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《程序正义之基本要求解释:以行政程序为例》读后有感
发布时间:2008/12/4 11:00:00 作者:左明 点击率[1519] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】其他

    【写作时间】2008年


    注:该文作者:王锡锌 

      载于:《行政法论丛》第三卷,法律出版社2000年版 

      程序理念、程序本身与程序正义,是一起降临人间的。它们是不可分离的,是可以相互替代的。假设,还有程序邪恶的话,那样的程序是不被认为、称为程序的。所有的程序,都是以正义来标榜的。由于对正义本身的理解或判断尚且见仁见智,因此不足以程序的不同作为确定其公正与否的标准,更何况还有时间和空间的影响因素呢。 

      该文将行政过程中的制作决定程序视为对抗制程序,实在令人摸不着头脑。谁与谁对抗?这还用问吗,当然是行政主体与相对人了。仅仅有对抗者是不能解决问题的,当然还要有决定者。决定者与对抗者是何关系?决定者与对抗者之一能否身份重合?这才是问题的关键。 

      中立的指向显然应该是主体,怎么可能是冷冰冰的程序呢?恰如,我们听说过中立者、中立国,能说法律中立吗?制度中立吗?作为法律规则体现的程序,其内容是否对各方主体“一碗水端平”,更与中立一词相去甚远。法律内容的公与不公,更是千古迷局,无法破解。 

      保持中立的应该是程序中的能够决定纠纷结果的权力者。中立者的中立,的确需要制度保障,但是保证中立的程序与保障纠纷得到公正解决的程序是不同的,更是不能混为一谈的。 

      裁判者的中立地位问题的必然性和必要性,实在是显而易见、不证自明。恐怕几千年前的人类就早已认识到了这一点。可是结果如何呢?在过往的、无数的纠纷解决中,裁判者真正能够保持中立地位的又有几何呢?人类在高喊中立的同时,又无时无刻不在破坏着中立。人的基本属性是自利,公正,那只不过是美丽的传说。当自利遭遇到了公正,公正就——见鬼去了。纠纷的当事人,如果能够放弃自利而求取公正的话,人就不再是人了。人的另一个基本属性是社会交往。按说纠纷的局外人与纠纷没有利害关系,自然可以泰然处之。非也,人无往而不在社会交往的网络中,无一例外。循着网绳,任何表面不相关的两个网结都可以联系在一起。于是,纠纷当事人的自利性便可以循着网绳无边界蔓延,直到扩散到纠纷裁决者的身上(有的时候,扩散甚至是双向的,来自纠纷当事人和纠纷裁决者双方的饥渴的自利会相互寻找)。纠纷当事人通过满足纠纷裁决者的自利来满足自己的自利。自利,是横扫天下、笑傲江湖的法则。公正,只有在能够有效遏制自利在网绳上蔓延的情况下,才能实现。斩断网绳吗?那无异于毁掉人类。发现中立,不难做到,但是实现中立,却比登天还难。规则易改,人心难移。会发自内心的说“我错了”的人,才是真正的文明人。 

      中立,通常是针对是否受到外来干预而言的。偏私或偏见,是裁判者的个人素质或品德问题,与外来干预无关,进而也与中立与否无关。作为裁判者的主观思维活动,其偏与不偏,是很难察觉并做出判断的。现实中,只能对不公正的裁决结果本身做出判断,而几乎不可能寻根溯源去得出裁判者心存偏私的结论(除非严重到需要进行专案调查)。况且,偏私对不公正裁判的影响,恐怕是微乎其微吧?可能连业务素质差、不良动机这样的原因都比不上吧? 

      自卫,已经不是是不是权利的问题,而根本就是人的本能。试想一下:猪在被屠宰之前,还要拼命的嚎叫几声呢。自卫,既不会自动放弃,也不会被简单压抑。面对权力,相对人是不会轻易放弃抵抗的。除非:1、抵抗可能带来更大的损失;2、抵抗无效。听证,不过就是名正言顺的自卫的乔装改扮罢了。在没有确立听证制度之前,相对人从来就没有停止过抵抗,只不过抵抗大多以失败而告终罢了。仅仅确立了听证制度,并不等于抵抗就可以有效了。相对人的救星,要么是比行政主体更强大的自己,要么是比行政主体更强大的第三方。嚎叫,并不能挽救猪的生命。屠夫,对于猪的嚎叫,也是从不在意的。听证的价值和意义,也就可想而知了。 

