用的大小认定为主、从犯,根本无须费心劳神地考虑所谓吸收问题。
 
  有学者承认吸收犯概念,认为“数行为都符合犯罪客观要件、数行为都侵害同一对象之同一法益、数行为都由同一主体实施,是吸收犯成立的全部要件。数个行为只要具备了这三个要件,就构成了吸收犯”[38]。按此观点,同一行为人数十次断断续续地非法拘禁同一人的,成立非法拘禁罪的吸收犯,只能以一个非法拘禁罪最重判处三年有期徒刑。这显然有违罪刑均衡原则。
 
  故而,笔者认为应当取消吸收犯概念,将原来作为吸收犯处理的情形,分别作为想象竞合(只有一个行为)、包括一罪或者数罪并罚处理。一则,目前吸收犯的范围非常混乱、宽泛,已成为名符其实的“大箩筐”。“吸收犯的说法,似乎是个终结竞合论的神奇大熔炉,反正最后结论想要论以一罪又找不出其他理由的,就通通丢到吸收犯去解决,这造成了台湾所称吸收犯,内涵歧义且类型过于包山包海的根本弊病,也让人难以理出其共同的元素。”[39]大陆刑法理论中的吸收犯状况何尝不是如此!例如,刑法通说教科书认为,吸收行为包括:(1)主行为吸收从行为,如入室盗窃;(2)重行为吸收轻行为,如先实施伤害,后怕被人告发又将被害人杀死;(3)事中行为吸收事前、事后行为,如实行行为吸收预备行为、教唆行为,本犯行为吸收事后毁灭证据的行为;(4)实行行为吸收非实行行为。[40]这些所谓的吸收,根本没有标准可言,可谓随心所欲。二则,将通说认为应作为吸收犯处理的情形,根据是一行为还是数行为,分别作为想象竞合、包括一罪或者数罪并罚处理,完全能够做到准确的定罪与量刑,而若按照所谓吸收犯从一重处罚,反而导致罪刑不相适应。例如,所谓先实施伤害,后怕被人告发又将被害人杀死的,既然存在伤害与杀人行为,先后侵害了身体健康权与生命权,不以故意伤害罪与故意杀人罪数罪并罚,就违背充分评价原则,也难以与直接实施杀人行为的情形相区别。三则,避免因为一事不再理效力,产生对犯罪的打击不力。
 
  (五)接续犯
 
  接续犯是域外刑法理论所普遍承认的一个概念。所谓接续犯,是指基于同一犯意实施的在时间、场所上相互接近的数个同种性质的行为,例如,基于一个犯意而在一个晚上多次从一个仓库中盗窃财物的情形。[41]德国行为单数中的所谓自然的行为单数就相当于接续犯;日本及我国台湾地区刑法在废除连续犯的处罚规定后,理论与实务为避免诉讼繁琐,大有不断扩大接续犯的适用范围的趋势;只是日本刑法理论将接续犯纳入包括一罪的范畴,而台湾刑法理论关于接续犯的罪数归属存在争议;不过,域外刑法理论普遍认为,若接续实施的行为侵害的是生命、健康、自由、名誉等高度个人性法益,则应根据被害者的人数认定为数罪进而数罪并罚。[42]
 
  笔者认为,我们在理论上可以承认接续犯概念,但应将其纳入包括一罪的范畴,而且应根据所触犯罪名的法定刑的高低、能否评价为加重情节、所侵害的是否属于个人专属法益,而决定是作为一罪从重处罚还是数罪并罚。总之,罪刑是否均衡应是最根本的考量因素。例如,对于数额(量)犯,如接续多次盗窃、逃税、伪造货币,由于规定有加重情节,而且法定刑并不轻,只需将数额(量)累计计算后认定为相应犯罪的加重情节即可。又如,对于接续轻伤、重伤多人的,由于不能适用升格法定刑,加之侵害的属于个人专属法益,应当根据被害者人数认定为同种数罪进而并罚。再如,接连多次拐卖妇女、儿童的,虽然侵害的是个人专属法益,但由于刑法第240条已将“拐卖妇女、儿童三人以上”规定为加重情节,故无须数罪并罚,但如果多次拐卖同一名妇女,如逃回后又被绑架拐卖的,因为无法评价为加重情节,则完全可能根据拐卖的次数以拐卖妇女罪同种数罪并罚。
 
