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致DW君的信8则
发布时间:2010/1/18 16:58:28 作者:左明 点击率[701] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】法律教育

    【写作时间】2009年


    DW先生/女士:
     
        您好!
     
        我们素昧平生,承蒙错爱、不耻下问,在下诚惶诚恐!
     
        请教,实不敢当,权且切磋一二:
     
        关于行政指导的一般介绍,可参考各种版本的行政法学教科书(的确有优劣之分,请细心分辨)。
     
        通常而言,行政法律关系仅限于——外部,即行政主体与相对人之间形成的法律关系。另外,还有所谓的内部行政,即行政主体之间以及行政主体与公务员之间形成的法律关系。愚以为,外部行政与内部行政——截然不同,应分别讨论、分别规范。目前,规范的重点在于外部行政,内部行政几乎还是法治的真空地带。
     
        行政指导,当然属于外部行政。恰如,行政处罚是当然的外部行政一样,绝不能因为在行政系统内部也可能存在处罚或处分的情形,就想当然的认为关于行政处罚的原理、规则也自然、直接适用于行政系统内部的处罚或处分。
     
        除了特别说明,我们所研究的所有的行政法学问题均属于——外部行政(例如:各种行政行为的模式)。外部行政的一整套理论体系是不能简单照搬到内部行政之中去的。
     
        上级行政机关针对下级行政机关(推而广之,凡是行政系统内部)所做出的行为,自然属于内部行政的范畴。内部行政也可区分为法律行为与事实行为。指导,显然是事实行为(不具有强制力)。如果您所说的《关于执法工作的指导意见》不具有法律效力,自然可以归入指导的范畴。但必须清楚的是:此指导非彼指导。内部行政的指导不简单等同于通常的、外部的行政指导。
     
        如果“指导”二字仅仅是“自谦”之词,实际却蕴含着强制之意的话,那可千万不能望文生义、对号入座(即行政指导中的指导)。说的再直白一点:您的上级首长,甚至所有的行政首长能够知道行政指导为何物的恐怕是凤毛麟角吧?他们随手扔出一个棒槌,您可千万别当真(针)呀!
     
        我想多问一句:您提出这个问题的目的是什么?明确这个文件的性质有何作用?如果仅仅是理论探讨,我的上述解答就基本说清楚了。如果是想解决实际问题,则另当别论。
     
        恐怕除了您之外,没有人(包括该文件的制定者)会去关心这个文件(也包括制定文件这一行为)的法律性质问题?内部行政的指导,可能还没有表现为、转化为现实中的问题、麻烦、矛盾。
     
        不能作用于、影响到现实的理论,是苍白的,甚至是无效的。
     
        不论您是为了提高自身素质,还是另有原因,深求甚解的精神令在下钦佩!如果还能够促进本职工作的话,您不愧为一名优秀的公务员!
     
        祝安好!
     
        左  明
        2009-09-15
     
    DW贤弟:
     
        你好!
     
        请原谅我的冒昧——主动和你套近乎。
     
        你将我置于“楷模和师长”之境地,实难从命。我们不妨彼此“放下”客套,既然是通过网络相知相识,不如就以网友相待。还是朋友关系显得亲近、自然。
     
        你应当是公务员中的另类。“居然”有“对执法理论的偏好”,着实难能可贵。
     
        你所提到的省运管局下发的诸如《关于规范对非法营运、擅自改装车辆、违章运输危险品等运输违章查处的通知》、《关于规范运政执法行为的意见》等文件,其性质的确应该明确。到底是:1、内部行为,还是外部行为?2、法律行为,还是事实行为?3、具体行为,还是抽象行为?
     
        但是所有上述追问,都仅仅是你我这等“好事之人”的瞎操心。君不见:文件的制定者以及文件的相对者(即受到文件影响的各方主体),无一对此有所意识。换句话说:1、他们并不知道还会存在上述问题;2、解答上述问题的意义何在?
     
        呜呼,现实对许多行政法学理论并无实际需求,许多行政法学理论是在封闭的书本或所谓的学术体系中“空转”——理论与现实脱节了。更可怕的是,没有人(特别是掌权者)认为理论对现实具有指引意义,需要经过不懈努力去不断缩小现实与理论的差距。
     
        恐怕只有高高举起法律责任的皮鞭,那些漫不经心的人们才会有所触动吧。可是,影响立法又谈何容易呢?
     
