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论民族自治地方组织公安部队权

    一、引言:问题的提出

    2014年10月召开的党的十八届四中全会明确提出:“加强边疆地区、民族地区法治专门队伍建设”;同年12月中共中央、国务院印发《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》也提出:“要加强民族工作法律法规建设,认真贯彻落实民族区域自治法,修订完善有关民族工作的法规条例”。这是对于新时期我国边疆民族问题和社会发展问题新形势的历史回应。那么,在相关领域实现跨越式发展的抓手何在?

    在现行立法中,民族自治地方组织本地方公安部队权作为民族自治地方的一项重要自治权而被明确列举。《宪法》第120条规定:“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”不仅在138条有限篇幅的宪法文本中获得专条规定的“待遇”,亦成为宪法所明确列举的最为重要的8项自治权类型之一。[1]相应地,《民族区域自治法》第24条对《宪法》第120条予以重申,使该权成为该法27项明确列举的自治权之一。[2]然而与立法的重视形成鲜明对比的是,在实践中,民族自治地方组织本地方公安部队权却成为不折不扣的“睡美人”条款——目前并不存在由民族自治地方组织的公安部队。这与我国对社会主义特色法治理念的强调以及当前边疆民族地区维持社会稳定面临高压的现状是极不协调的。

    对于这种立法与实践的落差,理论研究提供的解释力却相当匮乏。现有成果主要分为两类。一是专题论文的研究,其中直接针对该主题的论文可谓凤毛麟角,且研究质量不高,无论是广度和深度均严重不足。[3]二是相关著作的研究(目前尚无专题著作面世),又可大致分为三类:一是教材通论式著作,[4]基本是在对自治权逐条分析的过程中,出于体例结构的完整性考量而附带论及,论证的精细化程度可想而知;[5]二是针对民族区域自治制度或自治权问题进行针对性研究的专著,这也是目前相关研究情况最好的一类(至少在重视程度和研究篇幅上),但是在论证结构的全面性、基本立场的合理性、实践需求的回应性等方面尚不能令人满意;[6]三是法律规范注释类著作,即针对《宪法》、《民族区域自治法》的条文进行逐条剖析,但这种注释往往局限于条款文义,并不能对其背后的深层内涵给予全面揭示。[7]

    由上,立法的重视、实践的空白以及研究的滞后三重因素叠加,就构成了本文写作的初衷。

    二、回溯:民族自治地方公安部队的前世今生

    (一)渊源:战争时期中国共产党的少数民族武装思想及其发展

    虽然具体研究尚待深入,但将民族自治地方公安部队的前身追溯到解放前的少数民族地方武装,却已在学界形成基本共识。但对于目前构成通说的、认定少数民族地方武装的思想渊源始于1945年毛泽东《论联合政府》中提出的“共产党人必须积极地帮助各少数民族成立维护群众利益的少数民族自己的军队”的判断,笔者则认为值得商榷。[8]

    事实上,中国共产党建立少数民族地方武装的思想早在1936年即有所端倪。1936年5月24日,时任红军总政治部主任的杨尚昆在其签发的《中国工农红军总政治部关于回民工作的指示》中指出:“在斗争的开展中,同时进行建立回民的组织,如回民联合会、回民解放会、抗日救国会等,并成立回人的武装军队或游击队,我们可派人参加其工作与指导,从回民中扩大的红军新战士必须适应他们的生活习惯,一开始即成立单独的编制,成立回民抗日军,初期属于红军的统一指挥。”[9]在笔者有限的阅读范围里,此为中共支持建立少数民族武装的最早表态。而仅一天之后,毛泽东即在《中华苏维埃中央政府对回族人民的宣言》中再次强调了这一立场:“武装,为一个独立自主的民族所必不可少的条件。我们联合回族中自己的一切武装力量,并帮助其发展,更愿意武装回民,成立独立的‘回民抗日军’。我们希望回族的武装,将来能成为抗日联军的主要力量之一。”[10]1936年6月13日的《中国工农红军第四方面军政治部关于进入回民区域工作的指示》亦要求:“对回族五马军阀这些带地方民族性的军队,在其不坚持与红军作战时,应在政治上号召他们加入中国抗日联军,共卫西北,出师东北打日本。”[11]1937年10月16日,刘少奇在《抗日游击战争中的若干基本问题》一文中指出:“应该坚决改变现今国民政府及中国历来所执行的臣服与笼络各少数民族的政策,应该宣布:……(二)少数民族有权利建立自己的武装。”[12]这实际上标志着中共领导人对少数民族武装的立场正式形成。

    到了1940年4月,这一立场被进一步深化和发展,而且首次将少数民族武装与兵役制度挂钩。在中共中央西北局拟定、中共中央书记处批准的《中共中央西北工作委员会关于回回民族问题的提纲》中就相对系统地指出:“帮助回族强大抗日武装部队,以充实国防力量。为此目的,必须:1、回族军队享有与其他国民革命军同等权利的待遇;2、改善兵役制度;3、提高官兵抗战建国的政治认识;4、扶助民众抗日武装。”[13]同年7月,上述纲领被移植适用于蒙古族武装——在《中共中央西北工作委员会关于蒙古民族问题提纲》中,除了前述四点之外,还专门强调:“发扬蒙人骑术的特长,展开并坚持敌占区的游击战争。”[14]此外,在1941年7月28日《中共中央电贺新疆反帝军、反帝会成立七周年纪念》的电文中,还对新疆民族武装反帝军的地位和作用给予了充分认可和积极评价,认为其“使新疆成为抗战最巩固的后方”。[15]