  (六)共罚的事后(前)行为
 
  关于我国刑法理论所称的不可罚的事后(前)行为(以下以事后行为为例进行讨论),德国刑法理论一般称为“与罚的事后行为”,日本刑法理论倾向于称作“共罚的事后行为”,只是关于其归属,德、日存在差异,德国有学者认为属于吸收关系的法条竞合,[43]有学者将其纳入实质竞合中的所谓不纯正竞合,[44]而日本刑法理论一般将其归入包括一罪。[45]
 
  笔者认为,共罚的事后行为并非绝对不可罚,而是因为前后行为所侵害的系同一法益或者事后行为缺乏期待可能性,而已经被前一行为进行了包括性评价,故而“共罚的事后行为”比“不可罚的事后行为”概念更为准确;单独参与事后行为的,例如在他人盗窃后参与故意毁坏财物,完全可能成立故意毁坏财物罪的共犯;前行为因主体未达刑事法定年龄而不能处罚的,完全可能以事后行为定罪处罚,例如行为人十六周岁生日当天盗窃财物,生日过后加以毁坏的,完全可能成立故意毁坏财物罪;前行为因为超过追诉时效而不能处罚的,完全可能以事后行为定罪处罚,例如非法制造枪支后私藏二十余年而案发的,完全可以以非法持有枪支罪定罪处罚;前行为因为证据原因难以定罪的,完全可能以查明的事后行为定罪处罚,例如难以查明盗窃事实,但至少构成赃物犯罪的,完全可能单独成立赃物犯罪(所谓“择一认定”);不过,前行为属于亲告罪而缺乏告诉的,一般难以单独以事后行为定罪处罚,例如受委托保管财物而后加以毁坏或者谎称被盗而拒绝返还的,如果侵占罪缺乏告诉,则难以以事后行为故意毁坏财物罪、诈骗罪提起公诉。[46]
 
  共罚的事后行为在罪数论体系中的归属,笔者赞同日本学者将其归入包括一罪的做法,因为毕竟存在两个行为,之所以作为一罪处理是因为仅侵害一个法益或者缺乏期待可能性。
 
  (七)集合犯
 
  所谓集合犯,是指犯罪构成预定了数个同种类行为的犯罪,包括常习犯、职业犯和营业犯。我国刑法理论广泛承认集合犯概念,只是有的将其归入包括一罪,[47]有的认为其属于法定的一罪,[48]有的主张其属于构成要件意义上的一行为。[49]德国刑法理论一般认为集合犯属于构成要件的行为单数,[50]而日本刑法理论一般将其归入包括一罪。[51]
 
  笔者认为,集合犯的行为虽然是构成要件上预定反复实施的行为,但毕竟存在数个行为,只是因为侵害法益的同一性,加之相应犯罪通常规定有数额、情节加重的法定刑,不数罪并罚也能做到罪刑相适应,故将其纳入包括一罪的范畴较为妥当。
 
  (八)继续犯、结合犯、结果加重犯
 
  国内刑法教科书在罪数论中通常也讨论继续犯、结合犯、结果加重犯这些概念,将其纳入罪数论体系中的所谓实质的一罪或者法定的一罪的范畴。[52]德国刑法理论一般认为继续犯与结合犯属于构成要件的行为单数,竞合论中不讨论结果加重犯,[53]日本刑法理论一般不在罪数论中专门讨论继续犯、结合犯、结果加重犯这些概念,是因为这些类型均属于一罪性没有争议的所谓单纯一罪。[54]
 
  笔者认为,继续犯、结合犯与结果加重犯由于只有一个构成要件上的行为,仅成立一罪而没有任何争议,因而不必纳入罪数论体系。
 
  (九)包括一罪
 
  德国与日本在罪数处理上最大的不同在于,德国采用行为单复数模式,而日本将德国行为单数中的构成要件的行为单数与自然的行为单数中的集合犯、接续犯,以及所谓实质竞合中作为不纯正竞合的共罚的事后(前)行为,均纳入了包括一罪的范畴。
 