        在行政法领域,法律规制的一般顺序:先具体行为,后抽象行为;先法律行为,后事实行为(并非严格的、狭义的立法);先外部行为,后内部行为。法治的春风不到,难免是一番肃杀的景象。
     
        我不想给你泼冷水:你本人对上述问题就是再清楚、再明白(并且通过某种方式表达出来,为外人所知晓),也是没有用武之地的。你的功夫,很难得到多数人的认可。我反倒想激励你:当然,如果你的表现能够得到领导(哪怕只有一个或很少)的赏识,无疑就是最好的回报。
     
        按照道理来讲,我们的社会太需要那些相对进步的思想了。思想者,于人于己都是——功德无量。
     
        感谢你的来信,总能促使我对某些问题作进一步的思索。
     
        既然是朋友了,就要“常来常往——常走动”,让电波把我们联系在一起吧!
     
        祝安好!
     
        愚兄    左  明
        2009-09-17
     
    DW贤弟:
     
        你好!
     
        大作已拜读,果然身手不凡!
     
        在基层地方国家行政机关工作,居然对法学理论有如此的意识和能力,令在下钦佩之至!(我还不知道你受到专业教育的程度如何?)至少在换位思考的情况下,我自叹弗如!
     
        点评实不敢当,只是谈一谈一些粗浅的感想:
     
        其实,不多也不少——适度最好。谦抑(不妨就认为是指“缩减或者压缩”,是一种动态的过程),是相对于过度、泛滥而言的。提出谦抑的命题,有矫正现实中普遍存在的过度、泛滥之意。谦抑本身,并非价值追求。北大陈兴良教授所谓的:“以最小的支出,获取最大的社会效益”,其实,已经不是谦抑的本意了,而是对效率(效益)这一终极价值的追求了。
     
        你对《孙子兵法》中作者孙武所倡导的“慎战”思想的联想,足见学养深厚。你在后文中使用“慎罚”一词,可谓恰到好处,比“谦抑”一词可能更精准。你的文章的题目其实也大可不必“邯郸学步”,完全可以独树一帜。
     
        愚以为:刑罚与行政处罚具有太多的相似、相通之处(在另外的拙作中已有表述)。
     
        如你所引述的北大陈兴良教授在《刑法谦抑的价值蕴含》一文中指出:“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其它刑罚代替措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”这里的主语是——立法者。谁是法律的主宰,自然是立法者(表面而非终极)。谁可以体现法的价值和理念,自然还是立法者。
     
        在《行政处罚法》中,涉及了行政处罚的设定和实施两个主要方面。你所谓的:“笔者认为:在我们实施交通行政处罚过程中,慎重使用行政强制措施和行政处罚,辅之以其它非强制性的管理方式,如行政建议、行政指导等。”重点在于——实施。实施的最高境界在于——不走样(面对现有的规则),而不在于突破或创新。假如立法(或设定)没有能够完成的任务,是否应由执法(或实施)来弥补呢?这的确可以成为一个问题。
     
        假如慎罚的命题是针对立法者而言的话,无疑恰到好处。因为只有立法层面的慎罚,才是本质意义上的。如果是针对执法者而言,那么只能理解为:是变法的先声,是自觉的、能动的对僵化、落伍体制的矫正,是用实际行动推动历史前进。
     
        注意:慎罚似应不是对不依法行政行为(包括不合理自由裁量行为)的矫正。
     
        以上拙见,仅供参考。
     
        可以肯定的是,在你的头脑中充盈着法的价值、理念等精髓,而绝不仅仅是冰冷的法条。我想,这才应该是真正的法律人共同具有的特质。
     
        致以迟到的节日问候!
     
        左  明
        2009-10-07
     
    DW贤弟:
     
        你好!
     
