左明的个人空间

论学术行为“明显不当”——读《论行政行为“明显不当”》
发布时间:2016/6/23 10:46:49 作者:左明 点击率[324] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政行为;明显不当;学术行为

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2016年


        《论行政行为“明显不当”》,作者:何海波,载于《法学研究》2016年第3期(发表时有删节)。本人阅读的文本来自于“北大法律信息网”的“法学在线”栏目(2016/6/12 21:39:59,【法宝引证码】CLI.A.096537)。

        导  论

        行政行为“明显不当”,这绝对是一个——老问题,而非新情况。别的都暂且不提,凡是熟悉修改前《行政诉讼法》的朋友对“显失公正”(仅针对行政处罚)四个大字都会似在眼前、犹在耳边。“明显”对“显”、“不”对“失”、“当”对“公正”,两厢对比,只不过就是换了一件马甲而已。

        “司法审查根据增加了‘明显不当’一项”,“司法审查”绝对是时髦词、舶来语,足够“高、大、上”,以在下土鳖的愚见,在这一情境下,似应改为:法院确认被诉行政行为违法的根据增加了“明显不当”一项。

        “法院对行政行为合理性问题的审查由此得到立法确认。”这话(关键词是“由此”)说的可就不太客观了吧?难道此前的“行政处罚显失公正”,不是立法确认吗?

        “理论说法”与“实践做法”,一个是阳关道,一个是独木桥,也许在今日中国总是各行其是、毫不相干的吧?有这样一种玩笑:皇上的政令是不出紫禁城的。我也借用一下:教授的高论是不出学术圈儿的。

        “法院对行政行为合理性的审查不是一个新问题。”拜托,有没有搞错?法院从来就没有对行政行为合理性进行过审查,怎么能够认为这不是一个新问题呢?也许,该文想表达的是:关于法院能否对行政行为合理性进行审查的讨论,不是一个新问题。

        “但由于当时法律对合理性审查没有全面、明确的规定,许多研究只是纸上谈兵,与现行立法很可能驴唇不对马嘴。”敢问:现在的法律对合理性审查就有全面、明确的规定了吗?难道现在的许多研究就不是纸上谈兵了吗?该文作者绝对是幽默大师!难道“与现行立法很可能驴唇不对马嘴”就一定是研究者的悲哀吗?但愿该文作者不是法律的奴隶!

        一、“明显不当”与合法性审查

        “长期以来,法院应不应、能不能审查行政行为的合理性,是困扰立法机关和司法机关的一个重大问题。”中国古语:世间本无事,庸人自扰之。孤立的讨论行政行为的合理性问题,也许可以成立(其实也很无聊、很无趣),但是,在依法行政的背景和语境之下,与行政行为合法性问题相提并论、并驾齐驱的行政行为合理性问题,绝对是伪命题。在下已经多次在多部拙作中进行过论述,时过境迁,篇名早已遗忘,恕不自我重复、自我引证。可以肯定的是:均发表于北大法律信息网(感兴趣的朋友可以自行检索查阅)。出于论述的便捷考虑,本文照用这一表述。也就是说:长期以来困扰立法机关和司法机关的根本就是一个重大的假问题,与此同时,却使行政机关暗中窃喜(那两个傻帽儿,真是缺心眼儿)。其实,突出和强化这一伪命题的正是中国的行政法学学术界,他们才是真正的罪魁祸首。虽然问题是假的,但是骚扰却是真的,真正受到行政行为无尽骚扰的是亿万中国国民。

        是到了该对这一骚扰且困扰问题进行了断的时候了。行政行为“明显不当”,当然是合法性问题,当然不是合理性问题。其实,所谓的行政行为的合理性问题都可以转化为行政行为的合法性问题:轻微不当,不作处理;明显不当,就是违法。结论就这么简单、就这么明确!拜托中国的立法机关和司法机关,从今以后不再困扰。警告中国的行政机关,从今以后别太嚣张。祝愿中国的普通百姓,从今以后少受骚扰。

        “随着这个问题达成共识”,拜托,上述“重大问题”谁与谁达成了什么共识?该不会是“三打一”(打麻将牌时,三家串通对付一家。此处是指:立法机关、司法机关和行政机关三家联手摆平、搞定老百姓,当然还会有法学界从旁出谋划策、摇旗呐喊)吧?

        (一)合理性与合法性纠结的来源

        “合法性与合理性的关系本是一个法理学的问题”,不加修饰限定的“合法性与合理性的关系”,既可以是法理学问题,也应该是哲学问题。

        “按照形式合法的概念,合法仅仅是符合法律、法规、规章等制定法所确立的规则。而按照实质合法的观点,除了符合法律、法规、规章的规定,还要符合行政法原则、行政先例、公共道德等其它渊源所表达的法律准则。”这一表述似乎不太符合形式逻辑。请看:“除了……还要……”很明显,实质合法包含、包容了形式合法。但是,从此二者比肩而立的态势来看,它们之间似乎、好像又应该是并列关系。

        “形式合法”和“实质合法”,这明显是学术行为的劳动产品。必须承认:好看,也好听。也许这种学术产品并非只是中看不中用,至少明确了这一至关重要的观念:法条需要遵守,法魂(即该文所谓的“法律准则”)也需要遵守。

        “打个比方,形式合法的概念把法律、法规等制定法看成一个构筑行为规范的法律框框,框框之内,行政机关可自由裁量而不受限制。于是,才有了‘合法不合理’的问题。实质合法的概念则强调框框之内还有细格,行政机关越出这些细格也属违法。据此,合理不合理的问题也属于合法性的范畴。”这个比方,实在欠妥。形式合法与自由裁量,可不是简单对应关系。形式合法当然还包括大量的不可忽视、忽略的羁束行为的情况。理与法,如果是并列关系(也就暗含着排斥关系),那么法在框框之内,理在框框之外。在此前提下,才会出现“合法不合理”的情况;如果是交叉、交融关系,那么框框之内则既有法,也有理。愚以为:理与法并列,似乎应该对应形式合法;而理与法交融,则似乎应该对应实质合法。“框框之内还有细格”,这分明是大法(或曰:上位法)套小法(或曰:下位法)的意思,而与实质合法的本意不相契合。

        合理即合法(或相反:非理即非法),这一定是在实质合法观念的支配下,才能够得出的结论。

        “两种合法性观念的差异,可能是立场上的,可能是用词上的。”不会吧?这两种合法性观念具有本质差异,此种差异只可能是立场上的,怎么可能会是用词上的呢?该文在随后分别就“立场”和“用词”进行举例说明,均词不达意、不得要领。

        “讨论中的麻烦在于,不同的人可能持有不同的立场,而持同样立场的人又可能使用不用的语词。”不同的人持有不同的立场,这分明是讨论中的大好事,怎么反倒成了“讨论中的麻烦”呢?至于持同样立场的人使用不用的语词,就更是丰富多彩的表现,也与麻烦无关。顺便说一下,在讨论中,所有不同的人持有相同的立场或相同的人持有不同的立场,这才是真正的大麻烦。

        “我们的讨论既要确定立场,又要澄清概念。”澄清概念,绝对没有问题。但是,确定立场,恐怕就颇多歧义了吧?谁的立场?什么立场?到底是众口一词,还是各抒己见?问题是:有几个人敢于坚持己见。

        (二)行政诉讼进入合理性审查

        “然而,由于法律欠缺明确规定,法院普遍存在‘不敢审’、‘不愿审’的情况。”真乃笑话!修改前的《行政诉讼法》白纸黑字的写着“滥用职权”和“行政处罚显失公正”,怎么能够说“法律欠缺明确规定”呢?法院普遍存在“不敢审”、“不愿审”的情况,这可是天大的事实!但是,其原因却绝对不是“法律欠缺明确规定”,而是由司法机关是鼠、行政机关是猫这一客观现实所决定的。

        说话,要说到点子上。

        “行政裁量是司法审查的重要方面,合理性审查的欠缺妨碍了行政争议公正、有效的解决。”着实幽默!恰恰相反,在现实中,行政裁量是司法审查最不重要的方面。不仅过去、现在如此,今后也不会有巨大改观。