    正是有了上述思想的前期积累,毛泽东才得以在1945年4月24日的《论联合政府》一文中提出了“共产党人必须积极地帮助各少数民族成立维护群众利益的少数民族自己的军队”的判断。以此为基础,中共对少数民族武装的认识也进一步发展。1946年4月4日,林伯渠在陕甘宁边区第三届参议会第一次会议上作了题为《陕甘宁边区建设的新阶段》的政府工作报告,其中明确指出:“边区人民创造了自己的民主政权,也就享受着充分的自由权:……自由组织自卫军以维持家乡秩序,并免受外来的恐怖。”[16]同年4月23日,由该次会议通过的《陕甘宁边区宪法原则》则进一步规定:“人民有武装自卫的权利。办法为自卫军、民兵。”[17]在1947年4月27日内蒙古人民代表会议通过的《内蒙古自治政府施政纲领》提出:“建设与发展内蒙古人民自卫军。人民自卫军必须忠于民族,忠于人民,拥护政府,遵守政府法令,加强团结,提高觉悟,严整纪律,包围民族与人民的利益,坚决粉碎大汉族主义者的侵略,争取自卫战争胜利。政府必须爱护军队,保障兵源与供给,优待军属烈属,抚恤伤亡。政府与军队协力发展人民自卫武装,共同肃清土匪奸细,保护交通,安定社会秩序。”[18]而中共中央于1947年5月6日发表在《东北日报》的社论《内蒙古解放的道路——祝内蒙古人民代表大会》也指出:“内蒙人民解放的力量是建立确实可靠并有战斗力的内蒙人民武装。”[19]

    由上,战争时期中共对于少数民族武装的思想脉络发展规律可总结如下。

    第一,组织少数民族武装的思想基础逐渐变化。在1935年之前,中共一直将民族自决作为处理民族关系的基本原则。1922年中共二大《关于国际帝国主义与中国和中国共产党的决议案》就明确提出“内蒙、西藏、新疆成立民族自治邦”;1928年中共六大的《政治决议案》又明确提出“确认民族平等及民族自决权”;1931年中华苏维埃一大通过的首部专门的民族问题文件——《关于中国境内少数民族问题的决议案》提出:“少数民族群众有权加入中华苏维埃共和国,或独立建国”;1934年《中华苏维埃共和国宪法大纲》又再度明确:“各少数民族甚至可脱离中国,成为独立的国家”。既然可以建立独立国家,那么建立本民族自己的军队亦应为题中之义。不过,自1935年对回族和蒙古族的两个《人民宣言》开始,中共的民族问题立场逐渐由民族自决向自治悄然转变。[20]虽然不再具有民族自决理论所提供的合理性支撑,但由于抗战局势所产生的建立抗日军事统一战线的实际需要,少数民族武装依然被中共给予了足够的重视和支持。总之,虽然少数民族武装的实践在不断发展,但是其理论基础已经发生了变化,这在一定程度上也为其后来的转制埋下伏笔。

    第二,关注的焦点由个别民族的武装力量过渡到各少数民族的武装力量。由前文可知,中共早期对于民族武装的认知主要集中在回族等有限的几个少数民族上,但是从1937年刘少奇的《抗日游击战争中的若干基本问题》开始,这一关注的焦点开始从个别少数民族转变为各少数民族,而建立民族武装权的主体也随之由特定化向普遍化转变。这个转变的过程持续了数年——1937年之后党的几部重要文献中,着重提及的仍是回族、蒙古族、新疆反帝军等个别民族武装,直到1945年毛泽东《论联合政府》的发布,这一转变过程才真正完成。从这个意义上说,将民族自治地方公安部队思想渊源的起点确定为1945年,也具有一定程度的合理性。

    第三,将各民族自行建立的民族武装逐步纳入中共正规军序列。如前所述,早在1936年的《中国工农红军总政治部关于回民工作的指示》中,这一立场即已有所体现:虽然支持建立回民抗日军,且承认其具有单独的编制,但工农红军仍希望“派人参加其工作与指导”并“统一指挥”;1936年的《中国工农红军第四方面军政治部关于进入回民区域工作的指示》也提出要号召“带地方民族性的军队加入中国抗日联军”;1937年的《抗日游击战争中的若干基本问题》虽承认“少数民族有权利建立自己的武装”,但紧接着在1940年的《中共中央西北工作委员会关于回回民族问题的提纲》和《中共中央西北工作委员会关于蒙古民族问题提纲》中就提出改善兵役制度、提高官兵抗战建国的政治认识等要求,“收编”的目标亦较为明显。到了1948年,对内蒙古人民自卫军的正式改编则标志着这一目标开始具体付诸实践。

    (二)前世与今生:建国前的少数民族地方武装及其归宿

    一般认为,建国前的民族武装大致包括回民抗日武装、内蒙古人民自卫军、西藏民族武装、凉山彝族武装等。兹举例论述。

    例一,内蒙古人民自卫军。内蒙古民族武装最早可追溯到1936年2月21日百灵庙起义。在乌兰夫和云继先的策划下,起义部队顺利夺取枪械库,并奔赴归绥。2月25日,云继先发表通电称:“保安队全体官兵脱离德王的百灵庙蒙政会,参加抗日。”[21]此役被誉为内蒙古民族抗日武装第一枪。[22]1946 年,内蒙古地区的民族武装部队统一改编为内蒙古人民自卫军,成为我国民族自治地方组织本地方自卫部队的初次尝试。[23]1947年4月27日内蒙古人民代表会议通过的《内蒙古自治政府施政纲领》专门提出要建设与发展内蒙古人民自卫军,1947年5月6日中共中央刊发于《东北日报》的社论也对这支武装力量评价为“确实可靠并有战斗力”。[24]1948年1月1日,内蒙古共产党工作委员会发布的《中共内蒙古工作委员会关于改变内蒙古人民自卫军称号的决定》正式提出:“内蒙古人民自卫军的称号,一律废除,改成内蒙古人民解放军。”[25]1949年,内蒙古民族武装被正式改编入中国人民解放军序列。[26]

