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裕湘手擀面:你手擀了吗
——滥用商标标识引爆的诉争
发布时间:2018/6/11 13:33:28 作者:朱与墨 点击率[195] 评论[0]

    【出处】《湘南学院学报》(社科版)

    【中文摘要】裕湘牌手擀面引发的诉讼爆炸告诫商标使用者商标标识是一个整体性的识别符号,使用中不能拆分组合。其不当使用所引发的消费者主张误导欺诈、食品安全问题等之诉,同案不同判,暴露了《食品安全法》的法律条文间存在不自洽的瑕疵,需分别从解释论和立法论出发对其克服和修正。

    【中文关键字】裕湘手擀;商标标识;误导;食品安全;惩罚性赔偿

    【学科类别】商标法

    【写作时间】2018年


      引言:2015年以来,湖南裕湘食品有限公司(后文称“裕湘公司”)不断接到经销商求援电话,自己生产的裕湘牌手擀面被消费者提起了食品安全、误导欺诈或买卖合同纠纷之诉。特别是2016年,诉讼遍地开花,河南、湖北、湖南、四川、重庆、广东等多地起诉裕湘牌手擀面,其间不乏职业打假人活跃的身影。
     
      2014年、2015年我国《消费者权益保护法》和《食品安全法》分别修改实施,分别对欺诈行为和不符合食品安全标准的食品实行退一赔三和退一赔十的惩罚性赔偿。裕湘公司始料不及的是,自己畅销的裕湘牌手擀面躺着中枪了。裕湘公司拥有多个“裕湘”文字和美术字图形注册商标,也有毛笔行书手写“裕湘手擀”竖排和横排的书法文字商标。案涉产品的包装上竖写的毛笔行书“手擀”,两个字使用较大字体和显著颜色(黑色),与美术字横写的“裕湘”品牌商标(红色)相区别(见图一)。诉讼引爆后,生产者裕湘公司及时修改了包装,采用了等级商标标识,既标美术字横写的“裕湘”品牌总商标(红色),也标毛笔行书手写的“裕湘手擀”及?标志的完整商标(见图二)。
     

     
      一、原告:不是手工面,我们被误导了
     
      各案不管诉由是《消费者权益保护法》的欺诈还是《食品安全法》的食品安全问题,争议焦点的事实主张基本相同,即在机制面外包装上突出标上“手擀”,涉案产品是否存在食品安全问题、涉案产品外包装是否存在误导消费者的情形。综合各案,原告提出的事实与理由可概括为:第一,产品外包装“手擀”二字,使用非常大的字体,使用显著颜色黑色,且与“裕湘”品牌(红色美术字体,该标识亦为裕湘公司注册商标)相区别,并且是在包装袋的透明部位,成为整个包装袋上最显眼的文字,刻意突出“手擀”,原告们认为这造成了极大误导,正是误认诉争面品为人工“手擀面”而购买。第二,根据《挂面生产许可证审查细则》(国质检食监[2006]365号)的规定,挂面分为普通挂面、花色挂面、手工面三种,手工面与普通挂面、花色挂面基本生产流程不一样,手工面多两道工序,即搓条与拉吊,而且拉吊工序是必须手工完成的关键工序;手工面与普通挂面、花色挂面必备的生产设备与检验项目、使用标准均不同。诉争食品的厂家裕湘公司取得了普通挂面、花色挂面的生产许可证,并未取得手工面的生产许可证,更未取得“手擀面”的生产许可证,其在包装上标称“手擀面”,不符合《挂面生产许可证审查细则》的规定。这是明显的虚假宣传,对消费者构成欺诈。第三,根据《食品安全国家标准:预包装食品标签通则(GB7718-2011)》第3.4条规定,预包装食品标签不得误导消费者,不得以虚假、夸大、不得利用字号大小或色差等使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品,违反应真实、准确要求;第3.5条规定不应直接或以暗示性的符号、图形、语言,误导消费者将购买的食品或食品的某一性质与另一产品混淆;第4.1.2.2.1条规定,使用当“新创名称”、“牌号名称”或“商标名称”含有易使人误解食品属性的文字或术语(词语)时,应在所示名称的同一展示版面邻近部位使用同一字号标示食品真实属性的专用名称。而案涉面品包装未作此标示。第四,中国食品科学技术学会面制品分会出具《有关工业化生产“手擀面、手打面”的说明》“创造性”地把“手擀面”说成机器模拟人工动作与流程做出来的挂面,违背基本事实,违反了国家质检总局发布的《挂面生产许可证审查细则》之规定。因此,诉争食品实为机制面标注为手擀面不符合手擀面食品安全标准,是不合格食品,存在食品安全问题。各原告基于上述事实理由或依《消费者权益保护法》或依《食品安全法》,提出退一赔三和退一赔十的惩罚性赔偿。
     