        “学术界对于合理性审查的必要性做了大量的论证和呼吁。”这恰恰就是学术界的悲哀和荒唐所在!不去认清并撕下合理性审查这一伪命题的面纱,而去不遗余力积极洗煤球——试图跨越一座自己虚拟的山峰,其结果也就可想而知了。堂吉诃德大战风车,也就只剩下精神可嘉了。

        “在实践中,司法审查逐渐进入了行政裁量领域,诚实信用、理性适度、平等无欺、正当程序等原则成为法律对行政的一般要求。”请不要搞错,上述各项原则,有哪一项是——法律——对行政的一般要求?除非,此法律(美其名曰:实质法律)非彼法律(即所谓的形式法律)。

        “正因如此,‘行政自由裁量’这个曾经广泛使用的概念遭到一些学者抛弃,代之以较为中性的‘行政裁量’。”多年前,我在唾弃“行政自由裁量”这一表达之后,将其改为:行政斟酌裁量。我的这一措辞明显比“行政裁量”的表述更“丰满”,也更“性感”。不要小看这区区两个字的改变,这就是中国学人在逐渐自觉、自悟、自醒(注意:是觉醒,而不是“自省”的内省)之后喷薄而出的强大力量的体现,我们终于可以不再仰人鼻息、唯他人马首是瞻了(说明:“行政自由裁量”是一个舶来词汇)。

        “《行政诉讼法》修改时,法律界对于强化法院对行政裁量的审查,具有高度共识。”也不知道中国的“法律界”都包括何方神圣?似乎应该包括行政机关在内吧?而该文之后又有这样的表述:“微弱的异议声音来自政府部门。”不说别的,在中国数不清楚的各级各地的法学会里,各级各地的行政机关绝对都是大角色。该文能够把政府部门驱除出法律界,这也算是一种创新思维吧?从这句话也可看出,法院对行政裁量的审查历来都是弱化的。

        “学术界起草的多个版本的行政诉讼法修改建议稿中,无一例外地扩大了法院对合理性问题的审查范围。”左明,也许还没有资格被称为学术界的一分子。也不知道学术界起草的多个版本的《行政诉讼法》修改建议稿与最终通过的法律修正案之间存在多大差异?《行政诉讼法》的修正案,我不仅拜读了,而且还撰写了长达近七万字的解读文章(发表于北大法律信息网,敬请诸位,免费欣赏)。我真的很想知道,那个“奇葩”、“奇绝”的修正案到底是不是中国学术界的科研成果的结晶?是否体现了当今中国行政法学界的最高学术水准?居然无一例外还纠缠于合理性审查这一伪命题,仅从这一点就可以看出:深陷泥沼、不能自拔。

        俗语:搂草打兔子,两不耽误。“有学者反驳,《行政复议法》规定复议机关只能撤销‘明显不当’的行政行为,这一规定本身就是明显不当的,甚至有违政府层级监督的宪法规定。所以,应当修改的是《行政复议法》的规定。”这很可能不是该文作者的观点(关键词是“只能撤销”,而不能改变)。我很为这位(或这些)学者的学术功力担心、着急!他(或他们,淡化性别)可能还没有搞清楚行政复议的本质是什么,就急于发言了。甚至能够将行政复议与“政府层级监督”纠缠在一起,真是太有才了。关于行政复议的比较系统、比较全面的论述,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国行政复议法〉》(发表于北大法律信息网)。我的结论很清晰:不是修改,而是废止《行政复议法》。

        我更感意外的是:该文作者对这样的高见,不仅无动于衷,居然还忠实引用。

        “中国法院可以对行政裁量的合理性进行审查,从此毫无疑问。”其中的“此”,是指修改后的《行政诉讼法》施行之日。可是,修改前的《行政诉讼法》中的“行政处罚显失公正”的规定,难道不是中国法院可以对行政裁量的合理性进行审查的根据吗?

        “一些原来因为无法对裁量进行实质性审查而用其他理由撤销行政行为的,现在可能径直用‘明显不当’的根据予以撤销。”请问:“明显不当”这一根据能否被认为是“对裁量进行实质性审查”呢?区区“明显不当”四个字,又怎么能够做到“对裁量进行实质性审查”呢?

        “行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代。”壮哉!难道区区“明显不当”四个字,就具有划时代的意义了吗?当然,该文作者肯定是指双重审查:从单一的合法性审查,发展到合法性审查和合理性审查并存。而愚以为:行政诉讼有且只有合法性审查,根本就没有也不可能有合理性审查。但是,经过认识的不断深化,已经从单一的“形式合法”,发展到“形式合法”和“实质合法”并存。这不是无谓的口舌之争,行政法也好,行政诉讼法也罢,面对和解决的都是法律问题,做出的都是法律判断(事实行为除外)。我们完全没有必要自己“掺沙子”,提出并试图解决不明不白、不清不楚的“合理性问题”,无异于引狼入室、引火烧身,自乱阵脚、自毁长城、自酿苦酒、自吞苦果。

        (三)形式合法与实质合法之辨

        “一旦确定‘明显不当’作为司法审查根据,它与合法性审查的关系就只是一个说法问题,一个语词使用的策略问题。”这是为什么呢?此二者之间的关系难道不是一个实质问题吗?难道不是一个司法审查的关键问题吗?

        “但这种说法之争不是毫无意义,因为它涉及语词使用习惯的保持问题,也涉及理论周延的问题。”如果真的只是“语词使用习惯的保持问题”,那可真就是意义不大了。如果是“涉及理论周延的问题”,则确实具有实质意义。

        “合法性与合理性的二元分立存在强大的传统支撑。”此言有理。这就是问题的症结和难点所在。合法性与合理性,这似乎是一种天然合理的二分法,轻易就可以占据那些心中无法之人的头脑,并根深蒂固、牢不可破。

        “但由于法律渊源的内容和形式都趋泛化,合法性与合理性区分的界限日益模糊。”法律渊源的内容和形式确实有不断扩张、增生的趋势(而不是“泛化”),但是,男人或女人长高了、长胖了,绝对不会使男女“区分的界限日益模糊”。

        “法律设定的要件和处理方式往往留下裁量的空间”,裁量与合理同行,这是法律中蕴含着合理性这一诡异命题最常见、最普遍的借口。

        “尤其是,大量立法设定了原则性条款,这些条款本身包含着对合理性的要求。”此言差矣。大量非原则性的法律条款本身都包含着对合理性的要求。没有了理的法,就是没有灵魂的皮囊。对,理是法的魂!

        “对于过罚不相当的处罚,合法性与合理性在此出现了重叠。”这分明是清晰明确的合法性问题,怎么会出现与合理性发生重叠的问题呢?难道法律非要明示:重过重罚、中过中罚、轻过轻罚这样的最正确的废话吗?难道这不是法律的应有之意吗?人不是猪,人有公认的基本的是非标准,这些标准有很多,不可能也不需要都写进法律。真正支撑人类社会有序运行的恰恰是这些众多的看不见、摸不着的标准,而不是那些汗牛充栋、罄竹难书(字面含义,而非引申含义)的法律条文。

        “区分合法性与合理性的更大挑战,来自行政法渊源的扩展。” 此处的“行政法渊源的扩展”与之前的“法律渊源的内容和形式都趋泛化”,存在本质区别吗?至少在该文的表述中未见论及。

        “相应地,对行政行为合法性的审查步步收紧,留给行政机关自由裁量的余地越来越窄。”其中的“审查步步收紧”和“余地越来越窄”,这是从何说起呀?难道伴随着“行政法渊源的扩展”,就会自然而然的产生(此之谓“相应的”)“审查步步收紧”和“余地越来越窄”的结果了吗?这都哪儿跟哪儿呀?审查是否步步收紧,那要看《行政诉讼法》或《行政复议法》(这是目前仅有的两部可以审查行政行为合法性的法律)如何调整动作;裁量余地是否越来越窄,那要取决于实体法的具体授权情况。而这些都与“行政法渊源的扩展”没有必然联系。至少到目前为止,这两方面均未明显出现如该文作者所说的发展态势。

        “合理性审查的概念未被取消,但它指涉的范围在很大程度上已经被合法性审查所覆盖。”未被取消的仅仅是合理性审查的概念吗?如果仅仅只是一个概念,那么是否取消反倒不那么重要了。在下愚钝至极,不知是如何覆盖的?覆盖的手段、方式是什么?难不成又是“行政法渊源的扩展”的功效?拜托,法的渊源是法的形式,而不是法的内容。法的形式的扩展,能够在很大程度上完成覆盖合理性审查的任务吗?

