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非法证据排除规则运行效果之实证分析

  主要创新观点:本文有三方面创新:其一,本文对非法证据的分析不在于一种静态展示,而是进行实证调研,通过对涉及非法证据的刑事案件的查阅、对一系列审判实践的数据分析和对法官访谈和问卷调查等深度剖析,展示了一幅关于非法证据排除规则的动态景象,以此可以观察到非法证据排除规则是如何被深深嵌在中国的现实司法实践之中的。其二,本文对非法证据排除规则在中国难以实施或者说实施效果不彰的原因考察。在我们看来,一个是制度原因,属于顶层设计,随着法治国家的建成其将不成为一个问题;而后一个原因是一种法律意识、传统民族心理因素,即使法治国家建成也不容易消除,它需要现代教育的持续进行,在其逐渐消散在中国社会大众后才可能达致。其三,本文思考非法证据规则的视野不仅仅限于其本身,而是将其放到整个刑事司法的框架下观察,或者说我们将其作为司法背离立法的一个具体例子而已,也就是说,中国法治建设的最终实现不仅仅需要制度建设,更需要形成现代的法律、司法理念和行为方式。
 
  以下正文:
 
  十八大以来,依法治国理念已深入人心,回顾60多年来法治发展进程,法官们、学者们已有一个基本共识,即“中国已经基本形成了一个具有中国特色的法律体系[1]”。从立法角度看,中国确已取得令人瞩目的成就。但当进入司法实践时,从刑事法领域看,公、检、法在实施刑事法律的状况却堪忧,其最为集中的反映在非法证据排除规则问题上。从立法看,1979年《刑事诉讼法》第32条就已确认“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,但未确定其法律后果。1996年《刑事诉讼法》、1998年司法解释均对此保持原状。2010年五部委颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《两个证据规定》),非法证据排除规则得到确立。2012年全国人大通过新《刑事诉讼法》再次在立法上确立该规则。历时34年的漫长历程,非法证据规则通过立法形式在法典中确立,其对于更有效地依法惩治犯罪、切实保障人权具有重要而深远的意义。
 
  规则确立已经3年有余,全国各地法院审理了大量涉及非法证据排除的案件,初步积累了一定司法经验,但我们也应当看到,这些案例在案件的选择上、案外工作铺垫上、当事人协调上均有精心筛选和打造的痕迹,如果我们深入到最真实的司法实践中进行探寻和思考,就会发现司法与立法相背离的现实问题。正如龙宗智教授所说,可谓“司法反对立法[2]”。
 
  一、困惑---对刑事法官访谈的解读
 
  基于此, 我们调研组于2015年1月-2月对S省M市两级法院的刑事法官就“非法证据排除规则”相关问题进行问卷调查,发出205份,收回172份。问卷情况整理如下:
 
  问题1:如何认识非法证据排除规则的意义?
 

 
  (A:对新规则持肯定态度,是顺应时代的标志,很支持。(22.09%)。
 
  B:总体认可新规则的意义,表示支持,愿意在审判中不断尝试。(31.98%)
 
  C:没什么特别的看法,有了新规则大家就应该依法执行,以后案件的程序合法性更有保障。(6.39%)
 
  D:规则是制定的好,具体办案还是变化不大,新规则操作性弱,实践中基本上起不到多大意义,案子该咋办还是咋办。(13.37%)
 
  E:新规则在实践中只是走过场,个别案件发现过非法证据,但几乎无法取证排除,法院、检察院基本上是要求公安机关自己证明“清白”,程序上有个记录就可以了,至于如何真正的去排除这些问题,很少有人下深水。(20.93%)
 
  F:最该规范的是公安机关,应进一步制定相关法律,加强对公安机关执法行为的监督和制约。(5.24%))
 
  问题2:对非法证据排除规则持何种态度?[3]
 

 
  根据问卷调查情况,我们可作两个判断:其一,法官们对新刑诉法规定的非法证据排除规则持肯定态度,没有任何人反对,均认可其在中国当下刑事司法实践中的必要性和重要性。其二,在此基础上却质疑规则的实施效果,认为非法证据排除规则对审判实务影响不大,因为可操作性不强。进而言之,我们很难从法官们的态度中看到兴奋和激情,有的只是平静与淡定,与学者们所赞美的具有里程碑意义的规则形成强烈反差。
 
