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左氏评析《点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案》
发布时间:2007/6/19 15:57:00 作者:左明 点击率[1540] 评论[0]

    【中文关键字】案例评析

    【学科类别】法律教育

    【写作时间】2007年


    一、核心问题:14号文件的性质?
      福鼎市政府下发的鼎政办(2001)14号《关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》文件(以下简称14号文件)是何性质?因未见原文,只能按照案情提供的信息进行推测。
      首先,从是抽象行政行为,还是具体行政行为这一角度切入。抽象行政行为的本质是制定规则,而具体行政行为的本质是执行规则。按照判断抽象行政行为的几个标准,现逐一分析如下:
      1、对象不特定。14号文件是发给谁的?问得好!最标准的答案应是以该文件的抬头称呼为准,该主体就是14号文件的直接相对方。肯定不会是本案原告。会是本案第三人福建玄武石材有限公司(以下简称玄武公司)吗?按说有可能,否则玄武公司怎么可能成为本案第三人呢?可按常理,又不像。堂堂市政府怎么会给一个企业下发文件呢(特别是在没有该企业的申请的情况下)?
      2、反复适用。虽然案情中有这样的细节:“2000年,被告曾通过下达鼎政办(2000)59号和60号文件。”但还不能因此来证明该文件就不能反复适用。经过一定时间(也许是一年),就相同问题再次发文,是因为情况发生了变化,原来的文件不再适用了,所以做出了调整。在变更、废止之前的期间(也许是每年),则持续有效。
      3、时间向后。从文件的内容来看:有涉及“要求”玄武公司本年内持续、不断的倾斜供应的内容。在文件下发实施之后至失效之前,其效力是持续的。
      4、不能直接强制执行。14号文件显然符合这一特征。正如被告所言:“不直接产生法律后果”,也没有办法产生直接的法律后果。假如玄武公司——“抗旨不遵”,市政府拿它也没有办法,因为根本就没有依法制裁的依据。
      小结:市政府发号施令的对象通常限于自己的下属和辖区内的众多市民和组织,很难想象会针对一个特定的个体——太“掉价儿”了,太“有失身份”了。例如:国务院就几乎从不做出具体行政行为。市政府意欲——制定规则,依自己的意愿而并非法律对有限资源进行配置。14号文件当属抽象行为。尽管14号文件中明确涉及了本案第三人,但第三人并非该文件的唯一指向的对象。
      其次,从是外部行为,还是内部行为这一角度切入。
      “有趣”的是,案情明白无误的表述:“该文件以通知的形式下发到福鼎市各乡(镇)人民政府、街道办事处、市直有关单位和龙安开发区管委会。”这就使问题更加扑朔迷离。何谓“通知”?《国家行政机关公文处理办法》第七条第一款第五项有云:通知是指“发布行政法规和规章,转发上级机关、同级机关和不相隶属机关的公文,批转下级机关的公文,要求下级机关办理和需要周知或共同执行的事项。”
      该通知的抬头称呼很可能就是福鼎市各乡(镇)人民政府、街道办事处、市直有关单位和龙安开发区管委会。他们才是通知直接指向的对象。
      为什么要发给这些“不相关”的机关?怎么可能不相关呢,而恰恰是大大的相关。问题已经逐渐清晰了:14号文件极有可能是直接发给这些机关的,而不是直接发给玄武公司的。内容可能是:要求市政府的下属有关单位,按照市政府的统一安排和部署,做好各自所属(本辖区内)的石材企业的扶优扶强工作。为了防止出现偏差,各单位要各负其责,监督管理,落实到位云云。其中,玄武公司不过就是——顺带提及,是整个战略部署中的——马前卒,是实现整体目标的一个必要条件。很显然,玄武公司不论是否听从市政府的安排,对自身都不会有任何有利或不利结果(石材原料卖给谁不是赚钱呢?又不愁卖不出去)。该文件最重要的内容当属对优强企业的认定和扶持标准,该文件的受益人是这些企业。这些企业才应该是14号文件的主要的、真实的相对方。
