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从案例到判例 ——读《论实现案例指导制度向判例制度转型的五个问题》
发布时间:2020/11/23 18:15:28 作者:左明 点击率[11] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】案例;指导性案例;案例指导制度;判例

    【学科类别】理论法学

    【写作时间】2020年


      《论实现案例指导制度向判例制度转型的五个问题》,作者:张骐;出处:《钱塘法律评论》2019年第1期。我所阅读的文本来自于“北大法律信息网”。法宝引证码:CLI.A.0110887。
     
      该文作者简介:张骐,北京大学法学院教授、最高人民法院案例指导工作专家委员会委员、中国法学会比较法研究会副会长、中国法学会案例法研究会副会长。
     
      判例,在英美国家里算是一个老掉牙的东西了。可是,还真就人想把它给移植到中国来。这件事儿,绝对够新潮。
     
      那就让我们大家都来开开眼吧!
     
      “早在2010年12月26日,时任最高人民法院副院长的张军大法官就指出,‘我国案例指导制度的最高发展阶段,就是要建立起具有中国特色的判例制度。’这是由判例在当代中国法律体系中所具有的重要功能、判例在建设法治国家和进行社会治理的过程中所具有的重要作用决定的。2017年8月1日起施行的《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》设立了类案与关联案件检索机制。这个文件使得判例的使用开始进入制度化的轨道,使得一种事实上的判例制度呼之欲出。可以说,当前建立具有中国特色的判例制度的条件已经成熟。”
     
      我很想当面请教一下“时任最高人民法院副院长的张军大法官”:您知道判例制度到底是什么吗?您所谓的“具有中国特色的判例制度”,到底是个什么东西、是个什么玩意儿呀?
     
      当然,我也很想当面请教一下该文作者:您知道判例制度到底是什么吗?您根据什么就能说、就敢说判例在当代中国法律体系中具有重要功能、判例在建设法治国家和进行社会治理的过程中具有重要作用呀?
     
      请问:《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》设立的“类案与关联案件检索机制”与判例的使用,有什么必然联系呀?“事实上的判例制度”到底长啥样儿呀?
     
      必须请该文作者不吝赐教:您根据什么就能说、就敢说“当前建立具有中国特色的判例制度的条件已经成熟”了?
     
      一、为什么要转型?什么样的转型?
     
      “在中国,判例的使用正日益成为一种普遍的实践。”
     
      在没有明确界定何谓判例的情况下,这种说法根本就是毫无意义的。
     
      “首先,在数量上,案例指导制度下的指导性案例数量是相对确定且有限的,指导性案例太少,难以满足实践需要。而判例制度下的判例数量,则可以增加几十倍。”
     
      请问:确定指导性案例的标准到底是什么?指导性案例的数量是如何确定的?到底有多少指导性案例才能“满足实践需要”?
     
      请问:判例的数量是指导性案例数量的“几十倍”,何出此言?根据何在?
     
      “其次,在效力上,案例指导制度中指导性案例的效力模糊,而判例的效力相对明确。由于效力模糊,所以出现一些指导性案例的‘隐形使用’,同时,与越来越多的司法实践需要判例指导形成不和谐对比的是,将近三分之一强的指导性案例未被有效利用。”
     
      拜托!案例指导制度中的指导性案例,根本就不具有法律效力,根本就不存在“效力模糊”的问题。
     
      请问:“判例的效力”,从何而来?是主观想象、还是法律规定?何来“相对明确”?
     
      请问:指导性案例的显性使用到底是什么样子、什么状况?还请不吝赐教。
     
      请问:“越来越多的司法实践需要判例指导”,这是客观事实吗?事实恐怕是越来越多的司法实践需要——指导吧。
     
      请问:“指导性案例未被有效利用”的原因何在?难道是因为“效力模糊”吗?恐怕是不好使、不适用吧。如果真是好东西的话,那还可能“未被有效利用”吗?
     
      “再次,在生成机制上,案例指导制度基本生成机制是行政性的,而判例制度的基本生成机制是司法性的。”
     
      好一个“行政性”与“司法性”之别!不明就里的人还真有可能会把这种差异给当成一回事儿,而谙熟现实的人则都明白:在今日之中国,就连整个司法制度都是“行政性”而非“司法性”的,这种差异也就只能是——逗你玩儿。
     
      “这里说的‘转型’,是说从性质上、结构上将既有的案例指导转型为判例制度,并不是取消现有的案例指导制度。我们可以用蝉的蜕变来比喻两种制度的关系以及这种转型过程。案例指导制度是判例制度的幼虫阶段,判例制度则是案例指导制度的成虫阶段。”
     
      一方面,该文作者口口声声的说转型“并不是取消”;而另一方面,该文作者却有信誓旦旦的说“案例指导制度是判例制度的幼虫阶段,判例制度则是案例指导制度的成虫阶段”。
     
      倒要请教:难道幼虫与成虫是并存关系吗?难道成虫“并不是取消”幼虫吗?
     
      如此高妙思维,可真是神出鬼没呀!
     
      “如果用学术话语来说明这种转型过程的性质,法国哲学家德里达所提出的‘替补’,则更准确地揭示了案例指导制度与判例制度的相互关系。判例制度是对制定法的‘替补’,是在制定法的规定需要解释、制定法的规定相互冲突、或者制定法缺乏规定时的替补;案例指导制度则是在中国基于种种原因作为判例制度的‘替补’而走上历史舞台的。”
     
      我晕!难道出自“法国哲学家德里达”之口的“替补”二字,就是“学术话语”了吗?
     