      二、被告:工业化社会里,手擀≠手工
     
      销售商和生产商裕湘公司辩解可概括为:第一、“裕湘手擀”是生产商的面品注册商标(字号为6311548号),且生产商对外包装享有外观设计专利,均经国家有关机关许可和授权,不构成欺诈;第二、案涉面品经国家农副产品质量监督检验中心以及湖南省食品质量监督检验研究院检测,其包含食品名称、产品标准、营养成分等均符合相关规定、符合相关验证标准。原告在其诉求中认为被告产品不合格的依据是违反了预包装食品标签通则(GB7718-2011),而上述两份检验报告正是依据GB7718-2011做出的,检验机关认为被告所销售的产品没有违反GB7718-2011规定;第三、依据中国食品科学技术学会面制品分会出具的《有关工业化生产“手擀面、手打面”的说明》:“在我国,模拟手擀面的人工动作与流程用工业化的加工方式,生产的具有手擀面形态与口感的挂面或半生鲜面,均称之为手擀面。”从而认为诉争各案不存在虚假宣传问题,手擀面不等同于手工面,手擀面的制作方法对食品安全不构成影响。
     
      二、法院:各说各话,同案不同判
     
      面对原告的相同诉求和被告相同的辩解,不同法院依据同一部法律、法规作出了不同的判决。
     
      判原告败诉(被告胜诉)的判决意见可概括为六点。第一、根据《食品安全法》第一百五十条第二款规定:“食品安全,是指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。法定的食品安全基本标准包括三个方面:无毒、无害;符合营养要求;对人体健康无危害性。第二、从相关案件来看,原告没有提供有效证据证明被告生产、销售的食品存在以上安全问题;相反有关省、市食品质量监督检验研究院出具的相关检验报告也证实涉案产品是符合食品安全法所规定的安全标准要求的,故对原告诉称的“手擀面”存在食品安全问题的主张不予支持。第三、案涉的裕湘手擀面外观设计获得了国家知识产权局颁发的外观设计专利证书,并不违反相关法律规定,该包装合法。第四、裕湘手擀面外包装为透明包装,消费者在进行购买时可以很明显地看到产品本身的形状、颜色等,可明显辨别涉案食品粗细一致而非手工制作,故该包装并不会对消费者造成重大误导。第五、食品生产许可证目录28类食品分类中,粮食加工品项下小类将挂面分为普通挂面、花色挂面、手工面等三类,手擀面不在其中。参照中国食品科学技术学会面制品分会有关工业化生产“手擀面、手打面”的说明不能简单地将手擀面等同于完全的手工制作面,涉案面品包装并不构成误导和欺诈。第六、外包装标示名称为“手擀宽挂面”、“手擀圆柱挂面”、“手擀细挂面”,不仅符合生产工艺,也属于生产商获得的生产许可范围。综上,涉案食品包装以及食品符合《中华人民共和国食品安全法》、《预包装食品标签通则》的规定,符合一般大众的认知,符合社会化大生产的实际,涉案食品包装不足以误导消费者误解其产品属性,进而影响食品安全。
     
