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左氏评析《益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案》
发布时间:2008/4/7 10:24:00 作者:左明 点击率[1291] 评论[0]

    【学科类别】其他

    【写作时间】2008年


    左氏评析《益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案》
     

      

    左明
     

      案例来源:《最高人民法院公报》2005年第8期 

      两个被上诉人的委托代理人,可谓中国行政法学界的“大腕儿”级人物。 

      周口市天然气城市管网建设项目的招投标活动,招标方与投标方(也包括中标方)并非行政法律关系(尽管招标方是政府),而是民事法律关系。《招标方案》与《中标通知》均不属于行政行为。54号文件,可认定为行政许可行为。 

      上述行为与原告是如何链接(即利害关系)在一起的? 

      政府的招标活动怎么会和一个没有资格参加投标的企业相关呢?即使在招标过程中有违法的情况又与原告何干呢?本案的关键是:在一个特定的区域内,奉行“一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位”的原则。即所谓的独家垄断,排斥任何其它竞争者。专营就意味着“一山不容二虎”、“一女不能二嫁”。 

      其实,原告的矛头应该指向2003年11月9日周口市建设委员会做出的周建城(2003)39号文。因为是该行为直接剥夺了原告曾经取得的“周口市管道燃气专营单位”的资格。该行为是2000年7月7日原周口地区建设局做出的周地建城(2000)10号文(即行政许可)的相反行为,直接否定了该文件的效力。而被诉的《招标方案》、《中标通知》和54号文件均没有直接产生上述效力。只是在事实上打破了“一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位”的格局,从而侵害了原告的独家垄断经营权。当然,原告就54号文件提起行政诉讼也是可以的。而招投标过程中的违法与行政诉讼无关。 

      一条辅线:原告与周口市燃气有限公司并存的问题。谁先谁后?如果周口市燃气有限公司在先,则原告无权获得经营权。如果原告在先,则周口市燃气有限公司无权获得经营权。此种情况下,原告应处于绝对优势地位,本应主动出击,“干掉”非法竞争对手。事实却是,原告处于被动挨打的境地,被周口市规划管理局责令停工(2002年9月23日做出)。如果原告认为这一行政行为违法,也应成为其打击的目标。 

      建设部建城(2002)272号文,成为导火索。看来,原告所取得的“周口市管道燃气专营单位”的资格已经成为市政府的“心头大患”,必欲除之而后快。只是一时找不到很恰当的借口,不好意思“霸王硬上弓”。虽然其间也实施过骚扰动作,即市政府常务会议纪要(2002)5号,但并未斩草除根。其实,建设部272号文连行政规章都算不上,远不能产生令行禁止的效果。但却正中市政府下怀,求之若渴。恰好借此东风将原告的“周口市管道燃气专营单位”资格一举拿下。为我所用,这就是规则在某些执行规则者心中的地位。 

      情势变迁,是可以成为废止行政行为的正当理由的。废止与撤销是不同的。对赋予原告“周口市管道燃气专营单位”资格的行政许可行为(即周地建城(2000)10号文),到底是应该撤销,还是废止呢?在现实中,是撤销,即周口市建设委员会做出的周建城(2003)39号文。撤销的理由(“缺少法律依据,不符合有关规章和规范性文件,属越权审批。”)是否成立呢?因没有形成针锋相对的诉讼,所以不得而知。即使是撤销成立,撤销也不会是“免费的”。基于信赖保护原则,只要能够证明原告是善意相对人,那么原告基于信赖所获得的利益(或付出的成本)皆应得到撤销者的合理补偿。原告是否为善意相对人?这需要被告一方去举证。 

      在本案中,可能废止是更为妥当的处置。建设部272号文,可以直接导引出废止周地建城(2000)10号文,使原告的既得利益归于消灭。而根本无须“兴师动众”,通过招投标来“暗渡陈仓”,以“曲线救国”的方式来达到专营资格易主的目的。市政府(不排除与第三人合谋的可能)“机关算尽”却不聪明,反倒吃了官司。不过他们可能也作了最坏的打算:万一原告喊冤,至少先把“生米煮成熟饭”,木已成舟,就有了“耍赖”的资本了。叹只叹,信赖保护原则所产生的政府补偿仅具有象征意义,与画饼充饥无异。如果充分补偿的话,投机取巧将无利可得。政府要想出尔反尔,就必须三思而后行了。常识:任何人不能从自己的错误行为中获益。但愿,信赖保护原则不会成为政府言而无信的保护伞。 

      本案中,终审判决书中语焉不详的“责令被告采取相应的补救措施,对原告的合法投入予以合理弥补。”很可能使被告以及第三人虽然输了官司,但却是实质意义上的赢家(也不知道被告花多少银子雇请的法学专家可能起到了至关重要的作用。高手果然出手不凡,谈笑间“明输暗赢”)。我们的政府,还不需要为自己的不诚信付出代价。试想未来的秩序社会,周口市政府如果还敢如此作为,定让它——倾家荡产,集体总辞职。 

      同理,所有适用于54号文件不应撤销的理由,也均应适用于周地建城(2000)10号文。但法官显然是双重标准,厚此而薄彼,甚至顾此而失彼。以前,我不懂什么是作局,慕尼黑会议到底意味着什么,现在,有点儿开窍儿了。 

      市政府居然也要赤膊上阵了,妄图在未来的项目公司中占有相当比重的股份(据说,还一分钱也不出,白占35%干股),足见该项目是不折不扣的——肥肉。你中标、我掺股,市政府霸道的嘴脸——暴露无遗。 

      所有的这些行为,居然是在光天化日之下、公开进行的。是不是我的眼花了??? 