        关于“钓鱼执法”现象,本人未能深入研究,只能谈一谈粗浅看法。
     
        先谈一谈“黑车”。
     
        所谓黑车,主要是针对合法运营的出租车而言。何谓合法运营?主要是指:经行政许可并在行政监管之下运营。国家对某个行业进行适当、恰当的管理,本无可厚非。那么,未经行政许可并在行政监管之下且以营利为目的的客运、货运服务活动,是否违法呢?1、以营利为目的的客运、货运服务活动本身,不同于黄、赌、毒,并不具有社会危害性,是可以被社会所接受的;2、如果说违法,主要是违反了行政许可及行政监管方面的法律。那么,违反行政许可及行政监管法律会带来什么后果呢?可以肯定的有:1、税费流失;2、运营秩序紊乱。可以进一步探讨的有:1、黑车会不会对合法运营者造成损害呢?表面上看,好像存在“劣币驱逐良币”的可能。但是还必须实证。以我的生活经历为例。我生活在北京某郊区,几乎每个小区的门口都会停着(俗称“趴活儿”)数量不等的黑车。司机大多就是附近居民。兔子专吃窝边草——乘客与司机是双向熟识的。司机通常对陌生乘客心怀介意,更不会到离“窝儿”很远的地方去揽客。此外,在郊区几乎见不到一辆正规运营的出租车(除非:1、载客从市区到郊区;2、出租车司机下班后驶回郊区的家中)。可以明显的看出,黑车与出租车各有地盘、互不干涉,井水不犯河水。也就是说可以彼此和谐共处。只有那些游走于市区与郊区结合部(有可能正是司机居住地)的黑车,可能会分出租车一杯羹。但是影响是微乎其微的;2、黑车会不会对乘客造成损害呢?由于是事前议价,价格是乘客可以接受的。只是在出现交通事故的时候,可能会有麻烦。责任认定不会成为问题,怕只怕面对天价的赔偿,黑车司机无力偿还(而正规的出租车公司就要好得多)。但毕竟是小概率事件,其影响也是微乎其微的。
     
        如果是欺行霸市、强买强卖,甚至其他违法犯罪,那就已经不是黑车,而是“黑人”了。自当另行严加惩处。
     
        黑车为什么会存在?1、市场需求。没有乘客,黑车自然绝迹。为什么会有人去乘坐黑车呢?最主要的原因:市场空白——出租车的缺失。其实,乘坐黑车的价格不仅不低于出租车,反而更高;2、生计所迫。黑车养活了一大批自食其力的人群;3、监管空白。说的再直白一点,因监管无益(通过监管并不会收到效益)而无意监管(并没有真正想去监管)。黑车还远远没有到“过街老鼠——人人喊打”的地步。
     
        黑车要不要打?这是一个问题。必须要对黑车的负面效应与正面效应进行比较:如果黑车既方便市民出行又解决就业,还不会实质冲击正规出租车企业,那么纯粹为了税费的目的而痛下杀手,就值得商榷了。更何况,监管的成本是需要实施监管才会产生的,如果不监管而收费,也是没有道理的。其实,出租车的正常活动范围与执法机关的监管范围是一致的。
     
        黑车是城市化进程中遇到的一个阶段性问题。并非是非问题,而是在发展中逐步解决的问题。简单的“打”:查处罚没,可能是最无能的对策了。“慎罚”的理念应该得到体现。这一问题与更普遍存在的城市中的无照游动商贩的问题具有相同的本质。
     
        再谈一谈“钓鱼执法”。
     
        如果将“钓鱼”理解为引诱的话,那么钓鱼执法就可以被认为是:执法人员引诱行为人违法,进而查处之。行为人违法的起因居然是执法人员的引诱,换一种说法:执法人员“创造”了行为人的违法。在具体的个案中,若无执法人员的引诱,必无该违法行为的发生。而执法人员居然查处的就是该违法行为。这显然于理不合。
     
        换一种场景。嫖娼,是违反目前的法律规定的。如果执法人员要想抓获一个嫖客,是否可以请一位女执法人员乔装改扮为一名妓女,去引诱嫖客呢?而且一定要等待“完事儿”之后才能下手,否则就是嫖娼未遂,只能从轻处罚。所有人都会哑然失笑,当然不可以(恐怕也没有愿意这样钓鱼的女执法人员吧?)。卖淫本身也是违法,总不能拿一个违法去“换”另一个违法吧?
     