      公开,可能是最好的防腐剂。在理论上,公开一到,公正即至。公开与公正呈正相关关系,绝对的公开,导致绝对的公正。公开的意义即在于:接受全体社会成员的内心评判。这样的评判是可以汇聚成为一种无形甚或有形的力量的。公开无效的可能:1、全体社会成员的总和尚不及做出决定者的力量强大;2、传播的手段、方式、成本等因素限制了接受传播的受众数量;3、社会公众的无知或麻木。要想让公开等于公正,还有漫长的路要走。 

      “看得见的正义”,何解?当然不应理解为“看不见的正义”的对称,而应理解为:看得见的才是正义,而看不见的就是非正义。 

      求助于“外援”(即聘请律师或其他“能人”),可能是在微观层面下最为有效的防卫措施。在角逐中,力量是决定性因素。人单势孤,总不如人多势众。 

      公正,一方面来自于裁决者的内心欲求,但更重要的、更根本的,还是来自于作用于裁决者的外部压力。力学定律,是这个世界的基本法则。 

      权力和行使权力,均是事实判断。权力的内容和如何行使权力,才是价值判断。人们惧怕的不应是权力和行使权力,而只是邪恶的权力内容和肆虐的行使方式。自由裁量权只是权力行使的一种具体表现形式,显然不等值于罪恶。只是给裁量权人留出了更多的犯错(如果立法者认为那是犯错的话)的机会。只要立法者愿意,一切权力——尽在掌握。至于权力到底是正是邪、是多是少、是收是放,则悉听立法者自便。学者所能做到的也仅仅是抽象、空洞的说理,听与不听、用与不用,已经是另外“世界”(假如认为理论与实务分属两个不同世界的话)的事情了。 

      说明理由的价值和作用,恰如在做几何习题中的证明一样。题目中给出了“已知”和“求证”,解题者必须通过完整的证明过程才能得出求证的结果(在理论上还应该包括不能证明求证的可能,但是在习题中是不会出现这种情况的)。假如解题者“省略”了证明过程,直接照抄求证的结论就算解题完毕,不仅要“吃鸭蛋”,恐怕还要挨耳光(只是夸张而已,教师自然是不能体罚、殴打学生的)。那是因为教师是严厉和理智的。可是在现实中,行政执法者和司法裁判者的背后,就缺少这样严厉和理智的“教师”。于是,没有说明理由(或充分说明理由)的行政决定和司法裁判便漫天飞舞。没有证明或证明错误的几何习题——不能得分,这是天经地义的。同理,没有说明理由的行政决定和司法裁判,天然不具有法律效力(也就是:说明理由是所有公法行为生效的必要条件);错误说明理由的行政决定和司法裁判,其法律效力可以受到质疑。推而广之,任何权力主体(不限于公法主体)针对其他主体做出具有决定性或判断性的权力行为,均需说明理由。 

      同等情况,不同对待,具有明显的不合理性。但是却不能因此原因而质疑该不合理的决定。除非将这不正自明的道理(同等情况,同等对待)以法律原则的名义写进成文法之中。 

      利益相反的双方发生争执,决定胜败的只有一个因素——实力。所有人为设计的企图尽可能抹杀他们之间差别的所谓体现公平的制度,都注定是枉然的。举重比赛是按照参赛者的体重区分级别的,目的就是要争取达到尽可能的公平。每一个级别都可以产生冠军,但也仅仅是本级别的冠军。如果可以跨级别进行比赛,那么许多冠军就不再是冠军了。在现实生活中,矛盾、争执无处不在,是没有可能按照某种标准去区分当事者的级别的。当小平民和大富豪发生了冲突,大富豪是不会去讲什么公平竞争的。一个小顽童与一个恒刚级的相扑运动员进行角逐,只能博得观众的笑声。制度可以给予弱者向强者发起挑战的机会,甚至一定程度的帮助,但却不能预先安排挑战的结果。而且,制度还不能做到使弱者与强者之间的冲突得以避免。也许,我们应该自动对号入座,将所有的制度设计均当然的理解为是以争执的当事者的实力大体相当为前提的。 

      如果发生了跨级别竞争,制度就不好使了。 

      2008.9.17.于幸福艺居寓所

    【注释】
    作者简介:左明,男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。


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