  法官之所以有如此不温不火的评价,其背后到底又是怎样一种境况呢?我们带着疑虑于2015年2月至6月集中进行调研,对两级法院2012年1月至2015年6月已审结刑事案件卷宗进行查阅,甄别出与非法证据有关的案件168件,并逐一查阅、分析,又与42名刑事法官进行面谈,掌握他们对新刑诉法、对非法证据排除规则等问题的态度、观点及意见建议。
 
  二、表象---非法证据排除规则的现状
 
  通过实证调查,逐步发现非法证据排除规则的基本现状:
 
  (一)静态观察:以数据分析说话
 
  1、发现非法证据基本情况
 
  表1:
 

 
  近四年,M中院所审理刑事案件中,发现非法证据的案件数较少,一审案件发现率虽从2012年的5.4%逐年上升,但平均比例仅为9.02%,2015年最高为11.8%;二审案件的发现率更低,四年均在7%以下。
 
  2、排除非法证据情况
 
  表2:(以一审为例)
 

 
  法官确认非法证据并予以排除的案件数较少,四年共5件,占所有发现非法证据案件数的23.8%。法官完全排除非法证据并作无罪判决的案件数为零,绝大多数案件均是部分排除,而且排除的证据较少影响到案件最终定罪量刑。
 
  3、发现非法证据渠道情况
 
  表3:
 

 
  侦查人员发现非法证据率为零,审判人员和公诉人发现的相对较少,绝大多数非法证据由被告人及辩护人发现并提出。换言之,公、检、法机关在发现非法证据时主动性较差,基本是被动承受的状态,而被告方却态度积极。
 
  综合分析前面3表可以发现:首先,非法证据的提出在所有案件中比重非常小,最终被排除的证据更小,与中国当下处于转型社会时期的司法现状不相称;其次,非法证据最终被排除的数量,无论是绝对数还是相对数均非常低。其反映的问题与全国人大、最高检和最高法通过立法和颁布规范性司法解释以持续强化对之重视形成鲜明对照。一言以蔽之,关于非法证据排除规则在立法设计、制度建设领域已经有相当大的进步和完善,但在司法领域却进展缓慢,可谓司法背离立法的一个现状描绘。
 
  (二)动态观察:从访谈角度剖析
 
  除了上述静态叙述外,笔者与M市两级法院的刑事法官进行了深入交流,呈现如下心态:
 
  其一,害怕。办案多年的老刑事法官均秉持此看法。其中一位有20余年办案经验的法官A说:“……公安机关就是炒菜的,检察院是端菜的,法院是吃菜的。法院的这道菜吃的咋样,最关键的是取决于公安机关做菜的水平。因为,一道菜经过煎炸、蒸煮、抄爆之后,真实的面目基本上无法再现了,而公安机关若在这个过程中参假,法院是很难发现和识别的,即便是发现了也很难补救的。所以,在现行考核体制下,每办一件刑案都胆战心惊,特别是对要判处极刑的案件,真的是内心忐忑……”[4]。
 
  其二,麻烦。对于在审理时发现有被告人提出公安机关“刑讯逼供”的案件,承办法官第一反应是“烦”。因为根据法官B的叙述:“……现在有“非法证据排除规则”,法官应该照办,但具体如何办又没有切实可行的办法,具体到个案几乎是“无法照办”,这不仅仅不是一个技术问题,搞得法官们很“两难”,往往是费了劲却没有效果……”。
 
  其三,“应付”心态。正如法官C在交流办案心得时说:“……对出现有非法证据的可能性的案件,无论是检察院还是法院,都没有一套有效的解决措施和方案,案件承办人往往在审理报告里详细认真提出问题,以撇清自己的责任……然后,这类案件无一例外提交到检委会、审委会,以减轻自己责任……之后,会重新开庭,通知公安的承办警官当庭来说说情况;或者,检察院、法院的让侦查机关的部门出具说明,以此证明在侦查时没有刑讯逼供、没有非法收集证据……当这些程序走完了后,法院基本上会做出有罪判决,把公安和检察院共同端上来的这碗“夹生饭”吃掉,消化掉”。
 
  通过与这些刑事法官们的访谈,我们可以作出如下判断:从理念上看,法官对在立法层面通过非法证据排除规则持欢迎态度,但在司法实践对此均持不欢迎、至少不积极的态度。在实践中,法官均尽量回避该问题,如遇之,则尽量将决策权交给审判委员会决策,以便在未来可能出现需要追究责任时减轻法官个人责任。总之,司法在很大程度上背离立法原意,因为该规则在客观上为法官带来了更多麻烦和风险,而非便利和效率。
 