        按照上述逻辑,乘坐黑车其实也是违法的(请联想:买卖妇女、买卖儿童、买卖毒品、行贿受贿、卖淫嫖娼、销赃买脏等等,都是双向违法)。以一种违法的行为去执法,是断然不能成立的。
     
        用化妆、潜伏,甚至“打入敌人内部”——卧底等方式执法,其实都是可以的。但前提是:这些手段都是为了收集违法犯罪人的客观存在的违法犯罪证据的,而不是为了去“制造”出新的违法犯罪行为的。由执法人员一手策划、导演,甚至参演而产生的违法——不是相对人的违法,而是执法人员的违法。
     
        自此之后,钓鱼执法人人喊打——可休矣。
     
        其实,查处黑车完全不必借助于钓鱼执法(当然,钓鱼是最简单省事的办法)。只要到某小区门口去蹲守、进而尾随,就可轻易将黑车拿下(黑车司机的狡辩是徒劳的,只要分别问几个问题,司机与乘客之间就会穿帮)。关键是:这样的打击是否有效(能根治吗?)?是否必要?
     
        “碰瓷儿”的实质是敲诈。如果钓鱼之后,依法查处,罚没财物上交国家,就无所谓“碰瓷儿”。除非执法人员与黑车司机达成“黑幕交易”,或上交的罚没款可以按比例提成。
     
        钓鱼事件之所以会引发热议,一定是出了“冤假错案”——“诬陷忠良”。在以往,真的黑车司机即使被钓到了,也往往会自觉理亏、自认倒霉,不事声张。现在倒好了,理不辨不明,往后真的黑车司机就会理直气壮的向钓鱼执法叫板了。
     
        现实中还有一种更加隐蔽的钓鱼,就是钓鱼之人并非执法人员,而是执法人员的代理人——花钱雇来的“道具”。当然,查获之后该人会装出一脸无辜的样子,以打消黑车司机对钓鱼执法的怀疑。这种“恶意串通”的双簧,的确不易察觉,但其本质与真正的钓鱼执法无异。
     
        再次感谢你的来信,让我在“黑车治理”与“钓鱼执法”两个问题上被动思索。我思索,我快乐!
     
        祝安好!
     
        左  明
        2009-10-20
     
    DW贤弟:
     
        你好!
     
        正是因为我们是朋友,所以我觉得就黑车治理问题还是要多说几句。
     
        一、合法运营的车辆投入
     
        1、统一车型车辆的购置,应当属于正常的成本开支
     
        即使“档次较高”(当然是相对于大多数的黑车而言的),只要是市场价格(而不是政府制定的虚高价格,进而被政府盘剥。其实,在统一采购过程中,选择何种车型以及价格,政府肯定大有文章可做,某些公务员大有油水可捞),出租车企业相对于黑车司机而言并无额外的不合理支出。
     
        2、营运证件的取得,其费用比较复杂
     
        正常的规费,当属“捐税”,成为主管行政机关的合法收入(是进入小金库,还是收支两条线就不得而知了)。这笔开支黑车司机没有支出。如果缴纳规费和获得政府服务是成正比的话,出租车企业也应没有怨言(怕就怕政府只收费不服务)。打击黑车本身,很难算作政府对出租车企业的服务。因为:A、抓黑车几乎成了执法机关自己的牟利手段(是否有提成、是否收支两条线,必须向国民有个交代。否则,“执法为己”永无宁日);B、打而不死、常抓常有,执法机关从来就没有想要禁绝黑车(老鼠都死了,猫吃什么呀?)。
     
        要命的是“交际费”。由于出租车行业的垄断性,并非任何一个申请者(企业或个体户)都可以得到行政许可。于是“功夫在诗外”,看不见的“行贿竞赛”进行的热火朝天。至于数额,可能也遵循“价高者得”的规律吧?这一笔开支是不能见光的、是不能言说的,但又是实际发生的(申请成功的,喜不自胜,得到的利益远远大于舍弃的“鱼饵”;申请失败的,苦不堪言,“偷鸡不成反蚀把米”,还不敢声张,只能是自吞苦果),而黑车司机就可以节省下来。请问:这样的差异难道是合理的吗?是可以放在桌面上说的吗?可以成为反对黑车的理由吗?
     