    例二,西藏民族武装。西藏民族武装渊源有二。一是解放前即存在的藏军。根据1951年5月23日签订的《中央人民政府和西藏地方政府关于和平解放西藏办法的协议》,西藏军队逐步改变为人民解放军,成为中华人民共和国国防武装的一部分。但鉴于西藏问题的复杂性,中央政府对于西藏民族武装的改编是非常谨慎的。1952年4月6日毛泽东在《中共中央关于西藏工作方针的指示》中说:“目前不要改编藏军,也不要在形式上成立军分区,也不要成立军政委员会。暂时一切仍旧,拖下去,以待一年或两年后我军确能生产自给并获得群众拥护的时候,再谈这些问题。”[27]同年10月8日,毛泽东在接见西藏致敬团代表时再次重申:“成立军政委员会和改编藏军是协议上规定了的,因为你们害怕,我通知西藏工作的同志,要他们慢点执行。”[28] 1957年5月,西藏上层反动分子在拉萨建立了“四水六岗”反动组织,暗地酝酿武装叛乱,并最终于1959年3月19日夜间指令叛乱武装“卫教军”向驻拉萨的人民解放军和地方机关发动进攻。鉴于此,1959 年的第二届全国人大第一次会议作出决议:“现在随着原西藏地方政府和西藏上层反动集团叛乱的失败,已经有可能在实行人民解放军军事管制的同时,在西藏自治区筹备委员会的领导下,逐步建立西藏自治区的各级地方行政机构和藏族人民的自卫武装,并且开始行使自治权。”[29]二是新中国成立后依中央指示建立的民族武装。1950年9月,中共中央西南局在给西康区党委的复示中指出:“在军事上如果条件具备,创造一个由我党干部及先进分子掌握的藏族武装是必要的,这个武装属于人民解放军的一部分,待遇与解放军相同,它既是军队,又是生产队,培养干部的学校”。此后邓小平又指示:“组织藏族武装,其任务为战斗队、生产队、又是培养干部的学校,此事要同民族上层及各界人士协商取得共识。”同年11月,经西康省藏族自治区第一届各族各界人民代表会议协商一致赞同建立民族武装。1951年7月23日,人民解放军第一只藏族部队“中国人民解放军西南军区6团(即藏民团)”成立。与藏军不同,这类藏族部队在成立伊始就属于中国人民解放军战斗序列,且在后来的改编中逐渐褪去了“民族性”色彩,而成为普通的解放军部队编制。[30]

    例三,凉山彝族武装。建国初,尤其是在民主改革的过程中,凉山彝族地区屡次发生武装叛乱。周恩来在1956年7月24日《稳步实现少数民族地区的民主改革》一文中曾指出:“也有些头人想和政府较量,四川凉山彝族自治州就因为有类人,而发生了叛乱。……叛乱发生后,政府和藏族、彝族人民一道来平息叛乱,同叛乱分子进行了武装斗争。”[31]基于此,1956年,凉山彝族自治州第三届人民代表会议第一次会议通过的《凉山彝族自治州剿匪治安武装自卫队暂行办法》将治安武装自卫队的任务规定为:“搜捕潜藏匪特,镇压反革命活动,配合人民解放军及公安部队剿灭匪患及反革命叛乱,维护社会治安,保卫各族人民群众生命财产的安全,巩固人民民主专政。”鉴于该民族武装在剿匪过程中发挥的积极作用,1965年8月6日第三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议批准的《四川省凉山彝族自治州各级人民代表大会和各级人民委员会组织条件》,其第35条关于自治州人民委员会在自治州内行使的职权中即包括“(十八)依照国家的军事制度,组织和管理公安部队;管理群众武装工作;管理兵役工作。”直到1987年,凉山彝自治州第五届人民代表大会第二次会议通过并由四川省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准的《凉山彝族自治州自治条例》才正式取消了本地方公安部队的相关规定。[32]

    事实上,自上世纪七十年代开始,少数民族武装以及民族自治地方公安部队的问题就开始淡出了中共中央重要政策文献和领导人讲话。少数提及该问题的文献,亦是一笔带过,不做任何说明和解释,这也在一定程度上暗示着这类部队在制度境遇上的微妙转变。[33]

    (三)小结:为何少数民族武装逐步淡出历史舞台?

    综上,曾经在战争年代甚至是新中国成立初期发挥过重要作用的各地方少数民族武装,最后均归寂于无声,其原因何在?笔者认为主要但不限于如下四点。

    第一,这是中国共产党对于少数民族武装一贯立场的必然结果。前文已经指出,中国共产党在革命战争年代承认并扶持少数民族武装之初,就确立了将各民族自行建立的民族武装逐步收编的策略。当新中国成立、党和国家的历史任务发生重大转变之后,这种策略的进一步贯彻实施也就显得愈发迫切。

    第二,少数民族武装的历史任务基本完成。在1949年以前,少数民族武装的任务和使命被表述为“维护群众利益”、“维持家乡秩序以免受外来的恐怖”、和“人民解放”等,[34]这些任务随着新中国的成立已多告完成。在新中国成立之初,少数民族武装则主要在特定时期的特定地区被用于搜捕潜藏匪特、镇压反革命活动、维护社会治安等,随着相关任务的顺利完成,其也就不再具有独立存在的必要。

    第三,少数民族武装的长期存在可能对国家安全和社会稳定产生潜在威胁。如周恩来在1956年《稳步实现少数民族地区的民主改革》一文中对凉山彝族的叛乱即总结道:“发生叛乱的主要原因还是有些人掌握武装,想和政府较量较量。”[35]当然,凉山彝族的问题绝非孤例。在建国初民主改革的重要时期,尤其是在民族地区的各项改革艰难推进的时刻,国家自然不能允许个别少数民族叛乱分子影响大局,而最好的方式即为取缔他们掌握武装的可能性。

    第四,一些少数民族武装转变为新的形式——民族自治地方公安部队。除了前面提及的凉山彝族治安武装自卫队之外,内蒙、新疆等地建国初都曾拥有本地方的公安部队。[36]而在当时的历史条件下,改编为民族自治地方的公安部队也是这些少数民族武装的最好制度归宿。