  笔者主张引进包括一罪的概念,将原来作为牵连犯、连续犯、吸收犯处理的部分情形,以及集合犯、接续犯、共罚的事后(前)行为均纳入其范畴。[55]笔者的主张可能招致这样的质疑:取消了牵连犯、连续犯、吸收犯概念,再引进一个包括一罪的概念,不是同样不能回避因一事不再理效力所衍生的负面影响,反而编织了罪数论中一个更大的箩筐么?这种担心并无必要。
 
  首先,笔者所主张的包括一罪只是实体上的一罪,是否属于程序上的一罪而受一事不再理原则的约束,尚需经自然意义上的行为标准的检验。换言之,即便属于实体上的包括一罪,如集合犯、接续犯、共罚的事后(前)行为,因为存在数个自然意义上的行为,而属于程序上的数罪,当然不应受一事不再理原则的约束。
 
  其次,日本理论与实务对于包括一罪的范围虽然还存在分歧,但理论上已经比较成熟,完全可为我们所借鉴。一般认为只有具备以下条件时才能成立包括一罪:(1)能够将所引起的次要的法益侵害事实包含于主要的法益侵害事实中加以评价,或者是能够综合为引起了同一的法益侵害事实;(2)引起法益侵害事实的行为是一个行为,或者是可以按照一个行为来看待。换言之,具备引起法益侵害事实的同一性,以及引起法益侵害事实的行为的一体性的,才可肯定包括一罪的成立。日本刑法理论认为,包括一罪可分为狭义的包括一罪和广义包括的一罪。其中,狭义的包括一罪是指:(1)一个行为针对一个被害人引起了复数的同样法益侵害的场合,例如用散弹枪朝同一被害人扫射,导致被害人身上多处负伤;(2)接续犯,如短时间内从同一个仓库多次偷盗大米;(3)集合犯,即立法上预计反复、多次实施的犯罪,包括常习犯、营业犯、职业犯。广义的包括一罪有:(1)典型的伴随行为,如杀人刺破衣服,强奸撕毁衣着,打脸毁坏眼镜;(2)共罚的事后(前)行为,如进行杀人预备后杀人,盗窃后毁坏赃物;(3)多次刺杀同一个被害人,最终成功的,先前的预备、未遂与最终的既遂成立包括一罪,等等。[56]
 
  综上,笔者认为,我国实体上的罪数论体系包括:(1)法条竞合;(2)想象竞合;(3)包括一罪(集合犯、接续犯、共罚的事后行为等);(4)实质竞合(数罪并罚)。
 
  三、基于禁止双重危险构建程序上的罪数论体系
 
  (一)从“一事不再理”到“禁止双重危险”
 
  一般认为,《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7项中“任何人已依一国法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪行再予审判或惩罚”的规定,是公约对一事不再理原则的直接表述。我国已于1998年10月5日签署了该公约,然而现行刑事诉讼法并没有确立起严格的一事不再理原则。[57]2012年新修订的刑事诉讼法第243条中,关于人民法院、人民检察院对于认定事实确有错误、适用法律不当的案件,可以启动再审程序的规定,就是明证。“与大陆法系国家和英美法系国家实行一事不再理或禁止双重危险原则不同,中国的刑事司法中奉行有错必纠原则。不受限制的有错必纠导致刑事追诉的恣意化,程序正义的牺牲和诉讼形态的虚化。”[58]
 
  “一事不再理”是罗马法中极为古老的一个原则,是罗马法中有利被告精神的体现,其拉丁语的表述为“bisdeeademreaginonpotest”,意思是“不得对同一案件提起两次诉讼”。[59]关于一事不再理效力的根据,有三种学说:(1)“内容效力说(实体确定力的外部效力说)”认为,由于判断内容的确定,就不能再次诉讼。这是从法院的角度理解一事不再理效力。(2)“公诉权消灭说”认为,追诉方已经行使了公诉权,因而不能再次起诉。这是从检察官的角度理解一事不再理效力。(3)“双重危险说”认为,被告人已经承受了一次危险和负担,因此不能再次承受危险和负担。这是从被告人的角度理解一事不再理效力。[60]
 