      此外,其余八百余家石材加工企业也必然会受到该通知的影响。
      小结:该文件真是“棍扫一大片”,直接、间接涉及了诸多主体。但从“外观形态”上来分析,当属内部行为。
      第三,从是法律行为,还是事实行为(即被告的自我辩解:是行政指导行为)这一角度切入。
      行政指导的本质是:相对人自愿接受行政机关基于行政权做出的没有法律效力的行为。玄武公司是否自愿,是其主观判断问题。而是否具有法律效力,则是较为客观的法律判断问题。14号文件是否为行政行为,是否侵犯了玄武公司的经营自主权,必须通过其具体的文字表述来印证。不能随意——跟着感觉走。遗憾的是,案情并未提供相应的内容。关键的是,14号文件具有非强制性的——可能性——是存在的:玄武公司按照市政府的“意思”去做,不会给自己带来不利后果,还可以“讨好”市政府,何乐而不为呢?因此,强制不是必须的。在否定14号文件是行政指导行为这一点上,法官的论述是——不充分的。
      小结:难题出现了:14号文件是没有法律依据的违法行政行为,还是没有法律效力的行政指导行为?
      总结:怪胎——14号文件。
      这是一个糅杂了若干事项的文件,其中也涉及了方方面面的主体,简单、机械的按照理论的方法、标准对其性质进行定位,恐怕难以准确。
      可能也只有在理论上会“认为”这种行为——很怪异。在现实中,这种情况——太正常了。我们全国各地、各级的“父母官”们,每一天、每一时、每一刻都在“勤勉”的开展着这样的“伟大而神圣”的工作:关心人民疾苦、关注企业命运、关爱一切一切。没有什么事情是他们不可以做的,无论做什么事情都有太多的理由和赞歌。他们简直就是——救世主。就是在这样的光环的照耀下,无数的类似于14号文件的政府行为——满天飞,无处不在、无时不在。以良好初衷为借口,以行政指导为幌子,彻底抛开法律的实体与程序控制,我行我素,全领域、全时空大肆干预社会生活,在事实上造成了无法计数的——灾难。踢开法律搞行政的感觉——真爽!这就是各级政府及行政首长的真实写照。尽管这样的行为既没有法律依据,也没有强制的效力,却能够让相对人像“着了魔”似的——顶礼膜拜、谨遵恪守。非顺乎民心也,实在是权力型社会使然。所以,在目前任何以行政指导为名的行为都必然“潜伏着”、“暗含着”——权力的鬼影。
      14号文件与《行政诉讼法》所限定的并为理论所归纳的具体行政行为——相去甚远。
      在没有清晰解决被诉行为的准确属性的情况下,本案裁判的结果也就毫无意义了。
      二、问题:关于14号文件的法律依据。
      被告因不能如期提供14号文件的法律依据而败诉。不仅被告找不到,任何人也找不到,根本就不可能有。但不应只有一个结论:行政行为违法。至少还有可能是行政指导行为,行政指导行为是不需要直接的、明确的行为规范依据的。
      福鼎市政府的确“死”得有点冤。
      三、令人捧腹的原告。
      原告诉称:“平均每个加工企业只能得到不足98方。”请问:平均——从何而来?是原告的期望吗?还是现实的分配原则?为什么会平均?为什么要平均?请原告——告诉世人。平均,可能只是原告毫无理由、毫无根据的虚妄假设吧?失去了这一前提,何谈侵犯了原告的利益?在垄断者(企业或政府)面前,是没有道理可讲的。讲理的前提——打破垄断。
      原告减产是事实,但减产的原因,是第三人的倾斜供应直接导致的,而不是市政府下发14号文件这一行为。即使第三人是“遵照”市政府的指示而为,在原告与被告之间还是需要第三人来——“链接”的,在不能说明原告不能直接通过起诉第三人来实现权利的前提下,是跨越不过去的。
      最为关键的是:第三人减少(比以前)给原告的供应量,是谁侵犯了原告的什么权利?是法定权利,还是约定权利?首先,不可能有这样的法律规定。其次,如有约定(关于供应量),问题就简单了,违约之诉——简便易行,没有必要——如此绕弯儿。遗憾的是:都不是。原告根本就没有主张平均分配石材原料的任何根据,也不可能有。平均的份额,根本就是原告不切实际、一厢情愿的——幻想,没有任何可供支撑的依据。平均分配,那不是天然的平等,也不是原告不需论证即可拥有的所谓的平等权。凭借着“假想的权利”提起诉讼,当属——无稽之谈。