      认为“判例制度是对制定法的‘替补’”,这种说法还是说得过去的;而要说“案例指导制度则是在中国基于种种原因作为判例制度的‘替补’”,则实在是令人错愕!在今日之中国,判例制度自身尚未取得正当、合法的地位,那又何来什么“替补”呢?
     
      按照该文作者的这番表述,从形式逻辑的角度便可以推导出如下结论:案例指导制度是对制定法的“替补”。
     
      制定法,肯定不完备,也注定不可能完备。请问:是否因此就需要给制定法去匹配什么“替补”吗?制定法当然需要解释、制定法必然会出现相互冲突、制定法定然缺乏详尽且细致的规定……难道这些情况就是出现、形成判例制度或者案例指导制度的充分理由吗?
     
      制定法体系,是有着自己的思维逻辑的。这种思维逻辑与非制定法体系的思维逻辑是截然不同的。在这个非此即彼的选择上,是不存在兼容并包的“杂交”的可能的。
     
      请问:谁是全国人民代表大会及其常务委员会正当且合法的“替补”?难道是最高法院吗?难道是不区分审级的所有法院吗?
     
      应该确认:他人的措辞和别样的制度,可不是能够随便拿来使用的。
     
      “经过八年的实践,我们发现作为替补的案例指导制度已经不敷实用,所以在既有经验和实践的基础上,用判例制度作为案例指导制度的替补,又被提上议事日程。这看似某种‘循环’,实为否定之否定的螺旋式上升,是顺应司法规律大势的主动作为。”
     
      请问:被时间和实践检验之后的结论,到底是案例指导制度“不敷实用”,还是案例指导制度自身指导思想错误、实际操作无效呢?应该自有公论。
     
      忽而是“作为替补的案例指导制度”,忽而又是“用判例制度作为案例指导制度的替补”,这肯定不是什么看似“循环”或者自诩的“否定之否定的螺旋式上升”,而分明是清脆的打脸——完全就是口不择言、表述不当。
     
      敢问该文作者:何为“司法规律”?还请不吝赐教。
     
      “所谓时代叠加,是说我们当下虽然已经进入现代社会,但现代化的任务还没有完成、现代性还没有实现,前现代的思维与行为还随处可见,而后现代又在互联网、大数据、云计算和人工智能等的裹挟中迎面扑来。”
     
      请问:时代,能够“叠加”吗?
     
      可能会有前现代、现代和后现代的称谓或者说法。但是,可以交织、叠加的则只能是时代特征——文化、文明现象,而一定不会是时代本身。
     
      所谓的“时代叠加”,只能是一种用词不当的表达方式。
     
      “借用美国法社会学家诺内特、塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会》所使用的概念,我们的法律处于压制型法、自治型法与回应型法三种类型法相互交织、相互重叠、相互渗透的时期。”
     
      能够不分时间、不问地点的随便借用他人在其作品中自创的概念吗?
     
      在不对“压制型法、自治型法与回应型法三种类型法”进行明确界定的情况下,就直接进行借用,如此操作合适吗?
     
      二、变换视角与定位,增加判例的有效供给
     
      (一)来自司法实践的两个问题
     
      “调研过程中,笔者发现,地方各级法院的广大法官及其他法律工作者对于判例(案例)实际上有相当大的需求,广大法官在日常审判工作中十分需要案例指导,而目前指导性案例的数量和种类都不能满足他们工作的需求,他们所需要的案例没有被纳入现有的指导性案例中。”
     
      请问:全国各级各类法院的广大法官和其他法律工作者真正需要的,到底是什么?难道会是——“判例(案例)”(也不知道到底是指判例、还是指指导性案例。肯定不会是普通的案例)吗?
     
      并非开玩笑:广大法官在日常审判工作中,恰恰是因为不会裁判某个或者某类案件,所以才会需要指导。请看清楚:他们需要的是指导,而不是指导性案例,更不会是:只有“洋鬼子”才知道是什么东西的——判例。
     
      有限的指导性案例怎么能够应付的过来无限的新奇问题呢?即使是无数的判例也无法解决新奇的问题。
     
      好一个“没有被纳入”!言外之意:“他们所需要的案例”,肯定是有的,只是“没有被纳入现有的指导性案例中”。我晕!难道这也可以算是问题吗?难道这也可以成为问题吗?能够照猫画虎、照葫芦画瓢不就行了嘛!还有必要去在意、去计较那只猫、那个葫芦是否在指导范围之内吗?
     
      “此外,法官是否可以对先例进行否定性评价,也存在疑问。”
     
      请看:在判例之外,又冒出来了一个“先例”。这可真是神出鬼没、异彩纷呈呀!
     
      请问该文作者:中国法官是否可以对判例进行否定性评价?是否可以拒绝适用判例?请务必正面回答。
     
      “一位在高级法院工作的资深法官在即将做出判决时,发现本院曾经作过一个与此案类似案件的判决,这位法官主张援引先例,但该案裁判理由有问题;对于此案的争议问题,该法院已经对之前的观点有所调整。这位法官因此想在判决书中做出回应。但是,担心前案当事人有可能根据法官对新案的判决要求再审,惹上麻烦,就放弃了对那个先例的援引。这位法官对我们说:‘对先例问题,往往只敢做肯定性援引,不敢做否定性评价’。”
     
      作为“在高级法院工作的资深法官”,只是到了“即将做出判决”的时候,才“发现本院曾经作过一个与此案类似案件的判决”,虽然略显迟钝、麻木,但却犹未为晚。
     
      请问:何谓“援引先例”?与适用判例是何关系?援引是否等于适用?先例是否等于判例?援引什么?如何援引?
     