  如今,一事不再理原则已为大陆法系各国法律普遍规定,是维持既判力的原则,其宗旨在于强调法的安定性。在民事诉讼中,就是所谓禁止重复诉讼或者既判力原则。在刑事诉讼中,就是要求对被告人的同一行为不得进行重复追诉,主要也是以强调判决的安定性为价值取向,致力于维护法院判决的权威性和终局性。作为英美法系正当程序核心内容之一的禁止双重危险原则,也被认为来源于罗马法,但只能适用于刑事诉讼中,其理论基础在于限制国家追诉权的膨胀,以人权保障为价值取向,希望通过禁止双重危险原则来平衡控辩双方的实质不对等,从而保证刑事诉讼活动能够按照公平的游戏规则来进行。[61]可见,大陆法系适用的一事不再理原则,以既判力为理论基础,旨在避免法院做出前后相互矛盾的判决,而英美法系奉行的“禁止双重危险”原则,以人权保障为理论基础,避免被告人因同一行为而受到重复追诉、审判和惩罚的危险。“因为在刑事诉讼中,如果对被告人的同一犯罪行为已经做出了生效的判决,而国家仍可以反复多次进行追诉的话,那么,被告人就会因为同一行为而长期处于焦灼和巨大的精神折磨之中,而且在多次追诉的前提下,即使被告人是无辜的,也增加了一次被错误定罪的风险”[62]。正因为此,“一些国家法律严格限制不利于被告的再审,甚至完全禁止不利于被告的再审;至于有利于被告的再审,则普遍予以认可,因为对司法裁判既判力的维护,不能以显在的误罚无辜为代价”[63]。
 
  综上,大陆法系的一事不再理原则与英美法系的禁止双重危险原则的理论基础存在明显差异。当前我国正在进行由大陆法系的纠问式审判模式向英美法系的当事人主义的审判模式转变的改革。不得不说,“如果以当事人主义的诉讼结构为前提,重视保护被告人的人权,那么双重危险说是最妥当的”[64]。因为“双重危险的效力不仅应当涉及裁判的效力,也应包括刑事审判过程中出现的危险”[65]。此外,之所以在民事诉讼上禁止重复诉讼和强调既判力,是“从避免法院就同一诉讼标的的案件进行重复审理,防止可能做出相互矛盾的裁判,以及有效利用司法资源,实现诉讼经济等因素考量”[66]。但众所周知,民事诉讼的结果主要是赔偿损失,而刑事诉讼不仅意味着行为人可能因先行羁押而被剥夺自由,而且可能被判决剥夺终身自由甚至生命的刑罚。所以,民事诉讼的后果根本无法与刑事诉讼同日而语。
 
  故此,笔者主张基于禁止双重危险原则构建我国刑事程序上的罪数论体系。
 
  (二)一事不再理中的“一事”应指自然意义上的一个行为
 
  如前所述,之所以域外刑法不断废除连续犯、牵连犯等法定的罪数概念,一个重要的原因就在于,只要是“一罪”,就必然受诉讼法上“一事不再理”原则的约束而可能放纵犯罪。有学者主张,我国应在刑法总则中更多地规定想象竞合犯、牵连犯等罪数形态。[67]不得不说,这种立法论主张与世界各国纷纷删除罪数形态规定的趋势背道而驰。笔者认为,实体上的罪数认定与程序上的罪数确定,所追求的目的并不完全相同。实体上一罪与数罪区分的结果,是从一重处罚或者数罪并罚,但归根到底是为了追求充分而不重复评价,是为了做到罪刑相适应,旨在实现法益保护主义的要求。而程序上的罪数确定,必然受“一事不再理”、既判力以及“禁止双重危险”原则的约束,旨在保障人权。
 