        “笔者也曾在文章中提出,在司法审查的语境下,评价行政行为只有合法与否这一个准绳;由此,提出一个统合传统意义上合法、合宪、合理的‘实质合法’概念。”此处的“笔者”就是该文作者。这当然是使人感到欣慰的表述。只不过其中的“合宪”一词,有画蛇添足之嫌。学者当然可以在自己的作品中引用自己的观点。这原本应该是该文的最核心观点,但是,却被该文作者将其作为一个不起眼儿的论据埋没于文献综述的丛林之中。话要说回来,如果非要将这一自己曾经在其他作品中正式表达的观点再次作为该文的核心论点,确实有自我重复之嫌,给人一种炒剩饭的感觉。这也从一个侧面折射出该文的原创价值大可疑问。

        “在实质合法的意义上使用合法性审查的原则,可能会带来一些理解上的困难”,此言偏颇。真正可能会带来一些理解上困难的恰恰是“实质合法”这一概念以及由此形成的观念本身。一旦这一问题得到了解决,那么在此基础之上再使用合法性审查原则去解决各种问题将会顺其自然、一帆风顺。

        “用‘合法’与‘不合法’作为法律系统的基本符码,就像‘0’和‘1’作为计算机语言的基本符码,简单划一,使用便利。”这一比喻似有不妥。讨论法律问题,当然要以合法与否作为评判标准,而不应该拿合理与否来混淆视听。恰如不能用重量单位去计量长度。至于法律的评判标准到底是两项还是多项,那就已经不重要了。“简单划一,使用便利”,那是结果,而不是原因。

        “合理性审查的概念自有其用处,并将继续存在。”此言过于含蓄、神秘,令我等孤陋寡闻的鼠辈难以理解。

        “在理论上,司法审查已经完全可以并且适合用合法性审查来概括了。”说来又说去,到头来也只能是“在理论上”打嘴架。在实践上,合法性审查与合理性审查之争也许根本就不存在。法官在审理案件的时候,合法性审查或合理性审查根本就不是具体的操作守则,仅仅是指导思想而已。从担心合理性审查可能超越司法职权跨越到突破所谓的合理性审查不过就是虚构的心理障碍,其实只是观念更新的问题,甚至简单到好似捅破窗户纸一样。但是,心里障碍有可能是最难突破的。蹦极(一种在绳索保护万无一失的情况下从高空做自由落体跳跃的游戏),简单到不能再简单了,可是却又很多人都不敢(排除舍不得花钱的因素,假设免费)去尝试。十年怕井绳,是因为曾经一朝被蛇咬。除了忌惮行政机关的淫威之外,如何恰到好处的拿捏“实质合法”审查的尺度,可能是更加现实的顾虑。说的再直白一点儿:对于“实质合法”审查而言,比不敢审更直接的制约原因是不会审。法官的手里如果没有“硬家伙”(即现成的成文法),自己在断案的时候也会底气不足。这是中国法官和司法体制必须跨越的高峰。不要误认为脱离(更精确的表述是:没有)具体的成文法条断案就是或就意味着是肆意妄为,或者惧怕背负着法官言出即法的罪名,请放宽心:所有的审理行为都是公开的,都是需要给出充分理由的,一个充分说理、讲理的司法裁判一定会立于不败之地。善于讲法的法官,请千万不要忘了、丢了去讲理。我所谓的讲理,并不是扯闲篇儿、说些个没用的,而是紧紧围绕司法裁判这一主题,为实现公正司法而做出的具体努力,说理是达到公正裁判彼岸的必由之路。

        “这一理论观点上的转变,只等着立法来确认。”不会吧。观点转变,当然无需立法确认。况且,立法所能够给予的最多也就是一个高度抽象的心理安慰或正当性支撑。在“实质合法”审查这一方面,法律不可能给法官太多直接有用的东西。法官真正需要的是破除陈腐观念,逐步习惯、适应依理裁判(当然,并不排斥依法裁判)的工作模式。

        (四)行政诉讼立法采取的见解

        “前述理论主张的分歧,争的主要是语词使用的方式。”这一观点明显不够客观。目前理论分歧的核心分明是实体的“实质合法”审查是否适用的问题,怎么能够说是“语词使用的方式”呢?

        “《行政诉讼法》的修法过程显示,立法没有沿用合法性与合理性二元分立的观点,而接受了‘实质合法’的观念。”《行政诉讼法》在修改之前,从来就没有采用过合法性与合理性二元分立的观点,何谈“沿用”?至于“接受了‘实质合法’的观念”,也不知道依据何在?该不会是增加了“明显不当”这四个字吧?

        争得不可开交、异彩纷呈的仅仅是理论界。在实务界则风平浪静,即使是没有法律的相应改变,法官只要能够打破思维禁区,就可以自觉的进行“实质合法”审查,因为这样做根本就不违反现行法律的规定。

        “莫于川教授指出,国务院文件已经将合法性赋予更多内涵。”这是在《行政诉讼法》修改前夕由中国行政法学会举行的一次讨论会上的发言。请问:修改法律难道还要看国务院的脸色行事吗?

        “一方面,立法者鼓励法院对行政裁量的合理性进行适度的审查;另一方面,立法者在合法性审查的概念上坚守了实质合法的观点,合理性审查也纳入合法性审查的范畴。”这其中的“鼓励”、“坚守”和“纳入”几个词汇,十分动听、给力。但是,在法律条文上又是如何体现的呢?难道就是仅仅增加了“明显不当”这四个字吗?我们必须钦佩教授的水平,能够在平淡无奇中发现无穷意蕴,进而口吐莲花、云山雾罩,最终达到把读者看晕、侃晕的神奇境界。

        二、明显不当根据的适用范围

        “明显不当根据的适用范围”或者“不同审查根据如何衔接”,这些原本不应成为问题的问题之所以会成为问题,完全是由于修改后的《行政诉讼法》的不当表述所造成的。“明显不当”,这分明应该是一个总括的、原则性的“审查根据”,怎么可能与其他五项具体内容(1、主要证据不足;2、适用法律、法规错误;3、违反法定程序;4、超越职权;5、滥用职权)相提并论呢?正是由于这一荒谬的立法安排,立法者自己亲手制造了一个新的麻烦。

        “在多个司法审查根据并存的情况下,对任何一个审查根据的解释都需要照顾体系的和谐,确保不同审查根据既有区分又能衔接。”这就是该文作者针对这一问题开出的药方。基本思路就是:法律本身是没有任何问题的,只能在承认既有事实的前提下,开动脑筋去寻求解决之道。真不愧是善解人意的高手。

        关于“明显不当”,《行政诉讼法》到底应该如何、在何处表述呢?为了清晰、为了周全、为了不产生歧义,完全可以单独直接这样表述:明显不当的行政行为,应该被认定为违法的行政行为。其实,这完全就是一句多余的正确的废话。恰如:重罪重罚、中罪中罚、轻罪轻罚,这样的文字还用写进法律吗?人类理智的共识、常识,无需全部都记载于法律之中,反而应该尽最大可省略表达。请问:这句话应该与具体的确认行政行为违法的审查根据置于并列地位吗?还有必要处心积虑的去试图解决“明显不当根据的适用范围”或者“不同审查根据如何衔接”这样的无聊问题吗?