        二、运营成本
     
        黑车的购置成本(仅指低档次车型)和“入门”(即获得行政许可)成本,比之于正规的出租车的确较低,而运营成本则未必较低(当然,趴活的比“扫马路”的可能会节约汽油,但出租车也有专门趴活的)。黑车司机不用交“份儿钱”,但是“份儿钱”是出租车公司与其职工之间的利益分配问题,并不能得出正规的出租车的运营成本比黑车高的结论。
     
        三、客运市场价格
     
        黑车的载客价格,通常由供求关系所决定,而主要不是以出租车的统一定价作依据。在黑车与出租车并存的范围内,如果出租车数量充足的话,黑车的价格一定会较低,否则无法生存。而在黑车“独步天下”的范围内,价格就只能由乘客与黑车司机磋商决定了。如果黑车也是稀缺的,那么价格完全有可能高过相同里程的出租车。
     
        四、合法经营业户的经济利益
     
        黑车还远远没有达到明目张胆、无所顾忌的程度。
     
        1、经营范围
     
        出租车毫无禁忌,天下任我行。而黑车只能是“兔子专吃窝边草”,出了自己的“一亩三分地”就裹足不前。
     
        2、经营方式
     
        出租车自然可以随意选择,或守株待兔、或沿街扫马路。而黑车通常只能是固定蹲守。
     
        3、营业时间
     
        出租车完全可以全天候(有的车居然是两人合开,一人白天开,另一人夜间开,“人歇车不歇”)。而有的黑车就只好选择在执法人员下班之后再上岗。
     
        纵观,出租车可以满负荷运转,营业收入较为充裕。而黑车出于各种原因,“羞羞答答半遮面”,不能倾情投入,收入也自然有限。最为关键的是,黑车与出租车并未形成真正的竞争关系。由于出身的问题,黑车还远未能够对出租车形成正面挑战(争抢地盘、碗里夺食)。在北京,八个城区内黑车很难存在(被抓获的风险极大)。只是在外围的十个郊区县才较为活跃,大的商场、学校、医院等等公共场所的门口“旁如无人”、“理直气壮”、“和谐有序”的排满了黑车,俨然就是“正规军”。当然,在那里要想找到一辆正规的出租车,比中彩票儿还难。关公遇不到秦琼,孰高孰低也就无从比较了。
     
        五、道路运输行业健康、和谐的发展
     
        该行业的垄断现状就不可能带来健康、和谐的发展。一方面,出租车的规模是严格控制的;另一方面,市场对出租车的需求又是远远不能满足的。即使有的黑车愿意“被招安”也是不被接受的。结果很简单:逼上梁山——官逼民反,民不得不反。更多的情况下是:没有必要被招安。有的黑车是“兼职”,是挣外快,是挣油钱,而不需要严格的管理。
     
        出租车行业需要的是监管,而不是垄断,更不是封闭。
     
        “黑车严重扰乱了正常的运输市场秩序”,恐怕言过其实吧?更加普遍、长期、大量存在的无照商贩是否严重扰乱了正常的商品交易市场秩序呢?
     
        六、安全事故
     
        黑车的安全事故是否频发?特别是:是否相对于出租车而言更高?简单的道理:为了自己的安全,黑车司机也不会放任车况的恶化。相反,媒体披露倒是某些专业客运、货运公司为了获得超额利润,不顾安全规程酿成大祸。
     
        交通事故一定是意外,在这一点上出租车司机与黑车司机没有任何区别,因而出租车也绝不会有相对于黑车的任何优势。
     
        至于“惧怕检查,疯狂逃窜,极易发生交通事故”,则完全揭示了执法人员的愚蠢与无能。在完全可以预知险情可能发生的情况下,执法人员放任险情的发生,已经涉嫌触犯“以危险的方式危害公共安全罪”。试想:警察手中的枪是不是可以随便击发的?在混乱的人群中,能否随意开枪射击嫌犯?严重的不当执法——可能导致犯罪!!!在我的身边就曾经发生过这样一件事:大约十几年前,我还在工商局工作的时候。有一次工商局与公安局联合执法,查抄无照流动小商贩。有一位警察看到一个卖水果的小贩骑着一辆平板三轮仓皇逃窜,他不依不饶、实在执着——“宜将胜勇追穷寇”,身手矫健,一下跳到三轮车上,小贩见势不妙,疯狂蹬车,由于车身摇晃,该警察站立不稳被甩下车来。“无巧不成书”,怎么那么寸,后脑正好撞在了马路牙子上——当场毙命。事后虽被追认为烈士,但愚以为——实在不值(轻若鸿毛)、实在不智!!!不当的、极端的执法方式——还会招来杀身之祸!!!当然还极有可能造成相对人或其他无辜人员的无端的死伤。但愿血的教训能够引以为戒。
     
        七、损害旅客合法权益
     
        由于黑车是议价在前,而不是据实结账,所以更透明,甚至更公道。倒是出租车可能为了多赚一点,而去跑冤枉路来坑乘客。
     
        至于由于“职业道德低下,服务意识差”的原因,不知如何损害乘客利益?
     