      请问:“该案裁判理由有问题”,这话到底是从何说起呀?这个结论是谁得出的?是该法官?还是该法院?抑或是其他主体?该案是否因此而应该被认定为错案呢?
     
      好一个“争议问题”!请问:到底是谁与谁进行争议?
     
      好一个“有所调整”!请问:到底是如何进行调整的?
     
      好一个“作出回应”!请问:到底打算如何作出回应?
     
      好一个“要求再审”!请问:难道仅仅是“根据法官对新案的判决”,就可以要求再审吗?
     
      好一个“惹上麻烦”!请问:是否会惹上麻烦,是法官在裁判时应该考虑的因素吗?
     
      好一个“放弃”援引!请问:是否援引,是法官个人可以随意决定的吗?
     
      对于所谓的“先例”,到底应该持有什么态度,这根本就是没有法律规范给出答案的问题。
     
      诸位请看:这一连串的现象和操作,真是令人耳目一新、目不暇接呀!这很有可能就是真实的司法现状。
     
      朋友们,你们还会对中国的司法抱有任何的幻想吗?
     
      “这既涉及到判例的退出机制问题,也涉及判例的效力问题。”
     
      请看:关于所谓的判例的“退出机制问题”和“效力问题”等等问题,根本就没有任何明确的规范。
     
      (二)变换视角与定位:从裁判理由看判例
     
      “指导性案例的性质是一个困扰中国法律人对判例制度的把握、妨碍判例发挥作用的突出问题。”
     
      请看:就连指导性案例的性质都还没有搞清楚、整明白呢,就敢去奢谈“对判例制度的把握”、去发挥判例制度的作用,这不是在说梦话呢嘛!
     
      “2014年1月26日,最高人民法院发布了指导性案例第23号:孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案,对知假买假者或称所谓‘职业打假人’的知假买假行为予以肯定。然而,重庆市高级人民法院2016年在《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》中,做出了与指导性案例第23号不同的规定。该规定不支持所谓‘职业打假人’的知假买假行为,拒绝这些人作为‘生计法宝’的‘惩罚性赔偿’请求。于是问题出现了:假如在重庆发生一起‘职业打假人’知假买假的案例,重庆的地方法院按照重庆高院的上述规定,对其知假买假的行为不予支持,是否合法?”
     
      知假买假者是否可以适用“惩罚性赔偿”(其实我不认为这种赔偿是惩罚性的,而且我也不认为可以制定惩罚性赔偿的规定。感兴趣者,请参阅拙作《双倍索赔,张冠李戴;知假买假,意欲何为》,发表于北大法律信息网)条款,这是一个现实存在的真问题。
     
      毫无疑问:最高法院发布的指导性案例第23号的结论——“对知假买假者或称所谓‘职业打假人’的知假买假行为予以肯定”是错误无疑的。
     
      尽管该案例已经披上了指导性案例的外衣、头顶最高法院发布的光环,但是,依然无法改变其荒唐的本质。
     
      重庆市高级法院的《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》“不支持所谓‘职业打假人’的知假买假行为,拒绝这些人作为‘生计法宝’的‘惩罚性赔偿’请求”,则肯定是正确的。
     
      真正的问题并不在于如该文作者所说的假如出现具体案件到底应该如何裁判,而在于已经出现的指导性案例与重庆市高级法院的《解答》发生了明显的矛盾!
     
      好戏开锣了!地方法院居然就胆敢置最高法院的指导性案例于不顾,悍然作出与之完全相反的内部指令。这就足以说明所谓的案例指导制度本身是多么的风雨飘摇、不堪一击。
     
      《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”。
     
      好一个“审判类似案例”!案例,是指已经审理完毕、裁判终结的案件。将要或者正在审理的案件,怎么能够被称为案例呢?这个笑话有点儿冷。
     
      其中的关键之处就是“应当参照”。请注意:“应当”一词,就意味着“参照”是义务性(或曰:强制性)的规定。
     
      在重庆市高级法院以迂回包抄而非直接碰撞的方式(是制定规则而非审判案件)挑战了这一规则之后,人们都在静观事态的进一步发展。
     
      《最高人民法院<最高人民法院关于案例指导工作若干规定>实施细则》第十条规定:“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用。”
     
      这一次的表述就很好嘛!当然应该是“审理类似案件”了,当然不应该是“审判类似案例”了。
     
      真心向最高法院求教:到底如何“将指导性案例作为裁判理由引述”?到底应该“引述”案例的哪一部分?该不会是将案例全部都“引述”吧?
     
      在司法裁判文书中,援引与适用,完全就不是一回事儿。援引的内容只是作为裁判理由来使用;而适用的内容则是作为裁判依据来使用。
     
      不能成为适用对象的指导性案例,其自身地位的法律属性,也就不言自明、不言而喻了,根本就与制定法或者具有制定法效力的判例不可同日而语。
     
      “最高人民法院的上述规定是对适用指导性案例的制度安排,但是并没有对指导性案例的性质与效力做出直接规定。”
     
      请问:难道还需要“对指导性案例的性质与效力做出直接规定”吗?难道“应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用”这样的表述还不足够清晰、明确吗?这可是所有合格的法律人和法学人都心知肚明的基本常识呀!
     