  虽然刑法理论认为连续犯概念在我国具有立法上的根据,但如前所述,刑法第89条只是关于追诉期限的规定,并未就连续犯的处罚做出具体规定,故而不能认为我国刑法总则中存在连续犯这一罪数形态的规定。我国刑法总则缺少想象竞合犯、牵连犯、连续犯等罪数形态的规定,正好是我们的优势。如果存在实体法上的明文规定,一旦将来严格执行一事不再理的诉讼制度,则“一罪”的规定必然受一事不再理原则的约束。正是因为我国刑法总则中没有“一罪”的罪数形态规定,即使坚持一事不再理原则,也可以认为我国罪数论体系中的“一罪”,不过是理论上的概念,不会产生一事不再理效力。是故,笔者主张区分实体上的一罪与程序上的一罪,提倡构建实体与程序双层次的罪数论体系,以彻底摆脱目前罪数论体系混乱不堪的困境。
 
  大陆法系国家虽然对一事不再理原则的概括基本一致,但在具体适用中却无法达成共识,其中最大的分歧在于对“一事”的理解上。[68]在德国,“一事”既包括被告人的“同一行为”,也包括“同一行为”的关联行为。例如,行为人因为盗窃汽车并无证驾驶被定罪判刑后,即使后来查明其还曾在车内对搭乘的妇女实施过强奸,也不能重新起诉强奸罪。又如,伤害罪判决生效后,即使后来被害人死亡也不能以伤害致死再行追诉。[69]在日本,通说认为一事不再理效力涉及公诉事实的同一性范围。其根据不仅是因为,在公诉事实同一性的范围内进行审判,而且因为,被告人在公诉事实同一性的范围内处于危险之中。[70]在法国,由于《刑事诉讼法典》第368条明文规定“任何人经依法宣告无罪,不因相同事实再行受到拘捕或控诉,即使以不同罪名拘捕或控诉,亦同”,故所谓“同一事实”(同一行为),是指相同的“事实上的行为”,与它们在法律上的罪名无关。例如,以故意杀人罪作出的“宣告无罪判决”取得既判力之后,即使按照过失杀人提起新的追诉,法院也不应受理。[71]
 
  我国有学者主张,“所诉事实是否为‘一事’,应以犯罪个数来定,而犯罪个数自应依刑法理论定之。”因而,既然传统刑法理论普遍认为连续犯属于一罪、一案、“一事”,则部分连续犯事实经过审判有了确定判决,整个案件就受既判力的约束,该案件中的刑罚权就从此消失。[72]笔者不赞成这种观点。一是连续犯并非我国法定的一罪概念;二是禁止双重危险所禁止的是对“同一行为”的重复追诉,而显然难以认为连续犯属于“同一行为”。
 
  其实,最高人民法院2001年出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第六条的规定,肯定了“加害行为说”,即一个加害行为构成一个诉讼标的,同一加害行为虽然造成了两种损害,但该诉讼的诉讼标的就只有一个,“事”就是“一事”。[73]而所谓犯罪行为,很多其实属于民事上的侵权行为,如伤害、杀人,民事诉讼尚且能够坚持同一加害行为的立场,而事关公民的生命、自由之剥夺的刑事诉讼活动,更应坚持“一事”就是“同一行为”的立场。有学者曾明确指出,“目前大陆法系的一事不再理原则中,‘同一罪名’事实上指的仅仅是‘同一犯罪行为’,即事实行为,而不涉及法律评价。被追诉者实施的任何一项违法行为,只要法院已经对此作出了生效判决,追诉方就不得以任何其他的罪名另行起诉”[74]。而且,所谓禁止重复评价,就是“对于反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一犯罪行为不得在定罪与量刑中反复使用”[75]。
 
  至于何谓“同一行为”,日本判例就曾指出,所谓“一个行为”是指“撇开法律性评价并且舍弃构成要件性观点,从自然观察的角度,可以将行为人的行动于社会观念上评价为一个的情形”[76]。判例的这一立场得到了日本刑法理论通说的支持。[77]笔者赞成采用自然观察方法认定程序上的行为个数及罪数。而所谓自然观察方法,是指从一般社会观念出发,借助人们在社会生活中的常识,对整体的犯罪事实进行的观察。[78]这与德国行为单数中的自然意义的行为单数的认定方法相一致。自然意义上的一个行为,意味着行为人只有一次规范意识的突破,只有一次形成反对动机的机会,倘若对自然意义上的一个行为进行两次追诉,就意味着行为人因同一个行为而两次陷入被追诉、审判和惩罚的危险,而有违旨在保障人权的禁止双重危险的刑事诉讼原则。
 