        只是在承担赔偿责任的能力方面,出租车公司明显优于黑车司机。这才是黑车的“致命缺陷”。
     
        八、影响社会稳定
     
        的确,社会上存在一定数量的“黑心之人”,他们无恶不作、横行霸道、违法犯罪。但是这样的人是散布于全社会的,甚至是无处不在的(也包括国家机关、执法队伍),显然不是只去开黑车。必须将黑车与黑心之人截然区分。黑心之人在任何情况下都需要严厉打击,绝不手软。当然,黑心之人去开黑车(例如“强揽旅客、敲诈勒索、谋财害命”)自然在严打之列。但打击的重点是黑心之人,而不是黑车。如何识别黑车与黑心之人,方法很简单:没有其他违法犯罪企图、目的的可认定为黑车;而以黑车为实施其他违法犯罪的工具、手段来掩人耳目的可认定为黑心之人。打击黑心之人是绝对正确的,也是没有任何异议的。
     
        正经的黑车是没有道德危机(不同于卖淫嫖娼)的,有的只是制度风险和偿付能力的缺失。当交通事故发生率极低的时候,即使是乘客也会将赔偿不力这一不利因素忽略不计的。至于流失的税费,倒不如理解为是“放水养鱼”,还利于民,扩大就业的启动资金。
     
        正经的黑车,不仅无害,而且有益!
     
        1、解决就业。其实就是解决民生。可以使很多人通过诚实劳动自食其力。功不可没、善莫大焉!!!
     
        2、方便出行。解决市民居住、出行问题,特别是城市边缘的房地产才可能得到发展。人流畅通,才可能和谐有序。
     
        和你不一样,我显然不是从黑车司机的角度来谈黑车治理问题。因为我根本就不是局中人,与该问题没有任何的直接利害关系。但愿我的中立地位能使我足够理性。
     
        打击黑车,并非出师有名就立于不败、无可指摘。尤其是那些以打击黑车为幌子的勾当,很可能本身就是违法的。百姓对黑车的不满远未怨声载道,但是对政府的腐败却是咬牙切齿。以黑车为载体的其他的违法犯罪活动的确是社会的毒瘤,但愿我们的执法机关能够找准目标、精确打击。即使是黑车本身,也远远不是禁绝可以简单解决的问题。堵疏结合、综合治理,可能才是正途。这是对管理者智慧的又一次考验。
     
        目前,关于“钓鱼执法”的讨论已经成为全社会关注的热门话题。看来,“钓鱼执法”是激起了民愤。仅中央和地方电视台近期就制作了多次专题节目。其中邀请的嘉宾也不乏专家、学者。但是观点还是各执一词。这不由得使我联想到了在上个世纪九十年代中后期掀起的关于“知假卖假”的热议。
     
        支持者往往借助于“秘密侦查”或“诱惑侦查”为理论依据,再有就是转移话题——控诉黑车的种种危害(其实也是偷梁换柱,混淆了黑车与黑心之人的界限)。
     
        我本人旗帜鲜明:当然反对钓鱼执法(钓鱼执法本身的违法性和危害性,我已有论述),甚至反对简单粗暴的查处黑车。
     
        现实中,没有任何一个执法机关敢于、愿意承认自己是在钓鱼执法。看来,即使有专家学者的理论撑腰,在强大的、简单朴实的道德评价面前还是有些底气不足。
     
        你所引述的江苏省交通厅《交通行政执法若干问题的指导意见》,其法律效力如何,尚需考察。其中“以乘客身份进行取证,记录调查取证过程”的规定,完全可以理解为:在无证从事营业性运输的大中型车辆上,执法人员“扮演”众多乘客中的一份子,忠实的记录下营运过程。执法人员仅仅是旁观者,而不是唯一的要求载客的要约者。这样的执法,自然无可指责。恰如:执法人员可以“扮演”在卖淫嫖娼场所里的服务人员进行调查取证,断然不能赤裸裸的直接“充当”嫖客或妓女。
     
        况且,规定并不必然是真理的化身。法律,不过就是强势者的胜利宣言罢了。在说理论证过程中,法律条文本身不是不正自明的理论前设,而恰恰是反思和解剖的对象。
     
        希望听到你的反馈,特别是不同的声音。
     
        没有谁可以简简单单成功!
     