      又假如:没有14号文件,而是第三人自己根据自己的主观“好恶”,随意、任意划分石材供应的比例(甚至为零,即拒绝交易)给不同的石材加工企业,又当如何?又能奈其何?第三人根据自己的意愿处置自己的权利(自有财产处置权、自主选择交易对象权),有何不妥吗?而且没有违反法律,没有损害国家、集体或他人的合法权利,没有违约,是标准的——合理合法的行为。
      又试想:即使本案原告胜诉,但第三人并不受本案裁判的任何约束,若仍不改变倾斜的石材供应比例状况,原告,除了赢了这场官司之外,还能得到什么呢?恐怕只能是:竹篮打水——一场空。
      原告,你是垄断游戏中的——“任人宰割者”。所有的资源都掌握在垄断者的手中,因此,所有的道理也就都在垄断者的一边。原告空洞的指责垄断者不和你(或少和你)交易,是多么的“不合时宜”呀。原告将所有加工企业不加区别的都定位在第一级(即同级)供销合同下线企业的假设,又是多么的不合情理呀。这很有一点“计划经济”的味道。现实必然会“衍化”出一些二级或三级的石材原料批发、零售商。
      就像所有的汽油加工企业,不可能都直接到大庆油田去均等的购进原油一样。
      另外,如果有新的加工企业加入这一阵营,一定会起到“稀释”的作用,供应总量不变,原有企业的供应量势必减少。难道不可以吗?难道因原有企业“减产”就不允许吗?能把这样的减产称之为利益受损吗?不要太霸道了。
      本案暴露的仅仅是经济领域的垄断,并未真正涉及行政乃至国家权力的畸形垄断所造成的普遍的、无所不在的、甚至使人麻木的、习以为常的不公平、不效益给国家所带来的——深重灾难。
      一个“均产主义”的梦想——应该被打破了。
      四、柳暗花明:公平竞争权——浮出水面。
      公平竞争的前提是:企业自主、独立竞争。恰如:下棋比赛的时候,是不能有人支招的。如果有行政权力介入,“帮助”其中部分竞争者,则明显违背——独立参与竞争原则。这样的帮助行为就侵犯了其他参与竞争者的公平竞争权。同时,公平竞争所追求的是:公平的环境和条件,而不是平均的结果。竞争的结果相同(平均分配石材原料)并非公平竞争的体现。很显然:原告——词不达意。原本应该是主张公平竞争权受到侵害,却错误的表达为经营权(具体表现为减产)受损。导致原告提出的本案的诉因是——不能成立的。
      五、遗漏的问题:14号文件的做出主体:市政府的办公室。
      市政府的办公室显然不具有行政主体资格。如果是以办公室的名义署名、盖章,14号文件应属无效。但没有任何人对此质疑,可能人们普遍认为:难道办公室还不能代表市政府吗?难道办公室还能违背市政府的意愿吗?即使市政府能够事后追认,该行为也是存在明显瑕疵,需要补正。各方各面均无异议,微观领域的依法行政——由此可见一斑。
      六、祸端:畸形的市场。
      全市只有一家玄武岩开采企业(即本案第三人玄武公司)。势必造成垄断态势(不知是何成因?是自然形成,还是行政干预?)。在这一领域,玄武公司完全可以——翻手为云、覆手为雨,呼风唤雨,唯我独尊。
      封闭的市场。为什么玄武岩荒料只向本市的石材加工企业供给(即第一次供给。当然,该市的石材加工企业还可能成为“二道贩子”)?
      惊人的数字。在“狭小”的福鼎市内,居然聚集了多达920余家石材加工企业。真是不可思议,难道其中有暴利不成?那么,该市周边有没有企图“分一杯羹”的市外石材加工企业的存在?
      七、狡猾的第三人:脚底抹油——遛了(不愿也不敢出庭参加庭审活动)。
      这是明智之举。出庭就有可能被法官询问(中国模式),不说不行,又不敢说真话(怕得罪市政府),有可能承担虚假陈述的责任,不去倒清爽。第三人是证明市政府的行为是否为行政指导的关键人物。是否存在“强制干预”,第三人应该能够提供直接证明。
      八、探讨:行政扶持优强企业的想法和做法。