      “应该说,这是一种富有智慧的安排。它既回避了恼人的指导性案例的性质问题,又对指导性案例的适用做出了切实可行的制度安排。”
     
      开什么玩笑!最高法院的上述规定只是说“应当将指导性案例作为裁判理由引述”,而根本就没有“对指导性案例的适用做出了切实可行的制度安排”。前文已述:“引述”绝对不等于“适用”。那又何来“富有智慧的安排”呢?这顶高帽子是不是大小有点儿不太合适呢?
     
      “欧洲民法法系国家实行判例制度多年,这些国家的法学家也面临怎样认识判例制度的性质与效力的问题。”
     
      拜托!都已经“实行判例制度多年”了,怎么居然还会“面临怎样认识判例制度的性质与效力的问题”呢?倒要请教:它们这些国家到底是如何实行判例制度的呀?实行制度,这根本就不是“认识”的问题,而是操作的问题。请千万不要告诉我们:它们也不知道如何操作,只不过就是稀里糊涂的瞎操作。
     
      “有学者提出,判例的效力是一种‘事实上的约束力’。对此,瑞典法学家佩岑尼克指出:
     
      ‘任何对’事实上的约束力‘的非规范性解释都与大多数国家中法律对法律实践的内在理解背道而驰。’约束力‘这个词具有规范性内涵(normative connotation),它不能被化约成、还原为非规范性事实。因此,’事实性约束力‘理论是自相矛盾的。’”
     
      事实行为与法律行为,这是法学领域里的一对基础性概念。前者不具有法律效力,后者具有法律效力。由此可知:事实性与约束力是不相容的。
     
      因此,“事实上的约束力”这一表述是明显不当的。
     
      得出这一结论并不困难,根本就无需去引述“瑞典法学家佩岑尼克”的这一番高论。
     
      愚以为:判例的效力不来自于制定法(尽管也可以为制定法所认可),而来自于约定俗成、积以为习而产生的一种制度力量。
     
      没有效力,那还好意思被称为判例吗?!
     
      “我们或许可以将佩岑尼克教授的观点概括为两个方面:一方面,判例不具有法律约束力;另一方面,判例可以作为法律论证的权威理由。这种观点既解决了判例的法律定性难题,又同时解决了发挥判例作用所需要的法律定位难题。”
     
      拜托!在佩岑尼克教授的原文表述中,根本就没有出现“判例”二字。该教授的核心观点是“‘事实性约束力’理论是自相矛盾的”。这根本就与判例效力的问题没有任何关系。由该文作者所概括的“判例不具有法律约束力”的结论,完全不知是从何说起。至于由该文作者所概括的“判例可以作为法律论证的权威理由”的结论,就更是令人莫名其妙了。该教授的观点既没有解决“判例的法律定性难题”,也没有解决“发挥判例作用所需要的法律定位难题”。
     
      该文作者的阅读理解能力实在是有过人之处。
     
      “笔者十分赞同他对判例的效力不能是一种‘事实上的约束力’的观点的批驳。因为,判例的法律效力问题是个规范性问题,即应然问题,所以需要以一种规范性判断来回答。而‘判例的效力是’事实上的约束力‘’这种说法表达的是判例的实效,是一个实然的语句,并没有回答应然的问题。”
     
      佩岑尼克教授所表达的只是“‘事实性约束力’理论是自相矛盾的”这一观点,而根本就没有得出“判例的效力不能是一种‘事实上的约束力’”这一结论。
     
      我晕!难道“规范性问题”就应该是“应然问题”吗?难道只能用“规范性判断”来回答“规范性问题”吗?难道“实效”就意味着“实然”吗?这都是什么高深莫测的法学理论呀?
     
      “同时,判例需要在法律制度、特别是法律运行制度中有一个恰当的位置,佩岑尼克教授所说的‘法律论证中的权威理由’,是指它为裁判提供必要的说理,这是‘物尽其用’的恰当安排,同时也为判例的发展开放了通道。”
     
      有没有搞错!“法律论证中的权威理由”,这分明是该文作者自己对佩岑尼克教授观点的“概括”,怎么转瞬之间就又变成了“佩岑尼克教授所说的”了呢?
     
      如此前后不一,实属天下罕见。
     
      判例的地位和使命就是“为裁判提供必要的说理”,这应该就是该文作者对判例的理解,还美其名曰“物尽其用”。
     
      以如此任性的方式去自由界定判例,这可真是让人无语了。
     
      “在中国,判例的效力是说服力、而不是约束力。”
     
      非常感谢该文作者直言不讳!
     
      请问:说服力是效力吗?是法律效力吗?
     
      要是如此界定中国的判例,那我也就实在是无话可说了。
     
      唯一可以表达的就是困惑和不解:您怎么好意思、怎么就胆敢使用、借用、冒用、盗用意义完全不同的判例一词呢?????????
     
      好有一比:小姐一词,在今日之中国就是专门指从事性交易活动的女性。
     
      这可不能算是中国式的幽默,而实在是中国式的滑稽。
     
      俚俗用语,尚可随意;学术表达,怎可随便?
     
      “我们之所以主张判例的效力是一种说服力,既是对判例在民法法系国家所具有的效力的一种实际描述,也是基于在判例问题上说服力与约束力相比所具有的优点。有说服力的判例更有助于使判例建立在有一定弹性的理性权威和法官的理性判断基础上,因此相对容易避免出现遵循错误判例造成的‘遗憾的后果’。所以有学者说,判例的说服力有助于判例作用的发挥和判例制度的健康发展。”
     
      至于判例在民法法系国家里是否只具有说服力,由于鄙人完全不知道实际情况,因此不便对此表态。
     
      好一个“相比所具有的优点”!这明显是将说服力与约束力置于相互对立、相互排斥地位的节奏呀!言外之意:约束力都是不具有说服力的。
     
      请问:难道具有约束力的制定法不具有说服力吗?难道制定法不是“建立在有一定弹性的理性权威”和立法者的“理性判断”基础之上的吗?
     