      判原告胜诉(被告败诉诉)的判决意见可概括为:第一、被告(销售者或生产者)提出“裕湘手擀”是注册商标,且案涉产品包装均获得外观设计专利证书,因商标、专利的审核、注册由《商标法》《专利法》调整,与本案不属同一法律关系。第二、被告(销售者或生产者)提交的国家农副产品质量监督检验中心(湖南)出具包装袋检验报告“名称”一栏,该项目的标准要求为“应采用食品真实属性的专用名称”,此项检验结论为“合格”,此结论与涉案面品系机制挂面的客观事实不符,故对国家农副产品质量监督检验中心(湖南)出具的包装袋检验报告及郴州市食药监局以此作为理由出具的行政复议答复书的证据效力不予采纳,食品的名称应当表明产品的真实属性。第三、各案诉争的产品在包装袋上使用较大字体和显著颜色标识为“手擀”面,消费者会理解为手工用擀面杖制作而成的面条,该面条的制作工艺为手工而非机制,但裕湘牌手擀面实为机制挂面,其违反了《食品安全国家标准:预包装食品标签通则(GB7718-2011)》第3.4条、第3.5条之规定,易使消费者误解该产品为手工制作而误导消费者。而且生产者裕湘公司生产许可信息显示,该公司的产品名称为挂面(普通挂面、花色挂面),并没有手工制作面品,其包装上将产品制作属性表述为手工制品的意思标识明显不妥。第四、根据《食品安全法》第二十六条第四项的规定,“食品安全标准应当包括下列内容:(四)对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”,诉争食品的外包装违反了《食品安全国家标准:预包装食品标签通则(GB7718-2011)》第4.1.2.2.1条有关特别附加对等标注识别的规定,应当认定为不符合国家食品安全标准的食品。《食品安全法》第一百四十八条第二款关于惩罚性赔偿的规定有个但书:“……但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”可见食品安全不仅包括食品本身的质量要求,同时还包括对食品外在包装的要求。因此,依据《食品安全法》第一百四十八条规定对原告要求被告退还货款及赔偿十倍食品价款的诉讼请求予以支持。
     
      四、孰是孰非:法有恙,人知否?
     
      被告(销售者或生产者)认为案涉产品包装(图一)系注册商不构成误导,笔者认为其主张不成立,在图一中标注的商标是美术字横写的“裕湘”品牌总商标,而毛笔行书手写的“手擀”二字虽来自其商标“裕湘手擀”,但不是商标,“手擀”二字描述产品的生产方法,不具有显著性,不能注册为商标。如主张图一标示的是“裕湘手擀”商标也不成立,商标是文字、图形、色彩的组合,其标志具有视觉识别的整体性,不能拆分使用。因此,案涉产品包装(图一)存在突出“手擀”的意图。“手擀”是否使人联想到人工“手工”制作呢?产品制造者裕湘公司申请中国食品科学技术学会面制品分会出具了《有关工业化生产“手擀面、手打面”的说明》,认为随着工业化生产的进步,机器设备模拟人工动作与流程制作的面品均称之为“手擀面”,手擀面在人们日常生活的预期中已不等于手工面了。笔者认为,对普通消费者的认知,不宜由专业机构来代言,专业的技术问题才由专业的机构来出具专业意见。另外,随着工业化的普及,受后现代主义影响人们返朴归真的消费欲望日益增强,对手工制作产品产生了强烈的消费偏好和预期。普通人见到产品包装上突出字体的“手擀”二字,一般会联想的手工生产方式。至于,被告辩解产品包装有透明的部分,消费者可看到面条粗细一致,能排除是手工制作。笔者认为,如此细心甄别的购物者不多,同时肉眼也很难透过包装袋辨别出袋内的细挂面是否粗细一致;另通过电商网购已成为购物时尚,网购者见到的只是产品图片并没见到和接触实物,又如何识别呢?因此,案涉产品包装(图一)误导是存在的。案涉产品包装修改为图二后,“裕湘手擀”以完整的商标出现,不再存在误导。
     
      产品包装虽然存在误导,是否构成食品安全问题?这值得商榷。《食品安全法》的立法目的是为了保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全。该法第一百五十条明确食品安全是指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。应由手工方式制作而由机器设备模拟手工动作制作,在无其他添加和污染的情形下,不可能会出现毒害性物质,进而引发食品安全问题。但该法第二十六条规定食品安全标准应当包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求,而手工面和机制面的安全要求规定不同,案涉产品包装标签存在不真实、误导是事实,那么按该法第一百四十八条第二款关于惩罚性赔偿免责的但书规定,食品的标签、说明书存在“不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”同时具备才可免责。本文分析的结果是涉案面品包装标签、说明书不影响食品安全但却构成误导,两者只具其一,因此不能免责,需要给予惩罚性赔偿。但这样判决又与该法附则第一百五十条食品安全界定相矛盾。分析至此,可见《食品安全法》的内在自洽性有问题,这导致不同法院依据该法选择不同条文进行裁判出现了相左的判决结果。笔者认为在一部法律文本建构的规范体系里,存在第一性(基础性)法律条文和第二性(功能性)法律条文,前者是后者的基础,后者不能背离前者。《食品安全法》第一百五十条,虽是该法附则中条文,却是该法基础性条文。从解释论出发,本文所述有关司法实践应坚持此观点;从立法论出发,《食品安全法》第一百四十八条第二款的但书:“……但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”中的“且不会对消费者造成误导的瑕疵”应去掉,这样才能与第一百五十条食品安全界定实现自洽。
     