  (三)初步解读
 
  如果对当下中国涉及的非法证据排除规则运行现状做一个初步分析的话,根据前述数据和访谈可作以下叙述:
 
  首先,发现非法证据的案件比例小的现状判断。从犯罪嫌疑人、被告人角度看,他们基本上处于社会基层,法律意识淡薄、权利意识更少,在没有律师的帮助下,根本没有保障人权的基本观念,更无法想象可以排除侦查机关、检察机关提供的证据。从辩护人的角度看。由于很多刑事案件没有聘请辩护律师[5],在涉及律师有律师的案件中,有很大一部分涉及到指定辩护的案件,从事法律援助的律师的业务能力和责任感均值得商榷,影响了非法证据的提出数。从公诉机关角度看,公诉机关起诉的案件,检察官更愿意维护起诉书的主张,在涉及到非法证据时更可能轻轻带过。从程序角度看,刑事和解案件或刑附民案件在一定条件可能减轻刑罚[6],被告人一般会认为如果提出的话有可能影响和解进程和结果,因而不提出。
 
  其次,法院排除非法证据的案件少的现状判断。正如访谈时两位法官所陈述的一样:法官D说“……如果庭审时,被告人提出”刑讯逼供“的主张,法官一般会先入为主的认为被告人不老实。这与以往经验有关,因为从我们审理的案件来看,基本上被告人当庭提出这类问题的案件,最终都没有得到采纳,而且也没有这类案件翻船,所以,大家会有先入为主的惯性……”。法官F说“……如果是被告人提出客观的“非法”证据,通常的做法是通知侦查机关“自证”以补强证据,漂白其非法性;如果确实无法“补强”,法院一般不会做“无罪推定”,而是加大力度调解。做通被告人、被害人的工作,民事上补偿点,刑事上轻判点,最终化解……”。基于以上原因,很难在法院审理阶段彻底解决案件的非法证据问题。
 
  再次,被告人及其辩护人较高比例提出非法证据排除的现状判断。在我们看来,被告人及其辩护律师之所以主张之关键在于虽然不能排除非法证据,却能因此获得更低的刑罚。申言之,根据前面叙述,侦查机关几乎不会主动提出非法证据的问题,但检察机关和法院对此并不完全反对,因而为被告人及其辩护律师提供了一种机会,一种虽然不能将之排除却可以以之作为条件要求法官降低对被告人刑罚,甚至以借此理由不断的上诉、申诉或上访来变相影响法官判决。
 
  三、解读---两个值得关注的因素
 
  非法证据排除规则的运行现状,均反映当下控、辩、审三方在现有条件下根据自身利益博弈的结果,均背离了立法意旨,是为司法严重背离立法。我们除了深层次把握控、辩、审三方的博弈外,还有如下两方面值得关注:
 
  (一)司法之外因素的干扰
 
  司法之外的因素阻碍规则适用,主要表现在三个方面:
 
  首先,被害人及其家属的因素。严格地说,刑事诉讼程序以被告人为中心,而非以被害人为中心,即使被害人运动在“二战”之后兴起也没有对此有多大改观。但很多刑事案件都会对受害人及其家属造成重大物质损失和难以弥补精神创伤。被害人要求法院判处被告人刑罚以实现最基本的报应主义式公平与正义,抚慰物质和精神创伤。在此前提下,法官如果因为排除非法证据最终对被告人无罪释放,受害人及其家属会自认为再次受到法律的伤害。受害人及其家属则会寻求其他途径,如申诉、上访等方式对法官、检察官施加压力,以期达到惩罚被告人的目的。同时,因被害人的申诉、上访等行为,与法官、检察官的职位稳定、收入情况间接的存在关联,特别是在现代媒体渲染下,这一影响可能呈几何级别扩张。因此,被害人及其家属虽然与被告人在刑事诉讼程序中的定罪量刑没有多少关系,但其申诉、信访行为却已成为干扰法院正常排除非法证据的主要因素之一[7]。
 