        “不能指望一个‘明显不当’包打天下,更不应让这个新来者把原有的体系冲击得七零八落。”确立“明显不当”的基础性、原则性地位,就是为了使其能够在“实质合法”审查领域内“包打天下”、总揽全局。这个新来者如果能够处于超然地位而不是降落凡尘,则肯定不会把原有的体系冲击得七零八落。相反,无视“明显不当”的本质属性(专门为解决“实质合法”审查而度身定做),而非要将其与“形式合法”审查的各项根据打成一片,其结果只能是不伦不类、自相矛盾。

        (一)基于实体裁量的明显不当

        “作为一个法律术语,‘明显不当’应当有它特定、精确的适用范围。”没错。其适用范围就是:在行政诉讼中,“实质合法”审查这一领域。

        “一个基本的理解是,明显不当是基于行政裁量而言的。”同时,这也是一个基本的共识。

        “鉴于事实认定、法律适用、行政程序、管辖权限都有相应的审查标准,‘明显不当’最好被理解为一个针对行政行为实体裁量问题的审查标准。”此言明显不当。不错,事实认定、法律适用、行政程序、管辖权限都有相应的审查标准,但是,请不要忘了,在这些方面又都会存在或多或少的行政裁量。请回看上一段的基本共识,凡是有行政裁量之处,“明显不当”这一“实质合法”审查标准就会有用武之地。“明显不当”针对行政行为实体裁量问题,这不是问题,问题是:事实认定、法律适用、行政程序、管辖权限等方面是否会存在行政裁量?

        “在逻辑上,每一个司法审查根据既包含一定的对象,即什么问题,又包含一定的尺度,即行政行为是否合格。我把前者称为‘审查要素’,后者称为‘审查标准’。”请看:这就是教授强大功力的卓越表现。生生能在没有问题的地方制造出问题、能在没有收获的地方创造出收获。如果不发明几个玄而又玄的学术名词,那又怎么能够证明实力、抬高身价呢?

        “从行政行为合法性审查的角度出发,一条行政法律规范包含若干要素:哪个机关,基于什么事实,根据什么程序,针对什么情形,作出什么处理。”这是从何说起呢?“从行政行为合法性审查的角度出发”,这一前置条件有何实质意义?如果根本就没有这一条件,或者从另外一个角度出发,后面的表述就不能成立了吗?这当属表达欠妥。

        “从立法史来看,中国《行政诉讼法》所规定的几个审查根据不是一次成型,而是出于实际需要陆续添加的。”怪哉!到目前为止,中国《行政诉讼法》只制定过一次,也只修改过一次,且这唯一的一次修改也没有改动“所规定的几个审查根据”(只是添加了“明显不当”),那又何来“不是一次成型”、“陆续添加”呢?那又何必张口就谈“立法史”呢?

        “对明显不当这一审查根据的理解,必须符合司法审查根据的体系逻辑,也应当尊重对审查根据的习惯理解。”前文已述,“明显不当”这是一个新来的小伙伴儿,对它的理解自然也应该是全新的,它根本就不是原有审查根据体系中的一员,因此也就无所谓符合原有司法审查根据的体系逻辑和尊重对原有审查根据的习惯理解。“明显不当”出身高贵,与原有审查根据体系的上位概念“是否合法”处于并列地位。因此对其理解不可产生错位——使其与原有审查根据体系各成员为伍,并互论短长。“明显不当”与原有审查根据体系各成员之间也同样是主从关系,前者凌驾于后者之上。在司法实践中,可以这样操作:先定性行政行为在某个方面(即原有审查根据体系的五个方面)“明显不当”,进而“判决撤销或者部分撤销”。在定性时,语言表述要通顺合理,示例如下(当然还可以有更佳的表达方式):1、收集证据“明显不当”;2、适用法律、法规“明显不当”;3、行政程序“明显不当”;4、行使职权领域“明显不当”;5、行使职权目的“明显不当”。

        “特别是,把一个超越职权、适用错误的行为轻描淡写地说成‘不当’,可能有助于减少行政机关的抵触情绪。”乖乖!在行政诉讼中,难道法院还要特别留心去照顾一下被告行政机关的情绪吗?那么原告的情绪是否也应该或已经得到了同样的照顾呢?

        确认“明显不当”属于“实质合法”审查,不同于传统的以往的“形式合法”审查,因此二者的审查根据是并行不悖而不是相互交错的,它们完全可以共享相同的审查根据。

        “但不得不考虑的是,中国学界对某些概念已经形成了稳定的理解。”这就是该文作者在面对不同审查根据如何衔接这一问题时立论的出发点。该文作者对“已经形成”的东西敬若神明、顶礼膜拜,轻易不敢越雷池一步。在这一前提下,该文作者对“明显不当”与原有审查根据所确定的审查对象之间是否匹配进行逐一对号试错,并得出结论:“在排除了事实认定、法律适用、行政程序等审查要素后,明显不当审查根据的适用范围就很清楚了:它只适用于行政实体处理的裁量。”真是幽默!“行政实体处理的裁量”根本就不是与“事实认定、法律适用、行政程序等”相提并论的“审查要素”(这是该教授自己“发明”的专业术语),在排除之后,就会很清楚,拜托,这是什么高深的形式逻辑呀?更何况,“行政实体处理的裁量”这仅仅是审查对象,而不是“审查要素”,仅仅明确了“明显不当审查根据的适用范围”,又有何意义呢?对解决不同审查根据如何衔接这一问题又有何帮助呢?饶了一大圈儿,却只得出“行政实体处理的裁量”是“明显不当审查根据的适用范围”这一早已成为共识的结论,实在是令人十分困惑。

        “明显不当”根据的适用范围,当然应该是“实质合法”审查(顺理成章,当然不是“形式合法”审查),而不是“行政实体处理的裁量”。该文作者已经把自己搞晕了。

        如何理解行政法上的“正当程序原则”?其中的“正当”二字,那可是相当的抽象,甚至与公平、正义等词汇同样抽象。法定程序多为正当程序,但是,正当程序的范围一定会超越法定程序的范围。那些因缺失而没有依照法定程序做出的行政行为,其程序与其说需要经受正当程序原则的检验,还不如说需要经受正当与否的检验。正当程序的本质就是正当,而正当与否很可能没有白纸黑字的判断标准,或者说判断正当与否一定会超越成文法律的能力和层次,需要更高价值而非更高形式的人类理性去判断是非曲直。当然,这里所谓的更高价值的人类理性,并非远在天边,而是近在眼前,并非高头讲章,而是生活常识——人类认知常识。

        饱经沧桑的智慧长者,即使是法盲,也很有可能会成为这个世界上最优秀的法官。

        与正当程序相对应的,当然就是不正当程序。因此,“明显不当”作为“实质合法”审查的根据,完全可以适用于行政程序。

        “在此情况下,维持原有趋势和理解,即扩大‘违反法定程序’的内涵使之包含正当程序原则的要求,应当是一种比较稳妥的做法。相应地,‘明显不当’可以不适用于行政程序问题。”请问:怎么“扩大”、“包含”?如何表现、操作?似乎不应该是通过学者的一支笔、一张嘴来完成的吧?恰恰是由于法定程序与正当程序之间存在较大的缝隙,而且“扩大‘违反法定程序’的内涵使之包含正当程序原则的要求”又没有行之有效的办法,因此,这正应该是“明显不当”得以大展身手的绝佳舞台。怎么能够反倒认为“‘明显不当’可以不适用于行政程序问题”呢?

        “在目前观念下,主要是行政处理方式的裁量,今后也可能扩展至法律适用条件的裁量。”请看:该文作者还纠缠于“明显不当”这一审查根据的具体适用对象的微观口径的大小而不能自拔。

        (二)明显不当与滥用职权的区别

        “这种理解在当时有利于克服法院对行政行为合理性问题审查依据不足的问题,符合司法审查的实际需要。”一语道破天机!请看:在法律条文既定的情况下,对其含义的理解居然可以千变万化、伸缩自如。这是指谁的理解?主要是法官,当然一定还包括能够决定法官意志之人。

        大家可能都已经清醒了!法律是否改变(美其名曰:完善),其实是一件很无所谓的事情,只要能够左右法律之人的心思改变了,就什么都会相应改变了。

        我辈愚人,居然还在这里挖空心思、据理力争,实在是荒唐的相当可以!不,我的文章不是写给权力和金钱的,而是写给那些心中还有真、善、美之人的。

        “在《行政诉讼法》增加‘明显不当’的审查根据后,司法审查配备了更强大的武器。”这可真是:人嘴两张皮,上下任开合(但愿不是——信口开河)。快要吓死宝宝了!“明显不当”,这到底是什么法器,能够具有如此广大的神通?