      倒要请教:如何“避免出现遵循错误判例”的情况?如何识别“错误判例”?由此观之:并非所有的判例都是具有说服力(肯定不包括歪理邪说的说服力)的。在既有有说服力的判例、又有无说服力的判例的情况下,“相对容易避免出现遵循错误判例”,这话又是从何说起呢?
     
      在判例的说服力是否存在尚且待定的情况下,那又何谈“判例作用的发挥和判例制度的健康发展”呢?
     
      “从上述最高法院的有关规定就可以发现,判例的性质是一种说服力;如果是拘束力,既便是事实上的拘束力,也不应放在裁判理由中,而应放在裁判依据中。”
     
      拜托!“从上述最高法院的有关规定就可以发现”,根本就没有出现判例这一词汇!!!!!!!!!而只有——指导性案例。
     
      请问该文作者:指导性案例与判例是一回事儿吗?您的这篇大作的题目可是《论实现案例指导制度向判例制度转型的五个问题》,看来您明确知道指导性案例不等于判例。
     
      瞪着眼睛说瞎话,这可真是——眼里没谁了!
     
      这还怎么继续聊天呀!
     
      “笔者认为判例是一种非正式意义上的法律渊源,而非像法律、行政法规、地方性法规那些,是立法法中明确规定的正式法律渊源。”
     
      请问:如果判例真的是“一种非正式意义上的法律渊源”的话,那么怎么可以没有拘束力而只有说服力呢?那么怎么可能只作为裁判理由而不作为裁判依据呢?
     
      “判例作为非正式意义上的法律渊源具有辅助性、次要性和派生性,与‘准法源’的提法相比更为确定和确切。”
     
      相对于制定法法源而言,判例显然属于非制定法法源,其所具有的“辅助性、次要性”特征,至少还是说得通、能理解的表述,而“派生性”则完全不知所云。请问:到底是什么“派生”了什么呀?该不会是制定法“派生”了判例吧?
     
      “重庆的地方法院按照重庆高院2016年《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》(《解答》),对所谓‘职业打假人’知假买假的行为不予支持是否合法?笔者认为,从判例制度的角度看是合法的。这样作是否会破坏判例制度的统一?笔者认为不会。因为,在现有法律制度中是有救济渠道的。即当事人可以通过向最高人民法院上诉或申诉来维护自己的权利,而最高人民法院可以在接到当事人及其代理人的上诉或申诉后决定二审或再审,做出相应的判决或裁定以维护自己的判决或决定的一致性。”
     
      开什么玩笑!还“从判例制度的角度看”,请问:判例何在?请千万不要告诉我——重庆高院2016年《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》就是判例。所以根本就没有可能“从判例制度的角度看”如果重庆的地方法院“对所谓‘职业打假人’知假买假的行为不予支持”的裁判到底是否合法。
     
      当然,最高法院发布的“指导性案例第23号:孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”,这也不是判例,而只是指导性案例。所以根本就不存在“是否会破坏判例制度的统一”的可能性。
     
      前文已述,真正尴尬、棘手的问题是:重庆高院出台的《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》与最高法院发布的第23号指导性案例明显相互抵牾。而该文作者却似乎认为这并不构成问题,“因为,在现有法律制度中是有救济渠道的。”
     
      请问:由重庆的基层法院或者中级法院裁判的案件,当事人可以向最高法院上诉或者申诉吗?
     
      拜托!最高法院只是发布了第23号指导性案例。请问:最高法院自己曾经就此类案件作出过裁判吗?如果没有的话,那又何来“维护自己的判决或决定的一致性”呢?
     
      该文作者的思路,可真是出其不意,绝对令人猝不及防。
     
      “实际上,最高人民法院在2017年,即重庆市高级人民法院出台上述《解答》之后一年,也采取了与重庆市高级人民法院相似的立场。”
     
      这到底又是啥情况?如何理解“也采取了与重庆市高级人民法院相似的立场”?难道是喜结新欢而抛弃旧爱吗?那将置第23号指导性案例于何地呀?
     
      热烈欢迎最高法院痛改前非、弃暗投明!
     
      “可以说,对判例的说服力和判决理由定位以及判决的既判力,使得判例制度具有一种对应下级法院不同判决和决定的柔韧性,并可以容忍法官对判例的否定性评价,下级法院与最高法院不同的判决和决定并不构成对判例制度的威胁。”
     
      看这话说的,好像中国已经建立起来了判例制度似的。请问:那还谈“实现案例指导制度向判例制度转型”干什么呀?该文作者这到底是什么诡异逻辑呀?
     
      请问:“对判例的说服力和判决理由定位”与“判决的既判力”,此二者能够相提并论吗?
     
      《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”。
     
      请看清楚:关键之处就是“应当参照”。
     
      如果理解不错的话,那么判例的说服力应该在指导性案例的说服力之上,而非之下。而该文作者却公然宣称:“可以容忍法官对判例的否定性评价”。倒要请教该文作者:可否容忍法官对指导性案例的否定性评价呢?如果答案是肯定的话,那么“应当参照”岂不就成了放屁!
     
      该文作者的观点该不会是:法官可以随心所欲的、毫无原则的以自己的标准去决定到底是否遵循判例吧?
     