  (三)程序上一罪与数罪的具体认定
 
  第一,我国传统理论所承认的牵连犯、连续犯、吸收犯,因存在数个行为而属于程序上的数罪,自然不生一事不再理效力。例如,行为人伪造印章后进行诈骗,如果仅查明伪造印章的事实(或者相反),而以伪造国家机关印章罪定罪判刑后,又发现使用伪造的印章进行诈骗的事实,则因为伪造印章与使用伪造的印章进行诈骗并非同一自然意义上的行为,故不受一事不再理原则的约束,而可以以诈骗罪进行追诉。又如,行为人为灭门短时间内分别杀害一家三口,仅查明其两起杀人的事实而以故意杀人罪进行判决后,又发现第三起杀人的事实,由于行为人实施了三个自然意义上的行为,不受一事不再理原则的约束,故可以对行为人第三起杀人的事实再行追诉判决。但如果行为人丢一颗手榴弹炸死三人,由于已经审理了丢手榴弹这一个自然意义上行为,即便炸死两人的判决生效后发现遗漏起诉第三人死亡的事实,也不能再行起诉,否则违反禁止双重危险原则。同样,如果行为人在短时间内数十次实施盗窃,判决前仅发现部分盗窃事实而进行了判决,后来又查明了剩下的盗窃事实,由于前后并非自然意义上的一个行为,当然可以就遗漏的盗窃事实进行追诉。再如,行为人两次杀人而终于既遂,理论通说认为成立杀人既遂与杀人未遂的吸收犯,如果判决前仅查明一次杀人未遂的事实而以故意杀人罪(未遂)进行判决,后又查明另一次杀同一被害人且既遂的事实,则因为存在两个自然意义上的行为,侵害的法益也不完全一样(一次是威胁生命、一次是侵害生命),因而以故意杀人罪既遂再诉,并不违反一事不再理原则。但如果行为人仅实施一个杀人行为,只是因为暂时无法查明杀人行为与死亡结果之间的因果关系而以故意杀人罪未遂进行判决的,则因为已就同一个杀人行为进行了审理,就不能以杀人既遂再行追诉,否则违反禁止双重危险原则。
 
  第二,集合犯、接续犯、共罚的事后(前)行为[79]因存在数个自然意义上的行为,不应受一事不再理原则的约束。例如,行为人多次贩卖淫秽物品牟利,仅查明部分犯罪事实而做出判决,后来发现遗漏了部分事实的,由于不是同一个行为,当然可以再次追诉而以同种数罪并罚,而且不应撤销原判。又如,行为人一晚上从一个仓库偷运物质三十次,仅查明十次而进行判决后,又发现其余二十次盗窃的事实,由于不是同一行为,当然可以对余罪进行追诉,而且不应撤销原判决。再如,行为人盗窃他人财物使用一段时间后加以毁坏,如果仅起诉盗窃而因证据不足宣告无罪,之后查明了行为人故意毁坏他人财物的事实,由于盗窃与故意毁坏他人财物是自然意义上的两个行为,故不受一事不再理原则的约束,可以以故意毁坏财物罪进行追诉,而且无须撤销原来宣告盗窃无罪的判决。
 
  第三,由于法条竞合与想象竞合犯在自然意义上只有一个行为,应受一事不再理原则的约束。日本曾有判例认为,对于观念竞合(即想象竞合——笔者注)关系中的部分犯罪事实,一事不再理没有效力。[80]笔者认为,想象竞合犯中的行为是自然意义上的一个行为,应受一事不再理原则的约束,即使后来查明起诉时遗漏了重罪事实,如开一枪打死一人、打伤一人,开始仅以故意伤害罪起诉而遗漏了致人死亡的事实,也不得对重罪事实再行追诉,否则违背禁止双重危险原则。
 