    三、规制:从政策实践到法律权利

    虽然经历了长期的思想发展和制度实践,但直到1949年《共同纲领》颁布之前,少数民族武装(民族地方公安部队)都只是作为政策概念和军事概念存在,从未正式披上法律的外衣。而《共同纲领》则无疑开启了这一历史的转折——其第52条规定:“中华人民共和国境内各少数民族,均有按照统一的国家军事制度,参加人民解放军及组织地方人民公安部队的权利。”这也为战时的少数民族武装向和平时期的民族地方公安部队的转变提供了法律上的初步依据。这种立场随后被1952年的《民族区域自治实施纲要》第52条所承袭,该条规定:“各民族自治区自治机关按照国家统一的军事制度,得组织本自治区的公安部队和民兵。”差异在于,该条中一个“得”字将《共同纲领》第52条蕴含的组织地方公安部队的选择实施性权利转变为强制实施性权利。

    虽然学界习惯于将《共同纲领》视为临时宪法来对待,[37]但它同正式的宪法毕竟仍存在本质的区别,亦并非新中国宪政现代化的真正起点。[38]1954宪法因循了《共同纲领》第52条的逻辑,于第70条第三款规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关依照国家的军事制度组织本地方的公安部队。”[39]相关资料显示,宪法草案油印打字的第一次修正稿第58条所附的修正说明提出:“民委建议,规定各民族自治区得组织本自治区的公安部队和民兵,需否可考虑。”而毛泽东则在这段文字上方批了“需要”两个字。[40]至于当时为何作此批示,史料已不可考。不过周恩来时隔两年之后的一次表态似可作为间接说明。在1956年题为《稳步实现少数民族地区的民主改革》的文章中,周恩来指出:“民族自治地方可组织本地方的公安部队,这在宪法上也有规定。压迫群众的人手中有武器,群众不放心。武器在群众手中,就可以防坏人了。”至于“有武器的压迫群众的人”所指为何,周恩来亦未多做解释,只是“请在座的陈赓副总参谋长召集会议研究一下”。[41]不过,对于历史背景和社会环境已经极大改变的今天而言,这种解释又是否还具有现实意义亦诚值商榷。

    后来的七五宪法和七八宪法则取消了民族自治地方组建公安部队权。究其原因,一般认为是党内左倾路线和法律虚无主义思想的蔓延,尤其是十年文革期间民族工作被否定、工作机构被撤销、民族自治地方被随意撤并、各项自治权被取消等大环境使然。[42]笔者以为,这固然是一个重要原因,但似乎尚不全面——由前所述,民族自治地方公安部队在设置目的、定位上的不明确性,预期功能空间的狭隘性,以及主要历史任务已基本实现等客观因素同样在其中扮演了重要角色。

    问题在于,为何现行宪法第120条在1982年要恢复这一已实际取消了数十年的规定呢?目前鲜有文献提供直接、充分的佐证。[43]笔者分析其主要原因主要有三。第一,历史来看,现行宪法的民族区域自治条款几乎是对五四宪法框架的直接还原,不仅民族自治地方组织公安部队的自治权如此,其他自治权亦如此。因此,对于自治地方公安问题的规定仅是现行宪法向五四宪法“致敬”的内容之一[44](两部宪法民族区域自治条款的结构和内容比较参见下图)。第二,辩证来看,现行宪法的重要历史任务之一是同之前二十余年的思想和制度动荡划清界限——主要是同存在着严重左倾错误缺陷的七五宪法和延续缺陷的七八宪法划清界限。[45]“拨乱世,反之正”的意识自然地体现为将前两部宪法所取消的民族自治地方的自治权予以全面恢复。而对于民族自治地方组织公安部队权来说,实际上这种恢复的宣示意义要明显大于实践意义——象征着自治地方政治自治权中的重要组成部分,并以此彰显国家捍卫民族区域自治这一基本政治制度的立场和决心。第三,现行宪法第120条对该权利的行使设定了严格的要件,如“依据当地的实际需要”、“经国务院批准”等,有效降低了潜在不和谐因素现实化的可能性,从而在理论上获得了更大的可行性空间。
 

    在法律的层面,由于《民族区域自治法》实际上是对现行宪法相关条款的扩充和深化,既然宪法都将这一权利作为着重列举的8项自治权之一加以明确,那么1984年依据宪法制定的《民族区域自治法》在逻辑上当然也就必须(或曰“至少”)为其单列一条。而在2001年的修法过程中,事实上也不可能将长期未实践的第24条删除。原因主要有三。第一,作为一项重要的政治类自治权,删除第24条在形式上有悖于《民族区域自治法》“充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神”。[46]第二,在目的上,2001年修法主要是为了适应现行宪法颁布之后的三次修改,以及根据《民族区域自治法》实施十七年来的实践经验和经济社会事业发展情况进行调整。对于前者,三次修宪并未涉及《宪法》第120条;而尚未付诸实践的《民族区域自治法》第24条显然也不属于后者的范畴。第三,从实践来看,这次修订主要涉及指导思想、民族地方区划变更规则、自治机关变通权、少数民族工作人员的配备、经济结构和经济体制、财政转移支付、基础设施建设、资源开发、金融、民族贸易、外贸教育和文化的扶持、扶贫、环保、对口支援等,[47]实际上也并未涉及经济类条款之外的其他内容。

    应当注意到,2005年《国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》作为弥补《民族区域自治法》实施性的最为重要的中央立法,以行政法规的形式针对《民族区域自治法》中部分自治权的具体实施规则进行了细化规定,但对组织地方公安部队的自治权却依然采回避立场,这是“由于制定《民族区域自治法》实施细则条件还不成熟,《规定》主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责’的内容进行了细化”。[48]

    与民族立法形成相应对比的是,公安立法对民族自治地方公安部队问题完全忽视。现行公安立法的核心规范——1995年2月28日公布并施行的《人民警察法》中对于民族自治地方组织公安部队的问题并未涉及只言片语。