      结语:回顾本文所涉各案,笔者认为,原告提出的误导、欺诈主张应该予以支持,食品安全问题的主张应不予支持。由一件商标标识的滥用引爆的邻近部门法领域的诉讼爆炸,教训是深刻的。民事领域意思自治,但民事主体也不得滥用民事权利。李扬教授多次阐述商标权的边界及其平衡问题,认为商标法不同于著作权法和专利法,追求的是某个标记能够识别商品或者服务来源的识别力,目的在于保护商标使用者的投资和信用,从而促进产业发达,并保护相关公众的利益。可见,裕湘公司不能不顾商标标识的整体性,拆分自己的注册商标使用,特别是“手擀”二字直接表示商品属性或特点,不得单独注册商标,属于公有资源领域。商标使用者不能为了自身产业发展,不顾相关公共利益,假商标权之名行入侵公有领域之实,否则,有“不顾权利存在目的”和“缺乏正当利益”之民事权利滥用之嫌。当然,从裕湘公司遭遇诉讼即迅速修改、规范商标标识看,其主观可能并无入侵公有资源的故意和恶意


    【作者简介】朱与墨,深圳大学、湖南第一师范学院。

    【注释】

    [1]参见相关代表性判决书(2017)湘0103民初448号,(2017)湘01行终177号,(2017)鄂01民终1561号,(2016)渝0107民初5378号,(2016)粤0604民初3083号,(2016)豫0105民初12952号,(2016)湘0102民初1903号,(2016)湘0104民初2814号,(2016)湘0104民初2816号,(2016)鄂0105民初2059号等。
    [2]2016年3月15,中国食品科学技术学会面制品分会日出具了《有关工业化生产“手擀面、手打面”的说明》 ,对争议焦点进行了说明:“……近年来世界各国随着工业化生产的进步,为了保证市场供应,减轻劳动强度,开发出许多模拟人工制作的加工设备,按照‘手打面’的加工工艺和原料配比,利用设备模拟人工动作生产出的面条在日本可称作‘手打面’,其形态为挂面或半生鲜面。在我国,模拟手擀面的人工动作与流程用工业化的加工方式,生产的具有手擀面形态与口感的挂面或是半生鲜面,均称之为‘手擀面’。手擀面的工业化生产,不仅符合传统食品工业化生产发展趋势,而且克服了手工加工面条在晾晒风干中的污染,确保了加工过程中的食品安全……”
    [3]2016年3月29日,湖南裕湘食品有限公司委托国家农副产品质量监督检验中心(湖南)对涉案三种形状的产品样本标签进行了检验,检验依据为GB7718-2011《食品安全国家标准:预包装食品标签通则》、GB28050-2011《食品安全国家标准:预包装食品营养标签通则》,检验结论为外包装标签均为合格。此外,被告还举示了湖南裕湘食品有限公司于2015年11月1日委托湖南省食品质量监督检验研究院对涉案三种形状的产品样本质量进行检验的检验报告,检验结论为样品未见异常。
    [4]参见原告败诉相关代表性判决书:(2017)湘0103民初448号,(2017)湘01行终177号,(2016)渝0107民初5378号,(2016)粤0604民初3083号,(2016)豫0105民初12952号,(2016)湘0102民初1903号,(2016)湘0104民初2814号,(2016)湘0104民初2816号等。
    [5]参见原告胜诉相关代表性判决书:(2017)鄂01民终1561号,(2016)鄂0105民初2059号等。
    [6]第一百四十八条第二款,“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
    [7]李扬:《论商标权的边界》,载《知识产权》2016年第6期第23页。
    [8]参见徐国栋:《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第95-97页。


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