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迈向立法者的法理学(下)——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察
发布时间:2005/11/29 10:00:00 作者:强世功 点击率[2542] 评论[0]

    【出处】原载于《中国社会科学》,2005年第1期

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2005年


    四、立法者的法理学
      
      
      以国家为思考中心的法理学表面上似乎构成对当代主流法理学的一个反动,从而回到传统的马克思法理学上来。但实际上,这种法律观恰恰要把二者结合起来,把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学并没有否定法律人的法理学,而是在政治立场上重新整合这种法律观,把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术。这种法理学无异超越了法律职业视角的“法律人的法理学”,构成了政治视角的“立法者的法理学”。
      
      (一) 国家利益与法律艺术
      
      立法者的法理学从国家治理的角度来思考法律,也是从政治秩序的角度来思考法律。它首先要思考“前法律”意义上国家政治秩序,法律制度不过是国家政治秩序中的特殊安排,司法体制如此,立法立体亦如此。因此,立法者的法理学绝不是目前流行的“立法学”,这里所说的“立法者”也不是现代立法意义上的法律制定者(law-maker),而是古典意义上创建政体的立国者或者立法者(legislator)。它不是假定政体建成之后如何完善立法技术,通过立法来平衡各种社会利益,而是思考如何通过法律来创建政体,这里所谓的法律显然是在最一般广泛的意义上来使用的,正如孟德斯鸠所言:“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。
      
      从这个角度看,立法者的法理学固然要思考国家利益,但它决不是如同马克思主义法理学所主张的那样,把某些特定社会集团的利益上升为国家利益,它首先要思考两个更为根本性的、前提性的问题。
      
      第一,什么才是真正的国家利益?这意味着它不仅研究国家中的不同社会集团,而且要在更广泛的背景上研究整个国家的具体状况,因为不同的国家其利益也是不同的。大国的不同于小国的,单一民族国家的不同于多民族国家的,古代国家的不同于现代国家的,文明国家的不同于野蛮国家的,处于和平国家的不同于处于战争国家的,追求安全、财产和自由的民族与追求自由、尊严和荣耀的民族显然有不同的国家利益,有信仰的民族与无信仰的民族也追求不同的国家利益。所有这些复杂性意味着国家的地理环境、人口和民族构成、社会经济结构、文化传统、风俗民情以及现实的历史机遇等等都应当成为这种法理学所要考察的范围。这种法理学要对人性和民族性具有深刻的理解,因为人性和民族性中那些最深层的看不见的力量往往构成其“想象”国家利益的基准。只有这样,我们才能探测到在特定的历史时期,对于特定的国家,其真正利益究竟是什么。立法者的法理学要思考的这些内容被孟德斯鸠统称为“法的精神”。 第二,怎样才能使国家利益恰当有效地表达出来?国家利益有各种表达方式,可以由国家的少数精英来表达,也可以由国民大众来表达,可以通过充满激情的方式来表达,也可以用理性审慎的方式来表达,可以用民主集中的方式来表达,也可以用分权制衡的方式来表达。所有这些不同的表达方式构成了不同的政体。君主政治、贵族政体和民主政体的划分其实不过体现了对国家利益的不同表达机制。古典政治哲学中所谓的正常政体与变态政体的划分,实际上是对这种表达国家利益的机制进行效果上的评估。君主政体若不能有效地表达国家利益,这种政体就蜕变变成了专制政体,同样民主政体若不能有效地表达国家利益,自然就蜕变成了“多数人的暴政”。正是在这种意义上,法律在古典政治哲学中才和诗歌一样,被理解为一种艺术,是用来建构政治秩序的艺术。无论在柏拉图,还是在霍布斯,法律都被理解为至高的政治艺术,是建构城邦或利维坦的“金质的纽带”。无论对于古罗马帝国,日不落的大英帝国,还是目前的美国推动的新罗马帝国,法律从来都被看作是“帝国的艺术”。当然,这里所谓的法律,实际上指的是礼法,是建构政治秩序的根本法,亚里士多德把它理解为政治秩序本身的构成(constitution),我们今天把这种法律称之为“宪法”。
      