        祝安好!
     
        左  明
        2009-10-27
     
    DW贤弟:
     
        你好!
     
        今后交往,不必过于拘礼、过于客套。这才显出我们之间的关系“不一般”。
     
        关于清华大学余凌云教授的看法,现探讨如下:
     
        该种观点其实已经不是在以“钓鱼执法”为对象进行论述了。“顾左右而言他”,“偷换了”论题。钓鱼之钓,当然是引诱上钩之意。而该种观点居然认为“在钓鱼式执法的时候,不能够使用引诱式的语言”,明显有悖钓鱼的本意,已经不能称其为钓鱼了。
     
        该种观点其实是在泛泛的谈论“非常规执法”这一问题。而且仅仅应该被理解为是一种“调查手段”(愚以为还可包括——检查,例如“微服私访”),远远不能成为定性(当然是相对人行为的性质)的依据。
     
        “非常规执法”的本质:隐蔽。不公开、不暴露执法者的身份。这与执法人员在正常情况下的“表明身份原则”是有出入的。但并非绝对不可行。正所谓:该隐蔽时需隐蔽。在这一点上,恐怕任何人都没有任何分歧。关键的是:隐蔽不等于、不包括引诱,也不能引伸出引诱。引诱(相对人违法)是执法的——禁忌!!!这才是讨论的关键所在。
     
        不疼不痒、左右逢源的观点,自然立于不败之地。但是,什么问题也解决不了。
     
        感谢你就相关背景情况所做的介绍。问题来了:出租车行业的垄断是否必须?
     
        出租车经营权的拍卖,其实质:稀缺的公共资源的市场配置。拍卖所得,相当于出租车经营者向国家缴纳的“份儿钱”。国家所得的基本原则:取之于民,用之于民(或者:取之于行业,用之于行业)。而不是挪作他用,更不能私分(执掌权力的小团体)。
     
        如果出租车经营者的垄断超额利润(超出非垄断情形下的正常利润)等于政府的拍卖所得的话,那么就是国家获得了稀缺公共资源的市场回报,名正言顺;如果出租车经营者的垄断超额利润大于政府的拍卖所得的话,那么就是出租车经营者获得了稀缺公共资源的市场回报(其中的大于部分),于理不合;如果出租车经营者的垄断超额利润小于政府的拍卖所得的话,那么出租车经营者就得不偿失了,该行业就会萎缩甚至消失了。
     
        问题是:是否有必要人为制造垄断?出租车经营权如不垄断,本不会出现稀缺性。在开放的市场中,经营者得到普通竞争条件下的利润。国家得到超额的垄断利润,是否必要(但愿不是某些决策权拥有者的意愿所致)?出租车行业的内在特征是否要求本行业必须应该垄断经营?如果说出租车行业具有:专业性、技术性,甚至危险性,都是可以成立的。但这些因素并非造成人为垄断该行业的充分且必要条件(例如:电工、拳击等行业也具有上述三种属性)。完全可以通过设置准入的资格限制(并非严格的、高不可攀的资金限制,例如:个体经营也是可行的),以及有效的监管来达到规范该行业健康有序发展的目的。
     
        人为制造的垄断,必须给出足够充分的理由。否则,就应该推定其具有不良动机。
     
        我们讨论的都是现实中的重大的真实问题(黑车治理、垄断经营、钓鱼执法等),极具实践价值,但远未充分彻底。限于身份、地位,无法奢望我们的思索会有助于问题的解决。
     
        但是我坚信:谁思索,谁快乐!
     
        如果不思索,我可怎么活下去呀?
     
        左  明
        2009-10-31
     
    DW贤弟:
     
        你好!
     
        道一声迟到的:新年好!
     
        看到你又在“磨刀霍霍”、“蠢蠢欲动”——构思大作,真的很为你高兴!
     