    此外,在地方立法层面,民族自治地方组织本地方公安部队的权利在制度空间上亦几乎被窒息殆尽。目前五大自治区尚未出台自治条例和单行条例。在自治州一级,30个自治州中除新疆的5个自治州外均制定了自治条例。[49]而在这25部自治条例中,只有《延边朝鲜族自治州自治条例》第24条第一款规定:“自治州人民政府依照国家的军事制度和自治州的实际需要,经省人民政府报国务院批准,可以组织维护自治州社会治安的公安部队。”[50]应当注意到,在文革后的拨乱反正阶段,全国人大民族委员会选取内蒙和延边分别作为自治区和自治州自治条例起草的试点,而后者也确实在全国率先出台了首部自治州一级的自治条例。[51]照理说,这部自治条例理应成为其他自治州制定自治条例的重要范本,但实际情况却是延边州对组织本地方公安部队权的规定成了自治州自治条例中的孤例,个中原因同样引人深思。

    四、祛魅:民族自治地方公安部队的属性之辩

    (一)民族自治地方公安部队的现实之问

    数十年的历史、一如既往的立法重视以及官方愈发暧昧的立场,其关键汇聚为一个疑问:当今现实中究竟还有无民族自治地方组织的公安部队存在?主流观点认为,这类公安部队实际上还是存在的,只不过换上了中国人民武装警察部队的“马甲”。[52]如宋才发教授指出:“民族自治地方的公安部队,从其属性上看,属于国家武装力量的组成部分之一。从其具体性质上看,则属于中国人民武装警察部队这一系列。”[53]蔡定剑教授和熊文钊教授也有类似的判断。[54]那么,作出这种判断的依据何在?不外乎如下三点。

    第一,也是持此观点学者一致认定的核心理据——1984年5月22日中华人民共和国中央军事委员会委员、中国人民解放军杨得志总参谋长在第六届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国兵役法(修改草案)>的说明》的报告。其中指出:“中国人民武装警察部队,包括按照宪法一百二十条规定组织的民族自治地方的公安部队,是国家武装力量的组成部分,其兵役问题在附则中专门写了一条。”[55]虽然最终出台的《兵役法》第66条仅有“本法适用于中国人民武装警察部队”一句话,但《说明》中的表述似乎已然表明了武警与民族自治地方公安部队的包含关系。

    第二,民族自治地方的公安部队和武警在性质上有相近之处,至少民族自治地方公安部队在诞生伊始即是作为一类特殊的武装力量而存在的。[56]1997年通过并施行的《国防法》第22条规定:“中华人民共和国的武装力量,由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。”那么,民族自治地方的公安部队究竟属于三种形式中的哪一种呢?首先排除的是中国人民解放军,因为当年的民族武装能改编的已经大量改编进中国人民解放军序列,后来的民族自治地方的公安部队显然在形式上与之不同。其次,民族自治地方的公安部队也显然不属于民兵。《兵役法》第36条明确规定:“民兵是不脱离生产的群众武装组织,是中国人民解放军的助手和后备力量”,且1954年民委建议将该权纳入宪法条文时,也是将“自治区的公安部队”和“民兵”作并列表述的。[57]因此,民族自治地方的公安部队在逻辑上只可能被归入武警序列。

    第三,在实践中,武警序列里有一类(三个警种)部队在体制上实际接受公安部门的管理,存在成为民族自治地方的公安部队现实载体的可能。[58]一是武警边防部队。主要担负边境检查、边境治安管理和部分地段的边界巡逻、打击偷渡以及海上缉私,由公安部边防管理局管理,在部分省、自治区和直辖市设有公安边防总队(公安边防局)。二是武警消防部队,主要担负防火、灭火任务,在非暴力意外事件中救援平民等,由公安部消防局管理,各省、自治区和直辖市设有公安消防总队(公安消防局)。[59]三是武警内卫部队,主要担负党和国家领导人、省市主要领导及重要来访外宾警卫任务,由公安部警卫局管理,各省、自治区和直辖市公安厅(局)设有警卫局。因此,从管理体制和部队序列而言,倘若民族自治地方公安部队属于武警,显然最有可能存在于上述三类部队之中。

    (二)商榷意见

    虽然前述观点似已为通说,但笔者认为尚有如下四点值得商榷。

    首先,《关于<中华人民共和国兵役法(修改草案)>的说明》,并非正式的法律文件,亦无明确的法律效力,其观点只能作为参照,而不能作为直接的判断依据。第一,在1998年12月29日正式公布施行的《兵役法》中,根本未涉及民族自治地方公安部队的问题;2009 年 8 月 27 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《人民武装警察法》中亦无关于民族自治地方公安部队的规定。第二,应正确解读《说明》的表述。“中国人民武装警察部队,包括按照宪法第一百二十条规定组织的民族自治地方的公安部队,是国家武装力量的组成部分”,其意为武警和民族自治地方公安部队均为国家武装力量的组成部分,两者为并列关系,而非包含关系。该判断本身亦符合通常对两者的定性。倘若是强调“武警部队包含民族自治地方公安部队”的意图,则可能的表述模式至少有二,一是“中国人民武装警察部队(包括按照宪法一百二十条规定组织的民族自治地方的公安部队)”,二是“包括按照宪法一百二十条规定组织的民族自治地方的公安部队在内的中国人民武装警察部队”。既然未采用这两种形式,则不能认定包含关系的成立。

    其次,通常情况下,公安机关和武警分属不同组织序列,不具有兼容性。第一,公安机关属于我国的行政机关序列,实施“部-厅(局)-局-分局”的条块结合型领导,[60]其成员属国家公务员;而武警本质上为军队序列,设总部(大军区)、[61]指挥部(军)、总队(正军级、副军级)、支队(旅、团)四级领导机关,其成员属现役军人。更关键的问题在于,军队内部上下级之间奉行严格的“命令-服从”关系,倘若作为重要民族自治地方自治权的组织本地方公安部队权因耦合入军队序列也于下级之间奉行严格的“命令-服从”关系,则其“自治”的空间又如何体现?第二,根据《人民武装警察法》第7条(六)、第10条、第11条、第14条以及第36条的规定,武警与公安之间主要体现为配合协助关系,这就在立法中窒息了两者交叉存在的可能性。第三,退一步而言,倘若民族自治地方建立的公安部队属于武警序列,则其建制应为总队(自治区)、支队(自治州)和中队(自治县)。根据1993年5月6日发布并生效的《中国人民武装警察部队组织编制管理权限的规定》(公安部发[1993]4号),相当总队级的单位和支队的组建或撤销,由武警总队报省、自治区、直辖市公安厅、局同意后报武警总部,由武警总部报公安部审批;相当支队级的单位和大队、中队、排、班的组建或撤销,由武警总队报省、自治区、直辖市公安厅、局同意后报武警总部审批。其中既未体现出自治地方在设立相应级别的武警单位过程中所应具有的自治性,亦不符合《宪法》第120条和《民族区域自治法》第24条规定的组建地方公安部队的程序。