      “当然,如果我们在案例指导制度下看待这个问题,把指导性案例定位于‘事实上的约束力’,则案例指导制度就具有难以对应下级法院不同判决的刚性和脆性,这类问题的出现就构成破坏案例指导制度统一性、而制度本身又无法解决的‘死结’。这也是为什么我们坚持从案例指导制度向判例制度转型的重要原因之一。”
     
      该文作者的意思应该是:“把指导性案例定位于‘事实上的约束力’”,而把所谓的判例定位于只具有说服力。
     
      换言之:该文的核心议题——“实现案例指导制度向判例制度转型”,就可以替换表述为——实现约束力向说服力转型。
     
      请问:下级法院为什么可以挑战指导性案例?最高法院为什么可以容忍下级法院挑战指导性案例?为什么会允许、放任“这类问题的出现”?
     
      应该承认:案例指导制度本身确实无法解决“破坏案例指导制度统一性”的问题。但这却不是“无法解决的‘死结’”,当然应该是用手或者其他工具、而不是用绳子去解开绳结。
     
      该文作者的转型目标应该就是:从指导性案例的约束变为判例的说服。
     
      可问题是:判例从何而来呢?
     
      (三)转换效力定位,为判例开源
     
      “即可以把最高人民法院各业务庭作出的具有普遍性、指导意义的判决及其编写的多种《审判与参考》上发布的案例,《最高人民法院公报》《人民法院案例选》《人民司法》上的案例,以及各高级人民法院发布的案例,都作为判例制度中的判例。”
     
      请问:如何判断“最高人民法院各业务庭作出的具有普遍性、指导意义的判决”?标准何在?
     
      换言之:并不是最高法院裁判的所有案件都可以成为判例。
     
      最高法院“编写的多种《审判与参考》上发布的案例”和“《最高人民法院公报》《人民法院案例选》《人民司法》上的案例”,强调的是特定出版物的名称。
     
      而“各高级人民法院发布的案例”,则强调的是“发布的案例”。请千万不要误认为是——裁判的案件。
     
      请教该文作者:综合以上,中国目前一共大约有多少判例?恕我孤陋寡闻,最保守的估计也会在五位数以上,甚至达到六位数也不是没有可能。更为重要的是:有不断递增的趋势。相比较而言,屈指可数的指导性案例的数量,简直就是可以忽略不计了。
     
      “这样,判例的种类和数量就会得到大幅度增加,就可以在相当大的程度上实现判例的基本有效供给,更好地发挥案例的指导、示范作用。”
     
      都说学生课业负担过于沉重!要是按照该文作者的思路来建立判例制度的话,原本已经在大量待审案件压力之下不堪重负的法官一定会暗中骂娘的!判例,分明就是课后作业、分明就是解题指南,必然会成为压死骆驼的最后一根稻草。除非,在是否参考判例的取舍问题上,法官具有绝对的自由裁量权。换言之:法官认为有必要,才会去参考判例。
     
      请问:“实现判例的基本有效供给”的标准,到底是什么?如何来确定?
     
      “可以说,判例的‘有制度支撑的说服力’是开放判例制度活力的钥匙,可以极大地促进目前指导性案例生成机制的等米下锅、投放型的案例指导制度向基于司法规律形成机制的、批量化的判例生成机制转型。”
     
      请问:“有制度支撑的说服力”,这到底是几个意思呀?制度到底是如何支撑的呀?该不会是指“可以容忍法官对判例的否定性评价”吧?
     
      请问:何谓“司法规律形成机制”?请不要拿这样的大词来吓唬我等鼠辈。
     
      除了“批量化”之外,“最高人民法院各业务庭作出的具有普遍性、指导意义的判决”,完全就可以自动生成判例。
     
      “这是改换思路之后的‘开源’。开源之后,就有可能增加法官与‘类案偶遇’的机会,满足司法实践对于案例的普遍需要。”
     
      好一个“开源”!在裁判文书全面网上公开的制度背景下,此种“改换思路”在拓宽案例来源的意义上,根本就是毫无意义的。
     
      如果仅仅是“偶遇”——不期而遇的话,还则罢了。如果是踏破铁鞋无觅处、众里寻它千百度的话,那恐怕就不会是一种相当美妙的感觉了。
     
      “人们可能会问:如果判例如此多样化,怎样保证判例制度的统一性?笔者以为,保持判例统一的基本制度是诉讼制度。笔者十分赞同张志铭教授的观点:‘司法判例作用自然生发的最为重要的原因,是统一的司法管辖权制度和法院的审级制度。’”
     
      并不是判例“如此多样化”,而是判例的裁判结果必定会五花八门、无奇不有。判例制度并不存在怎样保证“统一性”的难题,真正的困难在于:怎样保证类案裁判结果的相互协调、彼此一致。
     
      请问该文作者:空洞、抽象、宏大、概括的诉讼制度如何“保持判例统一”?请您务必正面回答:诉讼制度能够保持司法独立、司法统一吗?
     
      有没有搞错!“统一的司法管辖权制度和法院的审级制度”,在中国至少也已经建立、形成几十年了!请问:“司法判例作用”到底有没有“自然生发”呢?
     
      笔者必须百分反对张志铭教授的上述观点。
     
      “相当多的民法法系国家都有判例制度,这些国家并没有出现多少法官对于判例的不统一适用,当然也没有由此造成司法混乱。有研究者分析了其中的原因:在许多民法法系国家,法官对上诉改判的担心维持了判例制度及法院判决一致性。这是诉讼制度对判例的天然保证。”
     
      民法法系国家的判例制度,由于我没有研究,所以也就没有资格发言。
     
      请问:民法法系国家到底是“适用”判例,还是自由取舍参考判例?
     