        “徇私枉法。房管局从本单位职工利益出发分配住房,给年老多病的夫妇分的是相距遥远、交通不便的两套房子,而且是没有电梯的5、6层楼;而原来答应分给他们的两套房子,则分给了房管局自己的工作人员。”又是目瞪口呆!请问:这是学界公认的可诉的外部行政行为吗?房管局分配住房是具体行政行为吗?房管局依据什么可以分配住房?分配的到底是住房的所有权,还是使用权?住房的原始所有权人或使用权人到底是谁?房管局根据什么拥有住房的所有权或使用权的处分权?房管局到底是住房的所有权人或使用权人,还是住房的行政管理机关?住房分配的行政相对人应该符合什么条件?房管局职工和非房管局职工是否均有可能符合条件?具体的分配规则是什么?这一规则的依据是什么?内容又是什么?给年老多病的夫妇分的住房是否符合分配规则?“年老多病的夫妇”是否应该成为分配规则应该考虑的因素?分配他们相距遥远、交通不便,而且是没有电梯的5、6层楼的两套房子,是否有悖于应该考虑“年老多病的夫妇”利益的精神?原来答应,后又食言,这似乎应该是出尔反尔,违背“信赖保护原则”的行为吧?这一锅烂粥、乱炖,被贴上了“徇私枉法”的标签给法办了,也不知死的冤不冤?

        “打击报复。因原告虚假举报执勤交警酒后执法,被告给予罚款200元的处罚;后又重新裁决,给予原告治安拘留10日的处罚;原告申请复议后,被告在相同的事实基础上,对原告改处15日拘留。”先罚款,后拘留,这明显违背“一事不再罚原则”。复议后,又加重处罚,这明显违背“复议不加重处罚原则”.打击报复可能是事实,但是根本就无需动用“滥用职权”这一法宝,只需按照一般法律原则即可直接处理。

        “反复无常。原告因为教育局注销其办学许可证而提起诉讼;在诉讼中,教育局收回成命,原告撤诉。不料,教育局次日又重新作出注销办学许可证的通知。”该案也是违背“一事不再罚原则”,注意:不是违背“信赖保护原则”。反复无常,当然是指做出前后相反的决定,而不可能是前后一致甚至一样的决定。

        领教!领教!著名学府的大教授真是让无名学校的小讲师大开眼界、大长见识。

        “任性专横。行政权力应当审慎行使,周全考虑行政执法的目的和后果。完全不考虑实际后果、不顾及当事人死活,没有十分必要却一意孤行,也构成滥用职权。”这一表述本身没有问题。甚至这一表述也完全可以写进法律条文。但是,在法律条文没有这一表述的情况下,该表述所揭示的道理就不成立吗?就没有价值、没有意义、没有效力吗?该道理就不能够成为断案依据吗?法律在道理面前,是多么的苍白无力呀!

        “其次,对滥用职权作出的行政行为,法院在判决撤销或者确认无效后,一般不再判决行政机关重新作出行政行为。”其中的“一般”一词,实在十分尴尬、几乎毫无意义。请回顾之前房管局分配住房的案例。

        “再次,对于滥用职权作出的行政行为,不但应当撤销或者确认无效,还应当追究行政机关的主管人员、直接责任人员的法律责任。”真是天大的笑话!难道非滥用职权作出的行政行为,就不应当追究行政机关的主管人员、直接责任人员的法律责任了吗?我说违法行政怎么总是甚嚣尘上、气焰嚣张呢?原来绝大多数违法行政机关的主管人员、直接责任人员是无需承担相应法律责任的呀。违法行政行为必然是由自然人公职人员做出的,既然行政行为被确认违法,那么做出行政行为的主管人员、直接责任人员可能不被确认违法吗?既然都已经违法了,那又怎么可能不追究相应的法律责任呢?但愿不追究他们的法律责任,不是学术界和理论界的共识。

        (三)适用明显不当根据的主要情形

        “根据司法实践经验,明显不当根据比较常见的适用场合,是行政处罚、行政给付、行政征收、行政裁决等。”一不小心,说出了实情:明显不当根据长期甚至一直就运用于司法实践,尽管“明显不当”这四个字从来也没有写进过修改前的《行政诉讼法》。

        “在行政机关给予资助、补助、补偿、奖励等行为中,多数没有确定和统一的标准,而有方式和金额的选择。”多数行政给付的标准没有确定和统一的法律依据,这还不算是太离谱儿的,更夸张的情况是:“由于相关法规、规章均未规定奖励的具体标准,是否需要给予举报人以奖金取决于主管部门的裁量。”请看:是否需要给予举报人以某种方式的奖励,居然没有法律依据,居然可以由行政机关“自己瞧着办”,是否应该做出行政行为这一初始问题居然可以由行政机关“自由裁量”,这已经根本就不是行政斟酌裁量的问题了,而根本就是行政随意!更加令人毛骨悚然的是:不限于此种类型的行政随意铺天盖地、不计其数!

        关于行政处罚裁量基准的深入讨论,请参阅拙作《解剖麻雀——拿〈关于规范实施行政处罚裁量基准制度的若干指导意见〉开刀》(发表于北大法律信息网)。

        “在行政许可、确认案件中,由于适用条件法定,一般不构成当与不当的问题;但如果涉及不确定概念的解释,明显不当根据也可能会被援引。”请问:在具体行政行为中,“不确定概念的解释”如何体现?如果是明确体现于书面文字(例如:行政决定文书的阐释或说明部分),还则罢了;如果仅仅是口头表述,那又如何锁定、如何审查其合法与否?

        “法院对规范性文件合法性的审查,目前尚无明确标准,今后也不妨考虑以明显不当为标准。”拜托,法院对规范性文件的合法性仅仅是附带的有限审查。说的真好,“目前尚无明确标准”,必须为该文作者点赞!请看,连审查标准都没有,那可怎么操作呀?言外之意,是否真的会去审查,这恐怕是一个萦绕在世人心头的一个很大疑问。由此也可遐想(或瞎想),《行政诉讼法》中的相关条款,很有可能只是——空头支票。

        三、“当”与“不当”的评判标准

        “如何掌握‘明显不当’根据的评判标准,将成为司法审查的新课题。”笑话!并非开玩笑,自从有了司法的那一天开始,就有了“当”与“不当”的评判标准这一课题。判断“当”与“不当”(绝对不限于行政诉讼,而是涉及所有类型的诉讼),就是司法的重要内容、职责所在、庄严使命、价值体现,这一活动伴随司法始终。如果不去判断“当”与“不当”,那还是司法吗?

        该文多次前后矛盾,“明显不当”自身根本就不是新问题,其评判标准又怎么可能会是“新课题”呢?

        (一)为什么要有评判标准?