      需要注意的是,国家利益的上述两个问题是紧密地结合在一起的,因为不同的国家需要不同的方式才能真正表达其利益,而不同的表达方式既可能创造也可以掩盖真正的国家利益。比如,处于战争时期的国家,集权政体更有利于表达国家利益,而处于和平建设时期的国家,民主自治政体更符合其国家利益;民风彪悍的国家,专制政体能更好地表达其国家利益,而民风淳朴的国家,贵族政体能更好地表达其国家利益。因此,最佳的政体既不是民主制,也不是君主制,而是最能有效地表达其国家利益的政体,不同的国家情况需要不同的政体形式。民主政体之所以在现代受到普遍的推崇,并不是因为民主政体具有天然的优越性,而是因为经过启蒙运动的洗礼,加之商业化带来的利益多元化,使得人们为了把自己的利益上升为国家利益,必须寻找恰当的表达国家利益机制,在这种情况下,宪政民主作为一种法律构造,更有利于形成现代国家的利益。但是,如何实现这种民主,采用哪一种形态的民主,是渐进式民主,还是革命式民主,是采取联邦制还是采取单一制,是采取议会至上,还是采取分权制衡,并不是由单纯的民主理念所决定的,而是由国家的实际政治情况所决定的。国家利益与国家利益的表达构成了政治秩序的两个方面,我们可以把国家利益所要考虑的内容看作是政治的“质料”,而表达国家利益的政体形式或者宪政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“质料”找到了最恰当的“形式”,或者说用最恰当的“形式”塑造了完美的“质料”。 正是亚里士多德意义上的质料与形式的关系中,立法者的法理学并不是否定或者抛弃法律人的法理学,而是从政治的视角重新吸纳法律人的法理学所包含的巨大贡献。它把权利哲学从形而上学的思辨中解放出来,置于对国家利益的考量之中,把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成活生生的法律权利;它把注释法学从概念法学的桎梏中解放出来,重新指向法律概念的政治原则,由此法律解释技术成为一项政治的技艺。简而言之,在立法者的法理学中,法律不是保护权利的简单工具,而是一项政治的技艺,是一门国家治理的艺术,由此形成了政治与法律、原则与技术之间的匹配。在现代多元复杂的社会中,法律技术越发达,越能有效地实现政治利益,政治原则明确有力,越能够驾驭法律技术。
      
      (二) 民族国家与文明国家:现代中国的转型
      
      从国家利益的角度思考法律其实是一个现代现象。无论古代城邦,还是前近代的王朝,“国家”本身并没有成为法理学思考的中心。“国家”首先进入法理学视野是由于民族国家兴起的过程中,各民族国家为了争夺欧洲政治的统治权,不仅使“主权国家”成为政治生活中必须面对的要素,而且国家面对外部威胁的安全问题成为思考的重心。“国家理性”学说由此诞生,以探索主权国家持续存在的机理,宪政和法治正是在“国家理性”的背景上开始兴起的。而19世纪全球体系的形成时代,争夺政治领导权的斗争不仅在国家之间展开,而且在文明之间展开,中国正是在这种“文明冲突”的背景中进入现代的。
      
      古代中国是一个文明国家,而不是民族国家,中国人“只知有天下而不知有国家”(梁启超语)。面对西方文明的冲击,中国面临的不仅是“亡天下”,而且还要“忘国灭种”。因此,“救亡图存”的第一步就是放弃“保天下”,放弃传统文化,全面学习西方文化,建构一个民族国家。因此,法制、宪政和民主等等这些西方传入的概念在中国都服务于国家主义和民族主义,服务于民族国家的建构。“国家”由此进入了法理学的视野,马克思主义法理学也因此而兴起。由于“文化大革命”对国家主义带来的负面影响,以及冷战思维的持续影响,我们的法理学开始抛弃了“国家”概念。因此,要把国家重新纳入到法理学的思考中,立法者的法理学必须重新回到在文明冲突中建构民族国家的政治立场上,对中国的国家利益有一个整体的认识。
      