  其次,公安机关和检察机关的因素。毫无疑问,公安机关和检察机关对侦破刑事案件、对惩罚犯罪及维护与恢复被破坏的社会秩序扮演了至关重要的角色。但这一任务和角色的承担并不轻松,一方面要面对受害人及其家属、社会大众的责难,另一方面还要受到法律的制约。侦查机关、公诉机关为了获得案件真相而不辞辛劳地调查取证,但是,如果仅仅因为取证有瑕疵或者轻微违法,就将证据排除在外,不仅仅是对侦查机关的努力工作的“否定”[8],也是对犯罪的放纵。基于这一点,侦查机关从来都反对排除非法证据的想法和行为也能够理解。
 
  还有一点值得注意,行政考核主要以量化方式进行,无罪判决率是其中重要一项。公、检机关基于功利考量,或多或少存在反对非法证据排除规则适用的情况。比如,它们可能会在量刑上与法官和被告人妥协,亦即法官如果不排除非法证据,而根据该证据定罪(罪名甚至可以更改),即使在量刑上有较大出入,只要不出现上访、信访等情况,它们也可以接受。
 
  再次,其他权力机关的因素。根据现行《宪法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》的规定,司法机关作为一个整体相对于其他权力机关独立行使司法权,其他机关不得干涉[9],亦即在刑事案件的侦查、起诉和审判程序中,公、检、法依职权从事诉讼行为,其他权力机关不得干涉案件的处理。但是,一旦出现无罪判决,甚至仅仅没有满足受害人的定罪量刑预期要求,其可能到人大、党委和政府等部门上访。虽然在理论上这些机构和部门没有权力过问具体案件,但现实中它们依然会不同程度的对法院工作施加影响及压力,以至于法官在审理案件并作出判决的过程中,必然受上述因素的影响。
 
  (二)事实真相评价标准的影响
 
  在中国社会,作为评价公平与正义的标准单一,在刑事案件中则以事实真相作为评价刑事案件是否公平与正义的唯一标准[10]。中国社会自古以来非常重视事实真相,从当前司法实务看,司法机关不怕程序错只怕结果错,即怕出现错案,更怕冤案的理念更是对其的真实写照[11]。这是一种实质或者说结果正义的理念,也是一种重实体、轻程序的理念。
 
  但事实真相并非只有一个面向,也呈现出多种面孔,如果根据司法进程可以依次为:客观真相,侦查人员、公诉人员通过实体法、证据法格式化后的真相,经过举证、质证、认证后的事实真相[12]。它们既相互联系,即后两者均来源于前者,更相互区别,即后者从外延看大致小于前者。但社会公众、法官、检察官和警察对此均秉持一种模糊状态。在司法实践中,虽然以客观事实要求,却无从做到,只能降低水准,但要求仍在;而一旦条件成熟,如新的事实出现,原有的判决即告覆灭,新的判决产生,但其仍然不具有确定性。简言之,以事实为唯一评价标准的话,由于事实本身面向的多面性,其则一直表现出不确定的特征,进而可能给当事人无穷无尽的寻求救济的机会。
 
  回到当下语境:一方面非法证据证据的确在很大程度上可以排除伪证,如果以言词表现的证据将其排除的话效果更佳,因为其更容易出现伪证。但另一方面,该规则也会将真正证实案件事实的证据排除在外,因而造成错案,形成对受害人及其家属的第二次伤害。
 
  四、未来:立法与法官个人价值判断的博弈
 
  目前,非法证据排除规则在司法实践中出现司法背离立法的关键原因在于外在力量的干预和评价公平和正义标准的唯一性(对事实真相的执着追求)两个深层因素。以此为基础,提出解决司法背离立法问题的具体建议或者说未来涉及该问题可能考量的基本因素,在这里笔者以法官为中心做一个简单描绘[13],分析如下:
 
  首先,保障法官之身份与地位。
 
  从前述访谈和个案剖析,我们知道一个基本事实,即法官不是对非法证据之确认和排除缺少知识、技术和判断能力,而是缺乏安全感。申言之,法官如果作出非法证据排除的判断,一旦出现错案需要追究责任时,则影响其收入和未来法官角色的担当。因此未来司法改革的一个重要考量因素就是保障其身份和地位不受具体案件的影响。具体来说,即法官们的职位和收入不能因为错案受到影响,除非其在司法过程中有重大的诸如因为受贿或者其他私人利害关系而出现的违法行为。
 