        “为什么要有评判标准”,这确实可以成为一个问题,但是与“为什么要穿裤子”这样的问题,似乎并无本质区别。

        “事实上,哪里有行政裁量,哪里就有司法裁量。”此言明显不妥。行政裁量与司法裁量,本质根本不同,不要说主体、领域,就是方式、范围等等的不同也是显而易见的,后者并非前者的“影子”或伴生物。如此简单常识,该文作者不可能不知道。当属词不达意的笔误。

        “但问题是,行政机关什么样的考虑是正当的?达到什么情况才算实现行政目的?手段和目的又怎么样才是相称的?”与法院审理行政诉讼案件时所遵循的准则一样,对于诸如此类的问题,行政机关公职人员也完全可以拿比例原则以及其他行政法基本原则作为衡量的尺度。

        “这里边包含着多少主观的判断!”的确,“当”与“不当”,主要是通过缺乏明确的客观标准的主观判断来完成的。对,尽可能详尽充分的说明理由,就是回应质疑判断合理性的最好方法。

        “从终极意义上,裁量意味着难有一个清楚坚硬的界线、一个唯一不二的结论。”此言差矣!不错,裁量不一定会有一个唯一不二的结论。但是,裁量却一定要有一个清楚坚硬的界线——上限和下限,绝对不容突破。

        “一个行政行为是否适当,不同的人有不同的意见,不同的机关有不同的判断。”一个行政行为是否适当,不同的人可能会有不同的意见,这很正常。但是,如果不同的机关(即制定法律的立法机关、执行法律的行政机关和适用法律解决纠纷的司法机关)也有不同的判断,这就很不正常了(尽管这是经常发生的)。判断一个行政行为是否适当,这可不是一件没有准谱儿的事情,共同的法律和法理就是不同机关共同的行为准绳和判断依据,在专业领域内,针对一个特定的问题,可不应该见仁见智、各执己见。

        “在实践中,一审法院认为适当,二审法院认为不当,或者情况反过来,都是可能的。”此言不谬。但是,一定有一个法院的判断有谬!我绝对无意苛求任何人都不能出错,而只是想强调:判断对错是有标准的。

        “由于这种选择上的主观性,司法判决难免遭到合法性的质疑。” 不论出于何种动机或目的,也不论是否由于司法选择的客观性或主观性之差异,司法判决都难免会遭到合法性的质疑,这太正常了!至少我本人就多次质疑(感兴趣者,可参阅在下评析刊载于《最高人民法院公报》中的行政诉讼案例系列文章,约有百篇,均发表于北大法律信息网)。但是,更重要的追问是:所有这些质疑自身的合法性和正当性。

        “法官必须对其裁量决定说明理由,这不但是推动依法行政的需要,也是维护司法审查自身合法性的需要。”这仅仅是局部真理。说明理由,这是所有公法主体在做出所有公法行为时,应该普遍遵循的基本法则,这是确认公法行为合法性的基石!!!请试想:如果行政主体在做出行政行为之时,就能够比较充分细致的说明理由,那么依法行政事业恐怕也就已经完成百分之九十了。“司法审查”,也许根本就不需要出场了。

        “要想法院切实担负起监督行政活动、推动依法行政的角色,法官必须告诉行政机关应当遵守的规则是什么。”此言差矣。应当遵守的规则是什么,这当然应该由法律而不是法官去告诉行政机关。法官可不是行政机关免费的普法工作培训人员。

        “除了解释成文的法律,告诉行政机关法条的含义,法官也要在法条空白的地方,告诉行政机关必须遵循的底线。”按照正常逻辑,行政机关的执法人员不应该是法盲,甚至很有可能是其不断、反复执行的法律领域里的专家。他们真的需要法官为他们解释成文的法律或告诉法条的含义吗?至少我对此深表怀疑。忘了交代:我本人就曾经是战斗在一线的行政机关执法人员。至于在法条空白的地方,行政机关执法人员自然也都会有自认为合理的“必须遵循的底线”。在法庭之上,法官对法律的理解未必就一定会胜过行政机关执法人员对法律的理解。

        违法行政行为客观存在,甚至海量存在,但是,行政机关执法人员对法律的不能理解和错误理解,却远远不是主要原因。

        “司法裁量不说明理由,行政机关可能无法捉摸,不利于改进行政执法。”此言可能成立。但是,请千万不要天真的认为:通过一个甚至是一系列公正合理的司法裁判就可以使普遍存在的惨不忍睹的行政执法现状得到改观。

        千言万语一句话:中国的问题(从宏观到微观)主要不是法律问题,仅仅通过法律途径很难解决。当然,也不应因此就放弃法律途径的努力。

        “不但如此,法院审问行政行为的合法性,当事人和社会同样审问司法裁量的合法性。”行政行为会面对司法裁判,但是,司法裁判却不会面对更高的具有法律效力的裁判。当事人和社会对司法裁判的审问,可戏称——全民公审,因为没有制度支撑,所以只是有其名,而无其实。

        “没有一个相对客观的标准,司法裁量难以摆脱人们对其滥用的指责。”真的很遗憾:确实没有一个相对客观的标准。如果真有的话,一切问题也就迎刃而解了。需要做的就是:请法官把自己的主观标准说出来,并要自圆其说。如果必须公开耍流氓的话,耍流氓者是否还要耍流氓,可能就会含糊了。

        任人评说,这其实是一种很高的境界。至少比如下情形远更高尚:1、不让他人知晓自己的决定(即所谓的神秘政治);2、不让他人评论自己的决定(大胆,谁敢妄议,给我拿下)。

        “不管什么样的说法,它们只是提供了一个可以商讨的根据。”表述欠妥。对裁判案件的法官而言,司法裁量标准怎么可能成为“商讨的根据”呢?似应改为:参考的根据。

        (二)几种主要的评判方法

        “评价行政行为当与不当是个复杂的课题,复杂就复杂在多样的理论表述。”真是怪哉!“多样的理论表述”本身,可能是复杂的。但是,在选择适用“多样的理论表述”的时候,自然会使通过选择适用“多样的理论表述”来评价行政行为当与不当这一问题简化,而不是复杂。

        真的存在“外在标准”或“客观标准”吗?该文在对此未予明确表态的情况下,话锋一转,开始讨论“评判行政行为合理性的考虑因素”这一似乎相关的话题,并就此结束了“几种主要的评判方法”的讨论。难免给人留下偷换概念(或命题)的猜疑。

        “没有考虑依法应当考虑的因素”、“处理方式违反比例原则”、“没有正当理由的区别对待”和“违背业已形成的裁量准则”,这就是该文给出的四项“考虑因素”或“评判方法”。第一项和第三项,是任何理智之人的思维常识,能够被认为是“外在标准”或“客观标准”吗?第二项和第四项,违反比例原则和违背裁量准则,这些倒是可以被认为是“外在标准”或“客观标准”。但是,所有人关心的都不是这些可以简单“对号入座”的情形,而恰恰是那些无所依凭的状况。也就是说,在违反比例原则和违背裁量准则之外,如何去判断当与不当?该文没有提出或正视这一问题。其实答案也很简单,判断当与不当的标准就是:理智之人的思维常识。这一标准既无所谓主观,也无所谓客观:1、既要用理智去分析判断;2、又要合乎人类认知常识。

        (三)执法机关不得放弃裁量

        “如果行政机关不考虑任何具体情形,做‘一刀切’的规定,这样的规定往往是不完美、不合适的;如果执法机关不考虑任何具体情形,‘一风吹’地执行,这样的做法僵硬刻板,严重偏离公正的准则,也是对其裁量职责的怠惰。”前者(即分号之前部分)是针对抽象行政行为(即设定行政权,包括是否设定裁量空间)而言的,这明显已经超出了本论题的范围(行政诉讼根本就不受理、不审理抽象行政行为)。后者(即分号之后部分)是针对具体行政行为而言的,但是,不履行裁量职责,这是典型的违法情形,也超出了本论题(即“明显不当”)的范围。

        “行政裁量所依据的准则即使原来是合理的,但如果随着形势变化变得有悖公正,执法机关也应当考虑变通处理。”这是广义的立法者(即“准则”的制定者,既有可能是立法机关,也有可能是行政机关)作孽(不能够与时俱进就是作孽)所造成的恶果。但是,匡扶正义的重担显然不应该由执法机关去肩负,因为它不具有这样的身份和资格。当然,在这一问题上,司法机关也不具有这样的身份和资格,要么成为执法机关的盟友,二者并肩作战去主持公道;要么发现“准则”的问题,去纠正不敢僭越“主子”的执法机关的错误。除非一种可能:“行政裁量所依据的准则”的效力级别很低(如:其他规范性文件)。

        四、重申司法对行政的尊让

        “当与不当”与“是否明显”,它们其实是一个问题,而不是两个问题。不可能抛开程度(即“是否明显”)去孤立的判断“当与不当”。

        (一)为什么要强调“明显”不当?