      首先,在整个现代化发展进程中,中国作为一个后发达国家在国际竞争的局面中依然处于被支配地位。在这个意义上,我们还要承认,面对西方世界的竞争压力,国家利益在目前依然具有优先于个人权利的重要性。正如邓小平针对西方的人权政治,反复强调指出,要讲人权,还必须要讲“国权”,要讲人格,还必须要讲“国格”。立法者的法理学一方面必须认识到中国的现代化过程是一种“压缩的现代化”,在对内保护人权的同时,还必须要对外维护“国权”,人权与主权的张力强化了中国法制进程的复杂性,另一方面也必须认识到,法制是一种全新的治理术,是一种省力有效、迂回隐蔽的现代治理术,“科学执政、依法执政、民主执政”不仅有助于长治久安,有助于国家强大,而且有助于推动“政治文明”建设而实现中华民族伟大复兴。
      
      其次,中国是一个区域性的政治大国,维护国家的统一和政治安全不仅是国家的首要利益,而且是对整个世界的责任。大国不同于小国的地方就在与容易被其他国家想象为敌人,大国的敌人总是想尽办法来削弱大国甚至肢解大国,大国的安全由此比小国的安全更难以保障。小国可以通过依附于大国获得安全,大国除了被瘫痪或肢解成小国之外,获得安全的唯一途径就是通过增加实力而确保安全,这是19世纪国际关系中实力政治取代道德正统政治之后,大国获得安全的重要途径。立法者的法理学正是要把中国作为政治大国所面临的统一和安全作为首要考虑的因素,在思考法治、宪政和民主化进程的时候,必须考虑统一多民族的政治现实和通过“一国两制”实现国家统一所面临的复杂性,从而探索新的政治模式和民主化道路,由此实验主义的渐进改革就具有了特别的意义。目前关于中国宪政民主化的思考中,有一种似是而非的横向比较思路,要么与东欧前社会主义国家的民主化作比较,要么与日本、韩国、新加坡和台湾这些儒教文明的国家和地区的民主化进行比较,试图说明中国民主化的发展道路。这些在法律技术层面的简单化比较恰恰忽略了这些小国或地区不仅本身容易实现转型,并不存在复杂的内部问题,或者这些问题在超级大国的庇护下比较容易解决。相比较之下,苏联民主化进程导致国家分裂、经济衰退、种族冲突等问题,到值得的中国汲取其中的教训,因为中国和苏联一样,是一个政治大国。而大国的和平崛起并在转型中维持统一和稳定,是它对整个世界的责任。
      
      最后,中国在文化上属于文明国家,作为一个政治民族,中国文明对于人类政治秩序安排承担着文化上的责任。如前所是,古代中国不是民族国家,而是文明国家,这里所谓的文明包括宗教信仰、文化价值、社会关系、传统习俗等等能够提供自我认同的一系列有意义的事务,它试图回答人类生存必须面对的最根本的问题:我们是谁?因此,儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。在中西方文明的撞击中,中国人一直努力抛弃文明的包袱,全面接受西方的制度和文化,把中国定位为一个“民族国家”。这种反传统文明的思路作为建构民族国家的策略无疑取得了巨大的成功,但是,它在不经意中将“现代化”等同于“西化”。由于“诸神之争”的现代宿命,中国即使进行全盘西化,也不会被西方国家认同为西方文明的一部分,目前西方化的土耳其和俄罗斯就是例子。因此,亨廷顿敏锐地指出,随着建构“民族国家”的完成,非西方世界很快出现了一个非西方化甚至反西方的“第二代本土化现象”。这一方面是由于即使上层精英接受了西方化,下层民众依然保留着文化传统,民主化的力量自然会抛弃上层精英的西方化努力,另一方面是由于文化认同的存在使得国家无论如何西方化都会被西方文明想象为“非我族类”。因此,正如区域政治大国必须用坚定的意志和冷峻的克制承担起面对必然崛起的命运,作为一个政治民族,也必须以博大的心胸和坚韧的努力承担起提升中华文明的普遍价值的重任,这是民族复兴对全人类担负的文化使命。随着中国民族国家建构的完成,文明国家的建构必然成为一项重任。
      