    再次,较为特殊的实行双重管理的武警边防、消防和内卫部队同样无法成为民族自治地方公安部队的现实载体。作为逻辑前提,应首先明确当前民族自治地方公安部队的任务。对此,法律只笼统规定为“依照当地的实际需要维护社会治安”。依学者的一般解释,其任务“明确而单一”,即属于当地内部事务的“维护社会治安”;[62]还有学者在此基础上进一步强调“不能用于军事目的”。[63]笔者以为如下三点值得深入推敲。第一,关于消防和内卫性事务,是我国包括民族自治地方在内的所有地方均负担的责任。对于同一责任,倘在民族自治地方以本地方公安部队承担,而在一般地方则以普通武警承担,则其差异的依据、合理性和必要性何在?第二,关于边防性事务,虽然在我国2.1万公里的边境线上少数民族区域为1.9万公里,但其一,依然存在部分非民族自治地方的边境区域,同时,许多民族自治地方也深处内陆而非边境地区,民族自治地方公安部队和武警边防部队在地域分布上难以全面整合;其二,边防部队具有“军事性”特征是不争的事实,[64]这与民族自治地方公安部队“不能用于军事目的”的定位格格不入;其三,一个更为关键的问题在于,在现代国家中,国防事权须由中央政府统一行使,[65]任何地方无权以自治的名义染指,故边防事务由民族自治地方公安部队承担亦无理论和规范上的依据。

    最后,部分学者对于“民族自治地方公安部队属于武警”的判断亦持保留态度。如有学者将该自治权定位为“准军事”,一个“准”字实际上就体现出对于前述立场的怀疑;[66]也有学者虽然形式上支持前述判断,但却同时承认民族自治地方公安部队和武警在特点上存在诸多区别,这种前后有异、模棱两可的态度,其实也可解释为一种保留的立场。[67]

    综上,将民族自治地方公安部队认定为武警的判断是有待商榷的,民族自治地方的公安部队和武装警察部队系两类不同的组织,且笔者赞同蔡定剑教授 “现在实际上已经不存在民族自治地方建立的公安部队”的判断。[68]结合前文论述,民族自治地方公安部队的发展脉络如下图所示:
 

    五、前瞻:民族自治地方组织本地方公安部队权的制度展望

    (一)何去何从:维系民族自治地方公安部队条款的必要性

    在理论中,诸多基本问题尚有待明确;在立法上,面临着中央民族立法“一头热”以及条文原则性有余而实施性不足的窘境;在实践里,难觅客观制度存在的踪影。如此面临重重问题的民族自治地方组织公安部队条款,究竟是否还有存在的必要?笔者的答案是肯定的。

    第一,《宪法》第120条及《民族区域自治法》第24条尚具一定的规范价值,应当延续。一方面,作为民族自治地方政治类自治权的重要组成部分,组建地方公安部队已经成为衡量我国民族区域自治制度充实与否的标准之一。易言之,倘贸然取消,至少在宣示的层面上,将有损民族区域自治法律制度价值的普遍性和完整性。另一方面,作为国家根本法,宪法的目的在于制度构建而非确立具体规范,因此第120条采抽象表述的形式份属应当;而《民族区域自治法》作为当前民族法制领域的“龙头法”,需要对涉及民族关系法律调整的所有领域进行全面的观照而难以面面俱到,第24条的表述不仅符合这一立法目的,而且与该法的总体特征保持一致。因此,只要在下位法的制定和修改过程中对相关条款加以细化和充实,是有可能使该条款重新焕发制度活力的。

    第二,贸然限缩自治权范畴会面临严峻的政治风险和舆论压力。《宪法》和《民族区域自治法》相关条款的内容很大程度上可以被诠释为国家给予民族自治地方乃至少数民族公民自治权的“权利清单”,对该清单的评价应为历史的、辩证的。就其评价和完善标准而言,在量的方面,主要是权利类型的增加而非减少;在质的方面主要是实施机制及权利结构体系的优化。因此,在质的方面无明显提升的情况下贸然减少自治权类型,将必然导致“民族区域自治制度退步”的评价。此外,作为现行宪法对文革期间破坏民族区域自治制度的拨乱反正的重要标志,在宪法和法律中删去该自治权将使国家和政府面临巨大的政治风险和舆论压力,且会授予以“第二代民族政策”为代表的“反民族区域自治思潮”以口实,[69]这些次生风险同样是不容忽视的。

    第三,由前述可知,不能因为实施层面的遭遇的问题因噎废食,转而以阉割既有制度的方式谋求矛盾的消弭。十八届三中全会、四中全会、第四次中央民族工作会议均明确提出“要坚持和完善民族区域自治制度”,具体到本文的论域而言,所谓“坚持”,是指严守既有的民族区域自治制度建设成果;所谓“完善”,是指对具体制度的贯彻和落实给予更多关注以促进其发展。因此,在新时期,缓解自治地方组建公安部队权立法和实践的巨大落差,关键绝非简单取消相应条款,而应是为相关制度的真正实现寻求切实的解决方案。