        “立法强调明显不当,是要求法院节制自己的审查权力。”此言幽默。好一个“节制”!为盗窃或贪污、贿赂等犯罪行为设置起刑点,难道是为了节制司法权吗?为国民的个人所得税设置起征点,难道是为了节制征税权吗?这分明是是非、可否的界限,而与节制某种权力无关。

        “正是意识到司法审查的限度,防止过分干预行政裁量,立法才使用了‘明显不当’的措词。”此言差矣!立法使用“明显不当”的措词,显然是为了防止司法机关不当干预行政机关正当的行政裁量,显然不是为了在程度上“防止过分干预行政裁量”。问题的焦点是:行政裁量是否正当,而不是:司法干预是否过分。

        “明显不当的要求,意味着司法机关应当给予行政裁量必要的尊让。”这绝对算是从欧美舶来的法治思维。一看就知道,这是对中国的社会现实(如:公权关系)有着相当隔膜认识的观点。好一个“尊让”,岂不知:法院想给行政机关舔屁股,行政机关还嫌法院有口臭呢!

        愚以为,“尊让”一词,似可改为:豁免。

        “面对一些公说公有理、婆说婆有理的事情,法院不是自己去断个是非,而是顺水推舟,听从和维持行政机关的决定。”有没有搞错呀?在行政诉讼中,行政机关就是“公”或“婆”,法院怎么可能去听从案件一方当事人的呢?

        “司法机关的尊让不但体现了法院对行政机关尊敬重视的心态,也强调了法院对自身权力克制谦让的效果。” 法院对行政机关尊敬重视,那简直就是必须的。而在行政机关的面前,法院对自身权力克制谦让,实在是无从谈起呀!问题是:法院对行政机关曾经骄横放纵过自身权力吗?法院院长低眉顺眼、低声下气的说:这样判,您看可以吗?被诉行政机关首长趾高气扬、义正言辞的说:我看行,就这么判吧!

        “法院对行政裁量给予适度的尊让,不但是司法和行政两个系统职能分工的需要,也是司法审查获取合法性的策略。”拜托,何来职能分工?如何职能分工?该不会是:欢乐二打一(即扑克游戏“斗地主”的雅称,此处是指作为被告的行政机关与作为裁判机关的法院恶意串通,共同对付作为原告的行政相对人)吧?难道“尊让”是司法审查获取合法性的策略吗?难道不“尊让”,司法审查的合法性就会产生动摇吗?

        “现代行政涉及大量技术性和政策性的问题,需要借助行政机关的知识、经验和技能来解决。”此言幽默!“现代行政”“需要借助行政机关”,简直就是太客气了,太见外了吧?

        “本来有权‘说最后一句话’的法院让行政机关说了算,不是客气,也不是推诿,而正是司法权力的限度。”真是天大的笑话!行政诉讼审理的就是被诉行政机关履行职责(包括不作为)那点儿事儿。这确实是在被诉行政机关自家的“一亩三分地”(越权除外)里论短长,在这一领域里,被诉行政机关当然不是外行,而是内行。原告很有可能不是这一领域里的专家,甚至法官也未必一定是这一领域里的专家。法官主管司法裁判,而不主管行政管理,当然不必精通日益宽广的各种行政管理业务。但这却不是法官不能胜任审理工作的原因。行政诉讼不是行政管理,法官只要是行政诉讼专家就足以了,大可不必也成为行政管理专家。在法院这“一亩三分地”里,当然法官是内行,而不是外行。“最后一句话”,当然应该由法院(通过法官)说出来。

        (二)是否“明显”谁说了算?

        “法官求问于自己内心,并凭借他对人情世故的理解作出回答”,这是唯一可能且可行的答案。不过“人情世故”这一措辞似有不妥,其依凭的当然还应该是:人类认知常识。

        “法官求问于旁人,并根据旁人的看法作出判断”,这明显就是“听招”(下棋的时候,听从别人支招)的节奏,不是不可能,而是不可行,要想找到一位支高招而不是支臭棋的人,绝非易事。

        “从终极意义上,不是法官的个人冥思,而是法律共同体的共识担保了司法判决的正确。”这句话实在是高深莫测、令人费解。法官并不是孤立的,法官就是在法律共同体的共识和氛围的滋养、呵护下生成的。但是,这却不可能为任何一个特定的司法判决的正确提供具体的担保。在今日中国,决定司法公正的首要因素,绝对不是法官的个人素质(品德和能力)。没有任何东西能够为司法公正担保,相反,却有太多的事由会为司法不公背书。

        能够明白道理、事理和情理之人,自然也就能够理解并运用法理。一个心中充满理的人,数不胜数、表述周详的法律对他/她而言,就都是多余的了。

        “既然绝对公允可靠的人难以找到,我们不妨把问题交给一个广大的群体:特定社会下的公众。”请问:如何“交给”?“行政行为是否明显不当,同样可以听取广大公众的意见。”请问:如何“听取”?不能不考虑现实可能性和实现可能性而给出结论。这当属典型的:未考虑应该考虑的因素。

        “在一些专业技术领域,判断行政行为是否‘明显’不当,不能以一般外行人的眼光来衡量,而应委托给专家进行。”此言差矣!如果是判断一些在专业技术领域内的行为是否“明显不当”的话,当然可以委托给专家进行,但是,判断行政行为是否“明显不当”,则当然应该由专业的法官来完成。

        (三)要多明显才够“明显”?

        “不管采取何种说法,我们要清楚,是‘明显不当’标准而不是任何外来理论构筑了中国法院与行政关系的边界。”该文作者非常善于“顾左右而言他”,在提出问题(即本节标题)的同时,回避解答问题。这也许是可以谅解的,因为该文作者无力回答的根本就是一个无法回答的问题。

        “至于具体尺度的拿捏,还得中国法官在具体情境中作出。”这也许就是教授所能够给出的最佳答案,踢球的是运动员,而不是评论员,断案的是法官,而不是教授,当然,也肯定不会是“特定社会下的公众”。

        结  论

        “‘明显不当’作为审查根据入法,给中国行政法的理论说法和实践做法提出了双重的挑战。”愚以为:修改后的《行政诉讼法》增加了“明显不当”四个字,不过就是一个似新实旧的说法而已。其终极价值也仅仅就是文字表述的变化。中国的行政诉讼所面对和需要解决的一个真问题是:除了违反法条的行政行为当然被认为是违法的,违反法理的行政行为也应该被认为是违法的。经过学者的精心修饰,前者可以被称为“形式合法”审查,后者可以被称为“实质合法”审查。从理论界到实务界,应该对此形成共识。仅仅“明显不当”四个字,不可能也不应该给中国行政法的理论说法和实践做法提出双重的挑战。换言之,从理论界到实务界,对这四个字大可不必挖空心思、颇费思量。这是一个假挑战。该文就应该算是对这一假挑战而做出的毫无意义的在理论说法上的积极反应。

        “理论层面上,学术研究在回应立法规定的同时,面临如何整合学术话语的问题。”请看:学术研究回应立法规定,所谓的回应,不过就是应声虫、跟屁虫的站脚助威、鼓掌喝彩。所谓的整合学术话语,不过就是:一切行动听指挥、步调一致跟权走。这就是某些学者的常规思路。当然应该是立法规定体现学术研究,而不是相反。至少也应该是学术研究批判立法规定。

        “法官们会频繁使用这一根据,以致它成为司法审查的一个重要武器,还是像过去的‘滥用职权’一样,基本上备而不用呢?这是一个悬念。”必须钦佩该文作者的职业敏感性!在提出问题的同时,该文作者其实也已经暗示了答案。该文作者十分巧妙幽默的使用了“悬念”一词,恐怕是基于不好意思公然冒犯自己所置身并赖以发展的共同体的尊严的考虑。到底是“频繁使用”,还是“备而不用”,这是由中国的政治社会条件所决定的。法官,不过就是按照导演的安排循规蹈矩表演的演员罢了。

        以上仅就该文的一些具体表述提出不同看法。孰是孰非,自有公论。以下谈一谈学术行为“明显不当”。

        学术行为“明显不当”

        学术作品的内容和外观都与“明显不当”有关。

        不同则鸣。这是最最基本的学术准则。问题可以是老的,但是,论述应该是新的。很遗憾,该文通篇难觅新意,除了重复他人,就是重复自我。须知:沉默,至少比鼓噪更可贵!