      
      结 论
      
      
      “一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择,我们的法学也因此打上了移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学,从权利哲学论到程序正义论,从吉尔兹到哈耶克,从福柯到波斯纳,西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过,我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史,我们法学家仿佛成了西方二手文献的拙劣贩卖者,以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果,因为他们有更多的机会接触西方的最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的时尚,难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。今天,我们不得不用西学的概念来表达自己的思想,以至于在本土问题意识与西方思想资源之间形成了复杂的紧张关系。一方面,本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时,本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离,另一方面,研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己当下要解决的问题。 这种复杂局面一方面要求我们在“词”与“物”的迷宫中,透过我们的法理学文献中对西学概念的想象性运用来把握中国思想的脉络,从而把握我们思考自身命运的方式;另一方面,它对我们的法理学本身提出了挑战,即如何通过西学传统进入西方世界的问题意识,在人类命运的最深处来真正把握本土问题,以此作为我们学术思考的出发点。由此,真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解,由此形成对本土问题的肤浅把握。“没有国家的法理学”之所以流于肤浅,就在于它简单地借用了自由主义的概念和命题,而没有把握自由主义包含的个人通过国家进行自我治理的精神实质。因此,坚持本土主义绝不是排斥西学的狭隘主义,相反,它是一项任务艰巨的学术使命,它意味着我们必须深入理解西方文明对人类命运的理解,从而把握中国文明对人类命运的思考。在这个意义上,西学不仅是理解中国古典文明的钥匙,而且由此构成了中国文明不可分割的一部分。
      
      因此,立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义,另一方面更要抵制把本土问题简单化,仅仅理解成一种作为例外的“地方性知识”,而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场,我们才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们的思考所带来的困难,把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考。法律移植由此不仅作为一个法理学命题而终结,而且作为一种法律实践而终结,因为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中,而是播种在整个民族的心灵上的,这样的立法必须符合民情,不可能依赖移植而完成,它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。 当然,这样的法理学很难由目前学科体制下来完成,它首先要求我们要打破19世纪以来形成的专业化的现代学科体制,而采取古典的追求整全的知识立场,把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中,立法者的法理学正是要承担起这样的任务。然而,更重要的是,立法者的法理学所追求的政治使命也无法由法学院目前通过简单的职业教育所训练出来的法律人阶层来承担,而只能由深厚的公民教育和严格的职业训练中培育出来的政治家来承担。在这个意义上,如果说法律人阶层试图承担起完善民族国家、构思文明国家的政治使命,那么,我们法学院的法律教育也必须摆脱目前以市场利润为导向的职业教育,而要把培养法律人政治家(lawyer-stateman)作为自己的首要任务。]

    【注释】
    关于对“法律制定者”与“立法者”的区分,参见卢梭《社会契约论》,(何兆武译,商务印书馆,1987年)。

    孟德斯鸠:《论法的精神》,上卷,张雁深译,商务印书馆,第1页。

    这一点尤其体现在对宪法所作的政治解释中,相关的讨论参见强世功《宪法司法化的悖论》,《中国社会科学》,2003年第3期;强世功《谁来解释宪法》,《中外法学》,2003年,第5期。

    C. J. Friedrich, Constitutional Reason of State, Brown University Press, 1957; Maurizio Viroli, From Politics to Reason of State, Cambridge University Press,1992.

    《邓小平年谱》,下卷,中央文献出版社,2004年,第1293页。

    关于“压缩的现代化”背景下中国法制建设的困难,参见朱苏力、强世功《中国现代化进程中的法制》,(强世功:《法律人的城邦》,上海三联书店,2004年)。

    详细论述,参见强世功《法制与治理》(中国政法大学出版社,2003年),第四章。

    Marx Weber, Between Two Laws, in Political Writings, ed. by Peter Lassman, Cambridge University Press, 1994.

    亨廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,周琪等译,新华出版社,2002年,第5-9页。

    亨廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,周琪等译,新华出版社,2002年,第5-9页。

    参见甘阳:《从“民族国家”到“文明国家”》,《书城》,2004年第2期。

    苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。

    参见小曼斯费尔德《社会科学与美国宪法》,汪庆华译,载《宪法与公民》,“思想与社会”,第四辑,上海人民出版社,2004年,第107-121页。

    ] 关于“法律人政治家”的论述以及由此对现代法律教育中的职业化倾向的批评,参见克罗曼《迷失的律师》,(周战超、石新中译,法律出版社,2002年)。该书准确的译名应为《迷失的法律人》。


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