      请问:到底在哪些国家法官不担心上诉改判?难道在没有建立判例制度的中国,法官就不担心上诉改判了吗?难道中国的法官担心上诉改判就会有利于产生判例制度吗?难道中国的司法裁判也做到了“判决一致性”吗?
     
      请问:诉讼制度与判例制度,到底是什么关系?是否只要是有了诉讼制度就会自然演化出判例制度?
     
      “我们认为,诉讼制度之所以能保证判例制度的统一性,是基于两个原因,首先,由于诉讼制度的存在,下级法院的法官会尽量遵从最高法院和上级法院做出的或认可的判例,以避免自己的判决被改判或者发回重审;其次,由于上诉制度的存在,当事人及其诉讼代理人,对于与最高法院和上级法院做出的判决或其认可的判例不一致的判决,向上级法院提起上诉,而后者根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和程序正义的要求也会维护判例的统一。”
     
      如果诉讼制度“能保证判例制度的统一性”的话,那么也就势必能够保证裁判结果的统一性了。可是,事实果真如此吗?
     
      只要是存在审级制度的国家,就都肯定存在上级法院对下级法院的制约作用。但是,这一制度却与产生、建立判例制度完全没有必然联系。
     
      中国肯定是早就建立了审级制度的国家,但是,所谓的判例制度却从未出现。
     
      请问:建立所谓的判例制度,其目的是为了减少甚至杜绝上诉改判吗?
     
      由此观之:案件的当事人或者其诉讼代理人似乎对“最高法院和上级法院做出的判决或其认可的判例”都是了如指掌、烂熟于心呀!可是,事实果真如此吗?
     
      拜托!既然都已经进入了“新时代”——判例时代,怎么还能够拿老黄历——《最高人民法院关于案例指导工作的规定》来说事儿呢?
     
      看这时空错乱的,还真让某些人找不到北了。
     
      请问:“判例制度的统一性”或者“判例的统一”与“可以容忍法官对判例的否定性评价”,此二者到底是什么关系呀?
     
      (四)判例的退出
     
      “法院在判决中对有问题的判例作否定性评价,区别甚至否定先前的判决,对于判例制度的发展是有益的,它有益于我们法律体系、法律适用和判例制度的良性发展,也符合审判独立的原则。”
     
      好一个“否定先前的判决”!说得轻巧,但却很难操作。
     
      请问:如何识别、确认“有问题的判例”?标准何在?谁来操作?是法官吗?是法官根据自己的判断吗?
     
      如果这个至关重要的问题不能解决(包括不能恰当、妥善解决)的话,那么整个判例制度就会沦为儿戏、扯淡。
     
      三、通过规范使用来完善判例的制度支撑机制
     
      (一)在使用中形成制度
     
      “制度的形成是一个自然演化的过程。但这不等于说人们对于制度的形成是无能为力的。人们可以通过创造条件促使制度形成。”
     
      该文作者的这一观点,颇有几分庸俗辩证法的味道。愚以为:制度形成的机理不可一概而论,既有“自然演化的过程”,也有人为生成的产物。
     
      “塞尔指出:‘在制度并不存在的情况下有一个创造制度性事实的方法,那就是直接做出犹如这种制度存在那样的行动。’”
     
      这应该算是典型的引用名人名言了。
     
      前所未有、与众不同的行动,有可能会具有开创意义。行动者对此可能有意识,也可能无意识。具有开创意义的行动未必就能够生成制度,而无意识的开创行动则有可能会生成制度。
     
      创生制度,有可能是行动者的欲求,但却也有可能远非行动的结果。这样的行动和行动者,甚至极有可能会遭到残酷扼杀或者灭顶之灾。
     
      在人为生成的制度中,创造者可未必非权即贵。
     
      “从制度上保证法官遵循有说服力的判例的一个重要方面,是通过规范使用来完善判例的制度支撑机制。”
     
      倒要请教:到底是判例自身是有说服力的?还是在裁判中运用判例的这一活动是有说服力的?
     
      请看:使用判例还是需要专门规范的。换言之:判例肯定不是制定法,但是,使用判例却要依赖制定法。
     
      “首先,《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》创设的类案与关联案件检索制度等规定,既是客观上使案例发挥判例功能的某种指示,又是‘实现犹如判例制度存在那样的行动’的重要保证。”
     
      好一个“使案例发挥判例功能”和“犹如判例制度存在那样”!好端端的案例,分明就是案例,为什么非要成为、称为判例呢?这简直就是——指鹿为马呀!
     
      姑且不去评价所谓的“类案与关联案件检索制度”自身的正当性和合法性,至少比较清晰明确的表达了这项制度的主要内容。为什么非要把这项制度与判例制度扯上关系呢?
     
      我顿悟!敢情判例这个词汇是“高、大、上”的化身,法治发达的国家大多有判例,如果中国没有判例,那该多没面子呀!
     
      拜托!外国还有红灯区呐,难道我们也要……
     
      要命的症结、症状是:该文作者所谓的判例,完全就是挂羊头、卖狗肉,纯属自欺欺人式的自我麻痹、自我陶醉、自娱自乐、自给自足。
     
      “其次,建立判例制度不仅靠规定,还需要落实为法官们的日常工作实践。只有众人共行的实践才会使制度具有生命。如果形成制度的规则被人们实践,发挥规则制定者所期望的功能,就表明制度得到了人们的承认和接受,说明人们按照制度的要求行事,久而久之,就形成了惯例。”
     
      请看清楚:该文作者所谓的判例制度,可是依靠“规定”建立起来的。
     
      既然都已经有了“规定”,那还怎么可能不“落实为法官们的日常工作实践”呢?“规定”,可不同于放屁呀!
     