        “蒋红珍、杨利敏、王天华、郑春燕、李洪雷、刘权、邹奕、王贵松等师友阅读了论文初稿,提出了许多非常有见地的意见。特此致谢。”感谢,也许是必要的。但是,在作品的创作过程中听取意见是恰当的吗?恰如下棋(比赛而非游戏),听别人支招,这合适吗?既然是独立署名(当然会独享著作权)作品,那么将如何对待别人提出的“许多非常有见地的意见”?到底是采纳,还是抛弃?如果是采纳,仅仅感谢行吗?如果是抛弃,那又何必感谢呢?又不是研讨会纪要,又不是合作作品,至少在自己的作品中体现别人“许多非常有见地的意见”的做法,实不足取、实属不当。

        同时,即使是未经耳提面命、当面切磋,借他人之花、增自己之色,在自己的作品中大量正面引用他人高见的做法,依然是:实不足取、实属不当。

        该文是不折不扣的文献综述,铁证如山,该文的全部七十九个注释(绝大部分都是引证文献,而且几乎不做任何评论)足以支撑这一结论。

        现将该文所有注释归纳总结如下:

        1、注明三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        2、注明四位作者的三部作品的引文或观点出处;

        3、注明四位作者的三部作品的引文或观点出处;

        4、注明四位作者的四部作品的引文或观点出处;

        5、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        6、注明三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        7、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        8、注明二位作者的二部作品的引文或观点出处;

        9、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        10、注明五位作者的五部作品的引文或观点出处;

        11、注明一篇研讨会手记的引文或观点出处;

        12、注明一篇官方文件的引文或观点出处;

        13、注明三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        14、注明若干法条内容;

        15、注明一篇官方文件的引文或观点出处;

        16、注明一篇官方文件和一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        17、注明六位作者的五部作品的引文或观点出处;

        18、注明二位作者的二部作品的引文或观点出处;

        19、注明三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        20、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        21、注明三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        22、注明一篇研讨会手记的引文或观点出处;

        23、注明一篇研讨会手记的引文或观点出处;

        24、注明三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        25、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        26、“同上”;

        27、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        28、简要介绍一则案例并注明其出处以及注明与该案例相关的三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        29、注明二位作者的二部作品的引文或观点出处;

        30、注明三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        31、注明作为延伸阅读的一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        32、注明四位作者的四部作品的引文或观点出处;

        33、注明四位作者的四部作品的引文或观点出处;

        34、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        35、注明三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        36、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        37、简要介绍一则案例并注明其出处;

        38、简要介绍一则案例并注明其出处;

        39、简要介绍一则案例并注明其出处;

        40、简要介绍一则案例并注明其出处;

        41、简要介绍一则案例并注明其出处;

        42、简要介绍一则案例并注明其出处;

        43、注明一则案例出处;

        44、注明一则案例出处并注明与该案例相关的二位作者的二部作品的引文或观点出处;

        45、注明延伸阅读一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        46、注明一则案例出处;

        47、注明一则案例出处并注明一则相关案例的出处;

        48、注明一则案例出处;

        49、注明一则案例出处并引用一部法律条文的相关条款;

        50、注明一则案例出处及注明相关报道二则的出处;

        51、注明一则案例出处;

        52、简要介绍一则案例并注明其出处;

        53、简要介绍一则案例并注明其出处;

        54、注明一则案例出处;

        55、注明一则案例出处;

        56、注明一则案例出处;

        57、注明一则案例出处及注明相关报道一则的出处;

        58、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处及注明相关的三位作者的三部作品的引文或观点出处;

        59、注明一则案例出处及注明相关的一位作者的一部作品的引文或观点的出处;

        60、注明一则案例名称及注明相关的二位作者的二篇报道的出处并介绍相关法规规定的内容;

        61、注明一则案例出处;

        62、对“尊让”一词出处、来历的介绍;

        63、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        64、注明一则案例出处并注明与该案例相关的一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        65、注明一则案例出处;

        66、注明一则案例出处;

        67、注明一则案例出处及判决书相关内容;

        68、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        69、注明一则外文文献的引文或观点出处并注明与该文献相关的一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        70、注明一则外文文献的引文或观点出处;

        71、注明一则外文文献的引文或观点出处;

        72、注明一则外文文献的引文或观点出处并做相关说明;

        73、注明一则外文文献的引文或观点出处;

        74、注明一则案例出处;

        75、注明四位作者的四部作品的引文或观点出处;

        76、注明一则外文文献的引文或观点出处并做相关说明以及相关的一位作者的一部作品的引文或观点出处;

        77、注明二位作者的一部作品的引文或观点出处;

        78、引述一部法律的相关条款的内容;

        79、注明一位作者的一部作品的引文或观点出处。

        综上:

        该文全部七十九个注释的全文约七千余字,该文全文(含注释)约二万七千余字。

        该文引述了超过百位作者的约百篇文献(不含新闻报道)的观点或内容。引用了约三十个案例的名称或内容。该文作者对上述全部引述内容不做任何评论,更没有批判,仅仅是摆放、堆砌。称文献综述实在不妥,应改称:文献罗列。

        文献综述或文献罗列占主体的作品,算不算学术作品?愚以为:实在勉强,恐怕只能算是学术外围作品或学术相关作品。

        痛陈革命家史、尽述亲朋好友、历数街坊四邻,虽然阵容庞大、气势非凡、排场可观,但是读者很着急:怎么都是皮儿呀,馅儿在哪儿呢?

        看一看左明的作品,那才叫过瘾!闲言碎语不要讲,单表一表分歧在哪里,单刀直入、直击要害,一气呵成、酣畅淋漓。

        八股文,也许可以很漂亮,但是,在起点就已经输了。怎么写,比写什么,可能更重要。

        透过该文所折射出的某种学术行为,到底是“当与不当、是否明显”?读者诸君,自有公论。在学术领域内,“本文的讨论希望能够减少理解上的分歧和操作中的参差。”

        不入流儿的上不了台面儿的北农讲师,谈笑间将“清华教授”和“《法学研究》”这两块“金字招牌”碾作齑粉。不过,平心而论、客观而言,还是要还该文作者一个公道,在现实条件下,该文即使不是最好的,也一定是接近最好的行政法学领域内的作品,至少文字的编排功力,十分了得。

        在某种意义上(俗语:矬子里面拔将军),还是应该为该文及该文作者——点赞!

        2016.6.22.于幸福艺居寓所

        后记:

        左明,你这明显不是捧场而是砸场子的节奏呀!因目的不同,砸场子的性质也会不同。我不是一个破坏者,而是一个建设者。遗憾的是:不是没有经费(因为不需经费),而是没有观众、没有关注。这仅仅是左明自己的悲哀吗?

        小窗(郑小窗先生)学友,自从上次给您回复(《答郑小窗学友》,2010年发表于北大法律信息网)至今,已经过去六载了,光阴似箭、时光荏苒,一向可好?您还在关注法学、中国现实和北大法律信息网吗?

        我不写您所谓的“比较正式意义上的论文”已经有十多年了。我甚至不看“比较正式意义上的论文”也已经有好几年了。今天,完全是因为兴致所至,看到了“清华教授”和“《法学研究》”这两块醒目的招牌,才即兴阅读了该文。

        不知道此时此刻“比较正式意义上的论文”在您的心目中是什么地位?如果因为左明的存在,能够改变您对这一问题的看法,那将是我最快慰的事情。

        互联网也许最大的功效——通过打破垄断发现价值进而重新洗牌!在互联网时代来临之前,这个世界根本就不可能知道会有左明这样的人的存在。当发声的渠道是被垄断的时候,人们就只能听到垄断者希望被听到的声音。

        左明的思想自由,这不是问题;真正的问题是:左明能否自由的发声?

        左明的思想,不来自于也不属于左明,而是来自于这个世界,也属于这个世界。


    【作者简介】

    左明,北农教师。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

转载请注明出自北大法律信息网

0
分享到:
阅读(324)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码