  通过保障法官之地位和收入,法官至少在内心有一股勇气,他们会充满信心去面对案件的任何结果,而非在判决结果后还担心该案继续可能不断被修正,进而还可能影响其未来。
 
  其次,赋权于法官。
 
  法官在司法过程中主要有两项工作,即事实确定权和法律适用权。这一过程表现为:事实的确定需要控辩双方举证、质证,法官则根据解释刑法、刑事诉讼法和证据法的相关规则选择相关案件事实,进而确定法官裁判需要的裁判事实。反之,如果法官没有独立的对事实的确认权和法律解释权,其会首先通过请示汇报方式将案件情况呈交相关负责人。正因为当下两者对案件承担连带责任,其降低了风险责任,这令法官对事实的探求和对法律的解读处于浅层次阶段,其也不敢、或不愿对非法证据作出排除,而愿意交给相关负责人。而相关负责人由于没有亲临审判现场,也很难对事实和法律作出具体解读,无法确认非法证据[14]。进而,法官、法院无法,或者即使有能力也不愿做出排除非法证据的决定。简言之,只有保障法官收入和地位,并赋予权力,法官才有勇气、动力和能力去判断事实,确认非法证据并排除之。
 
  再次,通过准入监督与日常监督实现对法官的监督。
 
  有赋权就有监督,但并非一切均需要监督,特别是在复杂案件中的监督更艰难。有些事实、法律条文呈现多种面向时的确定,需要法官根据刑事法和证据法作出选择,而且在党和国家刑事政策和有关价值理念下的有意识选择。这一选择从法律上、程序上看的确没有错误和瑕疵,但有更好或者更坏结果的区别。
 
  因此,我们需要找准监督点。在笔者看来,可以从两个方面展开:其一,准入监督。通过提高法官准入标准,可以在一定程度上杜绝在知识、司法素养上不合格的人员进入到法官队伍。其二,日常监督。准入监督只是万里长征的第一步,其不是法官能否正确、恰当运用司法权的充分条件,如果要成为充分条件必须还需要日常监督,即通过控辩双方在刑事程序以具体的诉讼行为监督,因为只有控辩双方才最深切感受到法官判决是否在价值上下波动,而非严重背离。最后,在赋权与监督之间,独立地根据立法和个人价值判断实现立法与司法的逐渐合拢[15]。
 
  有了上述三因素,对法官不仅仅是赋权,还有监督。在赋权与监督之间,法官有动力、有能力还有勇气深入案件事实,深层理解和思考法律。虽然在简单案件中,这一行为已不重要,其实其并非不重要而是已经早已自动化,已没有所谓的个人选择;但在复杂案件中,法官虽然也通过前述行为进行理性思考,但个人选择也充任重要角色。
 
  因此,在结果上,判决结果本身表现出了法官根据立法和个人价值判断实现了法典与司法的深层次匹配,而非“两张皮”或者司法判决与立法的严重背离。
 
  五、结语
 
  在本文结尾,如果还需要说点什么的话,则应该是进一步扩展非法证据排除规则所反映的问题。申言之,中国司法对立法的背离现象不仅仅发生在非法证据排除规则领域,但其表现得最明显,因为:
 
  非法证据被排除,可能存在错案的概率远远大于其他领域,因为根据前述,而且即使没有前述数据和访谈,仅仅通过常识和经验,当非法证据不被排除时的情况,被告人基本上会被准确定罪和严格量刑。进而言之,该规则造成的负面效果明显看得见,而且在现代媒体的无限扩张下,其负面效果更是令人震惊。因此,公、检、法,其实还有其他机关不敢排除实际运行该规则,即使适用该规则也令其在最小程度范围内运作。
 
  而其他领域的规则,如回避规则[16],在司法背离司法时并未引起学者和社会对其的强烈关注,不仅仅律师认为回避制度无效,法官自己也承认该制度几乎没有效果,同时根据现行《刑事诉讼法》的基本权力配置,法官回避在制度设计上也没有运行的余地[17]。因为该规则更少直接涉及到错案问题,更少涉及明显的事实“遗漏”,因而不会出现受害人及其家属的上访、信访,进而引起其他权力机关的关注等因素干扰相对封闭的司法过程。
 
  简言之,司法背离司法之现象在中国非常普遍,只不过在非法证据排除规则领域表现最充分,也最受诸如法学者、刑事诉讼主体、党委政府和社会大众等群体强烈关注。

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