      原告认为:“强劲、优势的企业只能通过公平竞争显露出来,不能通过行政手段扶持起来。”这是一个颇耐人寻味的话题。在没有其他前置条件的情况下,这一命题是可以成立的。企业的根本属性是:自由、独立、营利。国家(通过行政机关)没有对具体的企业进行扶持的义务和原因。国家属于全体国民,而不属于少数特定的企业,政府应为全体企业服务,而不应——厚此薄彼。但在特殊的情况下,出现了特殊的理由,则应例外。如:公用企业(低价而亏损)的补贴,为了鼓励出口创汇、提高创新能力而对某个领域全行业给予无差别、一体化的税收优惠措施,等等。
      同理可证:政府对高等学校的扶优扶强政策的——荒唐性。
      九、探讨:优强企业认定的争议。
      被告的文件规定,年产值500万以上的企业可以被认定为——优强企业。优强企业的待遇:在资源有限的情况下,可以获得确定的、较多的资源。看来,是实质的优待,而不仅仅是——荣誉称号。于是争议接踵而至:1、关于这一标准,可能存在争议。为什么是500万,而不是其他数额?2、关于这一待遇,也可能存在争议。凭什么要倾斜供应?3、具体认定优强企业的过程和结果,更可能存在争议。而且这一争议是最显见的,这一争议本身的正当性和付诸解决的可操作性是——最没有争议的。本案中的市政府在这一点上——出尔反尔,前后矛盾,将不具备自己制定的标准的企业确定为优强企业。这不仅仅是滑稽的问题了,而是公然的违规操作,其结果必然应当无效。
      难题出现了,谁来启动争议?谁来解决争议?
      关于认定结果的争议。看起来,简单明了,是非立判。但是操作起来,却比登天还难!!!能因此提起一场诉讼吗?是行政确认之诉吗?一连串的问题出现了:政府认定优强企业的行为是行政确认吗?认定的法律依据是什么?没有,统统没有。有的只是——土政策,长官意志——灵机一动、计上心来。认定的标准和认定之后的优待,都是——拍脑门拍出来的。依法行政,在某些市长大人(也包括更大的大人)的心目中,那只不过是基层执法人员的准则和信条,与我无关。对我来说——言出即法,法随我行。天哪,原来“法”就在他的脑袋里,那谁还敢和他打官司呢?
      在上述问题没有办法解决的情况下,法院是无法审理这一争议的。
      综上:
      在中国,行政权在终极意义上垄断资源及其分配。本案所反映的客观事实是——行政权一手遮天,遍及社会的每一个角落。且行政权的行使在“高层”(通常表现为——文件)几乎是不受约束的。除了狭义的执法机关的执法行为之外,其余的行政机关所做出的行为(除了正当、合理的事实行为之外),几乎没有什么法律依据。行政机关就是根据自己的意愿制定规则并执行规则。
      行政权介入社会(即国民生活,或曰:私权利)的——度?在本案中,市政府扶优扶强的初衷和目的也许是良好的,可能是:优化资源配置、提高生产效率、减少重复建设、营造有序环境等。但是,公权力行使的一个重要原则是:必要性原则。如果说要想达到上述“美好”的愿望,只有通过行使行政权的方式才能唯一实现,那么,符合必要性原则。否则,就很可能属于——多此一举。企业之间通过公平竞争,完全可以达到同样效果。即使出现无序竞争,需要规范的也仅仅是竞争行为,而不是竞争结果。本案市政府——越位无疑。仅有良好的愿望,永远不应成为做出行政行为的充分理由。
      这是一个行政权什么都管的社会,也是一个行政权大量出自行政机关自己的社会,而且还是一个全社会(包括立法机关、司法机关和国民)都认为上述现象是再正常不过的社会。
      粗线条的审判方式。政策导引,结论先行,再随意“拼凑”一些证据或理由,有时干脆就直接——推理(也不完整)了之。
      14号文件的确——罪该万死,但不应该是这样一种死法(其实在压力之下,市政府已经将其“自裁”了),由法院稀里糊涂的给推上了断头台。法院还仅仅是一种工具,一种为了实现并非法院应有职能的工具。指示、政策、民怨、舆论都在实质性的影响着司法,使司法沦落为一根——打狗棍。即使没有任何来自外部的压力,法院自己也不具备自觉自悟的能力,法院也没有做好可以独立自主的各项准备工作,哪怕是——纸上谈兵。
      
      2007.3.20.于幸福艺居寓所
      

    【注释】
    案例来源:《最高人民法院公报》2001年第6期


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