  第四,如果结果加重犯只有一个自然意义上的行为,即使判决后才查明加重结果的事实,也不得对加重结果进行追诉。例如,伤害罪的被害人在判决后死亡的,是否允许以伤害致死罪再次起诉,美国和德国对上述情况不适用一事不再理原则,但日本的通说认为,伤害罪的被害人死亡的可能性在追诉时应当予以考虑,这种可能性属于现实上的危险而非抽象的危险,且犯罪的主要部分已经审结,因此不允许再次提出起诉。[81]笔者认为,故意伤害罪作为典型的结果加重犯,由于自然意义上仅存在一个故意伤害行为,无论判决前被害人是否死亡,只要已经对故意伤害行为进行了审理,就不得就死亡事实再次进行刑事追诉。但是,如果结果加重犯存在可以分别评价的两个自然意义上的行为,则不受一事不再理原则的约束。例如,行为人以故意重伤的手段强取他人财物,在以盗窃罪定罪处罚后查明故意重伤的事实,由于故意伤害行为与非法获取被害人财物的事实在自然意义上属于两个行为,故不受一事不再理原则的约束,可以以故意伤害罪再行起诉判决,而且无须撤销原判改判抢劫罪。
 
  第五,对于所谓复行为犯,只要在自然意义上存在数个行为,就不受一事不再理原则的约束。例如,行为人以勒索财物为目的绑架他人,由于未查明行为人勒索财物的目的并勒索了财物的事实,而仅以非法拘禁罪定罪处罚后,又查明上述勒索的目的与事实,由于绑架罪可谓非法拘禁与敲诈勒索的复行为犯(相对于抢劫罪而言属于不完全意义上的复行为犯),存在自然意义上的两个行为,不属于一事不再理中的“一事”,故可以敲诈勒索罪追诉并以敲诈勒索罪定罪处罚,但不应撤销原判决改判绑架罪。又如,行为人以故意轻伤的手段强取他人财物,仅查明行为人故意轻伤的事实而以故意伤害罪定罪处罚后,又发现行为人非法获取他人财物的的事实,由于故意伤害与盗窃行为属于自然意义上的两个行为,故不受一事不再理原则的约束,可以以盗窃罪再行追诉,而且不应撤销故意伤害罪判决而改判抢劫罪。
 
  第六,由于结合犯存在两个自然意义上的行为,不生一事不再理效力。例如,如果认为绑架杀人属于结合犯,[82]则以绑架罪进行判决后,又发现杀人的事实,由于绑架与杀人属于不同的行为,故完全可以以故意杀人罪再行追诉,而且不应撤销原绑架罪判决而适用绑架杀人的法定刑。
 
  第七,继续犯属于自然意义上的一个行为,判决后产生一事不再理效力。例如,行为人非法拘禁他人三个月,仅查明非法拘禁一个月的事实而以非法拘禁罪进行判决,即使后来查明实际非法拘禁三个月的事实,由于前后属于自然意义上的一个行为,故不得以非法拘禁罪再行追诉。当然,如果非法拘禁既遂后又实施一定的行为致人重伤、死亡,而且与非法拘禁行为本身并不重叠,则在非法拘禁罪判决生效后,完全可以以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪或者故意杀人罪再行追诉。
 
  总之,传统所认为的牵连犯、连续犯、吸收犯,由于存在数个自然意义上的行为,部分判决生效后不生一事不再理效力;集合犯、接续犯、共罚的事后(前)行为,因存在数个自然意义上的行为,不受一事不再理原则的约束;法条竞合与想象竞合犯,由于在自然意义上均只有一个行为,应受一事不再理原则的约束;如果结果加重犯只有一个自然意义上的行为,如故意伤害致死,即使判决后才查明加重结果的事实,也不得对加重结果再行追诉,但如果存在两个自然意义上的行为,如抢劫致人重伤,则因为存在数个自然意义上的行为,不应受一事不再理原则的约束;对于所谓复行为犯,如抢劫罪,只要在自然意义上存在数个行为,就不受一事不再理原则的约束;结合犯,因为存在两个自然意义上的行为,不生一事不再理效力;继续犯,因属于自然意义上的一个行为,判决后产生一事不再理效力。

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