        现就有关问题做一浅陋回应:
     
        关于经营性、商业性。
     
        一些学者就“经营”、“商业”的解释,言之有理、可以成立。其中的关键词:长期、反复、经常、重复。但现实中,却存在着太多的反例:炒股、炒房、炒收藏、炒黄金、炒外汇、家教、保姆、小额赌博等等,上述行为皆具有持续且牟利的属性,但都不被认为是经营性、商业性行为,也未被纳入相应的领域予以规范。看来,并非只要是具备了学者对经营性、商业性界定的要素,就可以被认定为是经营性、商业性的行为。
     
        在现实中,执法人员查处非法运营是即时性的,具有对象的不确定性和突发性,面对的是某一个运营者的某一次运营行为,不太可能获取该人属于持续经营的证据。如果非要取得持续经营的证据才能执法,这样的要求是不现实的,甚至是不可行的(例如:在多长时期内,抓到几次才算是持续?)。
     
        关于立法意图和立法技术。
     
        偶尔的有偿搭载、固定的拼车和黑车等等现象之间,的确有情节上的差异,但本质是一致的:付费坐车。关键的问题是:法律要约束什么人的什么行为?意欲达到什么目的?循着这样的思路,问题便易于展开。每一部法律或者每一条法律,其实都是为现实生活中的现实问题——量身定做的。不是你太迷茫,而是法律“缺根儿筋”。法律的粗疏,是由于具体的立法者(法案的起草者而非议会中的议员)对现实的疏远、隔膜和陌生。丰富、鲜活的生活,挑战学者、立法者和普通人们的智识。所有的理论都是为现实服务的,所有的理论也都注定来源于现实。
     
        战斗在执法一线的你们,并不比蜗居于书斋中的所谓的专家、学者更卑微、更低下,保持对现实的关注、对细节的敏感,就可以对现实问题给出更优的答案。
     
        新思想来源于现有思想,但不是现有思想的重复。
     
        规则(含法律)也是在不断地摔打、磨合中发展的。也许一个普通人的行为或思想,也可以融入规则之中。
     
        向为真问题寻求真答案的人们——致敬!
     
        天增岁月人增悟!岁月流逝心淡然!
     
        左  明
        2010-01-06
     
    DW贤弟:
     
        你好!
     
        大作已拜读。略谈感想如下:
     
        1、在第三部分中,“结合两部规章的规定”,是否为笔误(并未出现两部规章)?似应表述为:结合该规章的两条规定。
     
        2、你对“非法营运”所作的定义比《中华人民共和国道路运输条例》所作的定义,更细致、更具体、更明确。你的劳动成果主要体现在:对“营运”的深入分析。
     
        3、以你的定义为标准,对非法营运的认定在现实中会遇到难题。你在文中虽然也提出了具体的操作手法,但依然困难多多。试问:累计抓住几次方可认定为非法营运(即构成持续经营)?不同地区的执法人员是否可以在现场第一时间互通互联、共享资讯?
     
        4、非法营运的侵害客体?是单一的(例如:行政许可管理体制或者如你所言“合法营运者的利益”),还是复合的(二者皆有)?这又牵扯出另一个相关问题:道路运输市场是开放竞争的,还是封闭垄断的?
     
        5、非法营运现象的产生根源?解决之道?
     
        6、与非法营运“疑似”的其他一些行为的法律规范问题。
     
        7、营运服务的对象,不一定是消费者(根据《消费者权益保护法》对消费者所下的定义),也有可能是经营者,或其他主体(例如:学校、政府)。
     
        8、“现代商的具体种类”的介绍,似乎与本题关系不大。
     
        9、对执法者机械认定非法营运的成因分析这一部分,很好!
     
        关于非法营运,还可以发现很多微观或宏观的问题,也许我的提问太分散了,并非是你所关心的问题。
     
        我的感觉是:文中的精彩内容都是你独立发挥的部分,而引经据典、旁征博引的部分则显得僵化、呆板。
     
        我再次强调:实践出真知。专家、学者的见解,可以学习、可以借鉴。但是要想体现你自己的价值,绝不应该是简单的借用别人现有的知识、结论。
     
        有很多来自现实的有意义的问题,没有人关照、求解。敏锐的发现问题,借助自己的实践优势,去探索新的解决方案,这就是我们的发展空间。
     
        祝天天有收获!
     
        左  明
        2010-01-13


    【作者简介】左明,男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。


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