    (二)民族性与地区性:民族自治地方公安部队的建构空间

    前文论述了民族自治地方组织公安部队权的必要性,则该权利在现实中又有无用武之地?就目前广大民族地区公安行政面临的主要问题,可从两方面考察。

    第一,日常治安的维护。首先,许多少数民族具有特定的宗教信仰和风俗习惯,倘若执法敏感性不足,不仅难以解决问题,且易造成事态扩大化。如我国回族群众的生活习惯比较特殊,大多信奉伊斯兰教,每年都有其重大的民俗节日并举行各种宗教活动。此时国内外敌对势力往往也会利用机会以参加宗教活动为籍口,传播反动言论,制造混乱局而引发突发性公共事件。[70]又如,很多民族地方的民事甚至刑事纠纷的起源、发展和解决都与当地民族的传统习俗和习惯法规则密切相关,倘若相关背景了解不足,则难以切实提升公安执法效率。[71]其次,许多民族地区因宗教、民族等问题相互交织,造成社会矛盾的复杂性较高,给公安执法带来极大困难。如在西藏,藏传佛教信仰、政教合一的历史传统、达赖集团的分裂活动等因素彼此交叉,国家统一、社会稳定、民族团结等问题尤为突出。“藏区多数基层组织辖区点多、线长、而广,这便使得基层组织在开展具体工作时有力不从心之感;再加上本身工作态度不积极,没有掌握与群众沟通和交流的好方法,与群众沟通不够,很多问题处于无人抓的状态。凡此种种,民众对于处置突发事件的公务人员不信任,甚至都有抵触情绪,使警察而临的斗争形势更加复杂。”[72]再次,对于特殊民族宗教政策的把握难度较大。如1984年中共中央在五号文件中提出的“将少数民族犯罪分子同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子相比较后,一般情况下对少数民族犯罪人适当从宽处理,并且坚持少捕少杀的方针”的刑事政策原则(俗称“两少一宽”),但时至今日,对该政策的理解和适用仍均面临诸多问题。如该政策适用对象是全体少数民族公民还是禁止居住在民族地区的少数民族公民?其具体适用于哪些案件的处理?如何解释不同民族地方适用该政策的实际差异?凡此种种,不一而足。[73]而对于前述问题的回答,又切实关系具体适用,这无疑都增添了民族地区公安执法的复杂度和困难度。“在基层公安执法过程中,执法人员还是不得不游走于法律的尊严和对民族习惯法的尊重之间”。[74]最后,公安执法人员与少数民族群众的交流、沟通渠道不够通畅。一方面,由于民族成分、传统文化、宗教信仰等方面的差异,许多少数民族群众不愿甚至回避与地方公安人员进行必要、有效的沟通和交流;另一方面,语言障碍也是限制沟通效用的重要原因。[75]大多数民族地区均存在汉族民警的民族语水平和少数民族民警的汉语水平双双不达标的情形,给公安行政工作的实际开展造成一定的阻碍。[76]

    第二,反暴恐等突发问题的处理。近年来,我国边疆民族自治地方因“三股势力”纠结而导致的暴恐事件多发,并呈现逐步升级的的趋势。从2008年拉萨“3·14事件”、2009年乌鲁木齐“7·5事件”,到2014年乌鲁木齐火车南站爆炸事件、公园北街早市暴恐事件,无不使民族自治地方社会稳定和民族团结维护工作之弦越绷越紧。更为重要的是,这些原本以为属于民族自治地方本地的社会治安问题已经开始向非民族自治地方蔓延,[77]这更为民族自治地方公安行政工作平添了巨大压力。而与日益严峻的形势形成鲜明对比的是,当前民族自治地方相关公安行政工作的开展却困难重重。其一,因暴恐事件的预防过程与日常治安维护工作基本耦合,前述四大问题同样构成重大实施障碍;其二,在突发事件处理过程中,由于长期以来的民族、宗教、语言、风俗习惯、社会关系等方面的隔阂,应急处置力量难以实现效率的最大化;其三,在暴恐事件发生后的秩序恢复和工作总结过程中同样面临诸多问题,如在拉萨3·14事件发生后,为了深入了解情况,加强安全防患,公安机关曾采用积极主动与当地寺庙的僧侣和民众进行联系和沟通的办法,但收效甚微。因为长期以来僧侣和民众与公安接触少,互不了解,甚至对公安有反感和抵触情绪,并不配合工作,即使执行任务的公安人员主动与僧侣打招呼,他们都冷漠以对,不愿与公安人员交流沟通。[78]其四,一些民族自治地方在爆恐事件发生后往往将全部工作重心转移到维稳上来,导致分配给其他公共事务治理的政府资源直线下降,间接影响了当地各方面事业的全面发展。

    笔者以为,上述困扰民族自治地方公安行政实践的诸多问题,实则可以通过执法队伍的优化加以解决。申言之,通过建立民族自治地方公安部队并授权其负责相关工作的具体开展来实现前述障碍的客观消弭。其优势有三。

    第一,更小的沟通障碍。民族自治地方公安部队的成员一般在本地方生活的各民族公民中产生,这就使由这些成员组成的公安行政主体与潜在的相对人之间形成同族、同乡、同俗、同语言乃至同信仰的“五同”关联性。正是由于这些关联的深刻存在,使得民族自治地方公安部队在执行职务时所面临的沟通和交流障碍大大减小,执法效率理应有所提升。

    第二,更近的心理距离。因为民族自治地方公安部队在成员上的特殊性,使他们与潜在行政相对人之间具有天然的“共同体认知”。正如勒庞指出的:“聚集成群的人,他们的感情和思想全部转到同一个方向,形成了一种集体心理,即组织化的群体或心理群体。”[79]在该群体内部,不仅个体间沟通交流的戒备心理会大大降低,而且对于其他个体的道德标准和价值取向更易形成默契。在实践中,这就有利于民族自治地方公安部队在维护社会治安的过程中更易于针对本地少数民族群体进开展事前积极预防、事发紧急处置和事后总结教育。

    第三,有利于集中提升队伍综合素质。较之于一般的民族地区公安队伍,民族自治地方组建的公安部队由于具备“五同”特点以及心理上的天然优势,得以将更多的时间和精力投入到学习党和国家的民族政策以及相关专业技能的提升上。此外,“依照军事制度”的高度组织化也有利于相关资源在政策学习和专业训练的过程中的充分集中和有效利用。

    可见,当前民族地区公安行政实践所面临的问题,恰为民族自治地方公安部队的功能发挥提供了充沛的空间。

    (三)实践逻辑:从规范到制度

    既然理论上必要,现实中又可行,又应当如何在实践中唤醒《宪法》第120条、《民族区域自治法》第24条这类“睡美人”条款呢?