      “投标人”误打印为“投票人”。“中标通知”误打印为“招标通知”。“保证确有实力的招标企业建设周口天然气城网项目。”其中的“招标企业”明显为“投标企业”之误。 

      职权法定——雾里看花。 

      市计委的职权是什么?没有法律依据。 

      请看最高法院的述说: 

      1、“从中央到河南省地方,此项工作已经交由各级计委负责。”这是“上行下效”,是客观现实,但却不是法律依据。 

      2、“国务院专题会议精神和河南省政府办公厅豫政办(2002)35号文件规定”,均与法律无缘,甚至连行政法规和行政规章的边儿也不沾。 

      3、“周口市委编制委员会周编(2002)25号文件”,疑似执政党党内文件,更与职权法定无关。且效力级别极低,与自我授权已经相去不远。 

      4、“建设部第62号令”,这倒是一个名正言顺的行政规章。遗憾的是,这唯一的正当依据却被法官无情的抛弃了。原因很简单——犯上。该规章明白无误地规定“建设部门负责城市天然气管理工作”,而不是计委。但这一规定却与国务院和河南省两级政府的意思表示不符,所以被弃置不用。 

      直接的、悍然的有法不依,这就是最高法院通过具体的行动向世人做出的宣示。看来,最高法院还是不敢“冒犯”国务院。错过了一次给国务院上一堂生动的法制教育课的良机。 

      恰恰是由于不同机关的职责不分、朝令夕改,导致本案纠纷发生。 

      本案应演化为一场——(行政)权限诉讼。 

      “专营”是何含义,应以规则为依托,而不能各抒己见。 

      互不隶属的两个行政机关,一个发现另一个行为违法(以至于妨碍了自己行使职权),怎么办?正解:没法儿办。现实是:迂回战术,通过共同的上级,协调解决。只要自己能够行使权力,别人是否违法、是否应该被追究责任,与己无关。 

      司马昭之心——路人皆知。 

      市计委可能不知道益民公司的存在吗?可能不知道周地建城(2000)10号批文的存在吗?可能不知道“一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位的原则”吗?除非它不负责该项工作,否则,不知道就已经构成违法(事实认定不清)。 

      5000万元“保证金”是什么?是——门槛,是“拦路虎”。果然成功地达到了使益民公司无力投标的目的。其数额之高已经远远超出了正常保证金的上限(投标总价的2%,最高不得超过80万元),根本就不是保证金了,而是公开的“进入壁垒”(当然,由于招投标活动是民事法律行为,只要不是法律明确禁止,不会认定为违法行为。)。很明显,贯彻实施建设部272号文只是幌子,从原告手中夺走“周口市管道燃气专营单位”资格才是目的。弃旧爱而取新欢,周口市政府活脱脱一个——“当代陈世美”。如此的“生活作风”,定会令世人避之犹恐不及。 

      在传媒发达、信息通畅的今日,廉耻问题被空前放大了。以前的无赖:“我就臭不要脸了,你能把我怎么样?”的确,“被臭不要脸之人”可能很无奈。但是现在,有太多的可能观众在饶有兴致的玩味着这样的臭不要脸,使臭不要脸之人寸步难行。 

      公开招投标,只是看上去很美。有无数的“猫儿腻”可以使公正变为不公正。唯一不能颠覆的就是:强胜弱败。恶意串通,决不仅仅局限于投标人之间,更多的情况是发生在投标人与招标人的代理人之间。在以政府为招标人一方时——尤烈,因为国家是不会思考的——傻子。谁可以、应该成为国家的代理人?这是一个十分严峻、严肃的问题。 

      行为违法与违法行为产生实际效果,是可以分离的。市政府占“干股”的意思表示,本身构成违法无疑,不以获得实际收益为前提。恰如:“偷了,但没偷着,所以不能算偷。”一样荒唐。 

      法律的确没有禁止官员可以成为专家,但官员以专家身份隶属于企业并从事经营活动,则在必禁之列。 

      错漏百出的招标(可能涉及:1、招标主体;2、标的项目;3、设定条件;4、私自“搭车”;5、招标程序;6、招标方式;7、招标期限;8、专家构成等方面),仅仅因为已经成为事实,就堂而皇之的“不容更改”了吗?到底是因为公共利益可能受损,还是因为当事人利益必然受损(数额可能巨大)?现逐一辨析:1、延误“西气东输”的后果是什么?没有交代。2、第三人不能中标的损失由于应得到政府的补偿,能否因此而转化为公共利益的损失?这分明是对当事人损失的美化。3、“照付不议”合同作废。请问,在此之前,周口市民及企业就没有使用天然气吗?难道,签订不了“照付不议”合同周口市民及企业就要“喝西北风”了吗?此外,中石油公司并不会关心谈判对象的名称,而在乎的是其资质和实力。“照付不议”合同的签订是必然的,也是符合中石油公司的利益的。失去“西气东输”接口机会,当属无稽之谈、杞人忧天。假想的所谓的公共利益的损失是根本不存在的。 

      让我们做最美好的设想:原告的合法投入得到了合理的弥补。这已经是最理想的结果了。至于未来的基于垄断地位可能获取的超额利润,连想都不要想了。这其中的利弊得失是一目了然的,不诚信者是有巨利可得的。说穿了:第三人先投资接管原告的所有前期投入,取而代之,便可坐享之后源源不断的垄断利益。政府在其中只是扮演一个“过路财神”——经手人,把第三人的投资以政府补偿的名义转交给原告,便可名正言顺的将其轰走。至于政府工作人员(甚至审理案件的法官)是否从中“大捞一票”,我等就不得而知了。 

      多么精彩的一出巧取豪夺的戏剧,至此隆重谢幕。 

      2008.3.21.于幸福艺居寓所 

      


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