    首先,明确功能目的。第一,根据当地实际需要。即应为当地大局的需要,而非仅是局部的需要——通盘考虑当时、当地所处的社会环境、经济发展环境、社会治安环境和自然环境,以及民族问题、当地群众的主观愿望等综合因素来决定。[80]第二,维护社会治安。这是民族地区公安部队的核心功能。一方面,明确非社会治安维护的公安事权(如交通管理、户籍管理等)不应由此类特殊的公安部队承担;另一方面,强调这类社会治安应当与特定地方、特定民族、特定社会背景具有密切的关联,而非泛指。第三,仅限于当地内部事务,不能染指由中国人民解放军和武装警察部队所承担的相关任务领域——民族自治地方组织的公安部队绝非“地方兵”。[81]

    其次,明确参照体制,依照国家军事制度组织。现行的两条法律规范虽然提出民族自治地方组织公安部队与国家军事制度之间的参照关系,但并未明确是“可以”还是“必须”。有观点认为此为强制性依照,即“必须符合国家的军事制度”;[82]也有观点认为只宜作“可以”理解。[83]笔者赞成前一种立场。一方面,从条文表述来看,“依照国家的军事制度”和“当地的实际需要”属并列关系,而由前述可知,“依照当地的实际需要”实为强制性规范,则与之并列的“依照国家军事制度”也应同样解释为强制性规范;另一方面,虽然依照军事制度组织民族自治地方公安部队意味着上下级间必须实行“命令-服从”的关系逻辑,但由于仅限于本自治地方体制内部关系的处理,因此不会在民族自治地方与上级地方之间实际形成对自治权行使的削弱效应。[84]

    再次,明确法定程序。在既有规范中,“经国务院批准”是唯一的程序性要求。其一,在现行体制下,全国的公安系统本来就统归由国务院领导,因此民族自治地方公安部队的成立、变更、撤销当然也应经由国务院批准。其二,在现行《宪法》与《民族区域自治法》中,“经国务院批准”的程序要求是与组织本地方公安部队权的授予同时进行的,是民族自治地方获得该自治权的必要条件,因此不能将该要求视作对民族自治地方行使自治权的限制。其三,对全国155个民族自治地方而言,宪法和法律的规定仅是一种权利可能性,并非现实必然。至于这种可能最终能否转化为现实,既取决于民族自治地方的客观需求和主观动议,同时也取决于国务院的态度和立场。从这个意义上来说,获得组织本地方公安部队的权利与国务院批准与否的事实存在于不同的逻辑层面,不应加以混淆。

    复次,明确制度路径。该权利之所以在实践中落后,配套立法作为的不足在其中扮演了重要角色。其一,在中央立法的层面,由前所述,《宪法》和《民族区域自治法》的规定已然完成了既定的任务目标,并无修改的必要。因此,通过行政法规和规章对相关问题进行细化阐述应为必然的趋势,而其中又以位阶较高的行政法规对相关职能的承担更为妥善。2005年《国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》对该问题的失语确属遗憾,因此只能期待后续的行政法规对该局面予以扭转。其二,在地方立法的层面,自治条例的发展与完善成为最直接的优化路径。自治区层面的自治条例目前尚无,这恰为相关问题的纳入提供了制度空间;自治州层面的自治条例,在新时期必然面临着修改与完善,应切实参照《延边朝鲜族自治州自治条例》第24条的试点经验,将组织本地方公安部队权切实补充进实然的规范体系。其三,对于民族自治地方的单行条例,目前仅限于变通立法的功能,[85]应在此基础上有所拓展,对民族自治地方组织公安部队的具体规则予以明确就是重要的潜在领域之一。当然,依一般理论,规定该问题的单行条例应以上级地方的自治条例和单行条例以及本地方的自治条例为依据。[86]其四,三级民族自治地方组织本地方公安部队的权利并无本质差异,但应依序逐步实现。自治州处自治地方的中间层级,各方面的实施能力优于自治县,亦不会像自治区那般因组织地方公安部队而给中央带来宏观管控压力,故适宜作为第一批试点;自治区待制度条件和客观需求成熟后,则可基于自治条例和单行条例的制定适当跟进;至于自治县,由于地域范围和管辖事务均有限,除非确有组建的必要,否则不宜强求全面铺开。总之,在制度实现上必须密且依据客观情况,切忌贸然推进。

    最后,明确监控措施。虽然民族自治地方公安部队本质上并非“地方兵”,但毕竟是现实存在的地方性武装力量,故国家对其实行全面有效的监控不可或缺,而相关监控措施的采取应注重综合性思维。第一,不同监控手段的综合运用。目前,我国中央对地方的监控机制主要通过立法、行政、司法、财政、人事、政策等方面来实现,[87]但这主要针对的是省、市、县等一般地方而言,民族自治地方的自治权会对其形成一定阻却效应,导致不同手段在适用选择与效果上各有短长。因此在实际监控的过程中,不能偏废其中一种手段,而必须依据具体的监控事项、目标以及当时的客观条件而谋求数种手段的综合运用,以确保监控效率的最大化。第二,不同监控模式的综合运用。前述六种手段虽然效力路径不同,但均属于直接监控模式,而除此外,间接监控模式亦不可少。如发扬“党指挥枪”的优良传统,通过党组织与不同层级的部队组织进行全面耦合而实现党内控制效应的有效衍伸,即可构成良好的辅助制度平台。[88]第三,集权与自治的综合考量。民族自治地方公安部队在本质上仍属民族自治地方实施宪法和法律所明确授予的自治权的结果,因此需要在管制与自治之间寻求帕累托最优的均衡点,防止以监控之名构成对民族自治地方组建公安部队权的不当干预乃至非法限制。

    令人欣喜的是,党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,其中对于“加强边疆地区、民族地区法制专门队伍建设”的要求,或许恰可以从民族自治地方组织公安部队权的真正激活开始。

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