      拜托!都已经成为“规定”、“规则”了,那怎么还能说——“久而久之,就形成了惯例”呢?
     
      请教该文作者:“规定”、“规则”与“惯例”到底是什么关系?这个问题应该属于法学基础理论的范畴。您的答案该不会是:从“规定”、“规则”上升为“惯例”吧?
     
      “根据一位最高法院资深法官的介绍:‘北京知产法院,把指导性案例与参考性案例并列,将两类案例作为裁判理由引用。’这其实就是朝向判例使用惯例化的一个良好开端。”
     
      请问:“将两类案例作为裁判理由引用”的目的,到底是什么?比较可能的答案:为了更加充分的说明理由。
     
      请问:如果不引用这两类案例的话,结果又会是什么?比较可能的答案:说明理由就会不够充分。
     
      请问:到底是引用在前的生效裁判本身具有说服力?还是在本案中的根据事实、依据法律的说理和论证的表现具有说服力?
     
      请问:能否这样来表述裁判理由——因为有一个(甚至有一些)在前的类似案件这样裁判,所以本案也就应该这样裁判?如果这样的裁判理由可以成立的话,那么再去适用法律规范恐怕也就已经是多此一举了吧?
     
      请问:在任何情况下,在裁判文书中引用在前的案例都是必要和可行的吗?
     
      英美的判例,起到的是替代制定法的作用,有判例与没有判例——差别很大;中国的判例,起到的是添加调味品的作用,有判例与没有判例——差别不大。
     
      判例使用,到底是应该“惯例化”?还是应该——规范化?希望该文作者能够搞搞清楚。
     
      “笔者认为,应当把法官在类似案件中引用判例、回应当事人提出的使用案例或判例的要求,把参照、引用判例及说理的要求具体化到法院工作规范中,规定进诸如各类‘人民法院裁判文书制作规范’和各类‘诉讼文书样式’中,使之成为法院工作规范的一部分,使上述要求成为具有法院工作规章保障的职业义务,法官如果违反这些工作规范,虽然不构成错案,但构成瑕疵。如果上述要求被建章立制并落实为法官的日常行动,假以时日,有中国特色的判例制度是一定会建立起来的。”
     
      在这一部分,该文作者说到的恰恰就是判例的规范化问题。
     
      请问:“使用案例或判例”,能够是“回应当事人提出”的“要求”的结果吗?
     
      请看清楚:该文作者将“参照、引用判例”与“说理”置于并列地位。而该文作者在此之前的一贯主张则是——“参照、引用判例”的目的就是为了“说理”。
     
      该文作者的枪(古代冷兵器而非现代热兵器)法,明显散乱。
     
      该文作者的构想:要使运用、使用判例“成为法院工作规范的一部分”,并且还要以“法院工作规章”的形式确认为法官的“职业义务”。换言之:要用制定法的方式去为判例制度保驾护航。
     
      请问:不构成错案的“瑕疵”,到底是什么意思?到底会产生什么结果?
     
      好一个“如果”!敢情上述所有“建章立制”的表述,都只是该文作者的无限遐想(但愿不是虚幻瞎想)!
     
      该文作者所谓的“有中国特色的判例制度”,还只是停留在该文作者的脑中和笔下。该文作者的全部心思,就在于去精心打造“中国特色”。
     
      希望该文作者在有了空闲的时候,也能够去思考一下“有中国特色的”——总统制度、议会制度、内阁制度、多党政治制度、三权分立制度、司法独立制度……
     
      (二)法官应在判决书中对在审案件与判例的类似性做出论断
     
      “判例的生命在于使用。”
     
      首先,特别需要回答的前置性、决定性的问题就是:能否不使用判例???
     
      “由于判例的效力是一种说服力,所以判例制度的权威性更加依赖于判例使用者对使用判例理由的阐发。”
     
      按照该文作者的观点来说:说服力就是判例的生命力。判例的权威性,应该来自于判例的说服力。
     
      请问:“判例使用者对使用判例理由的阐发”,这到底算是什么东西呢?这种“阐发”是必要的吗?这算不算是对说明理由进行说明理由呢?
     
      “审案法官只有在判决书中说明在审案件与裁判中所涉判例的类似性,才能为其他法官和法律共同体的其他成员评析、判断、参考、借鉴审案法官对判例的使用提供判断根据,也才能为后案法官在此案的基础上推进判例及其裁判规范的发展提供文本依据,形成判例制度化发展的良性循环。”
     
      拜托!“其他法官和法律共同体的其他成员评析、判断、参考、借鉴审案法官对判例的使用”,难道还需要依赖、借助审案法官对在审案件与所涉判例的类似性所进行的解释说明吗?请务必要搞搞清楚:“其他法官和法律共同体的其他成员”,可都不是瞧热闹的法外人士,而是看门道的专业选手。他们之中的平庸者,有可能会去“参考、借鉴”;而他们之中的佼佼者,则必然会去“评析、判断”:不仅能够看明白法官到底是如何裁判的,而且也完全有可能会察觉到法官裁判的疏漏、瑕疵、甚至谬误所在。
     
      如此操作,真的会推进后案发展、形成良性循环吗?依我来看,其结果很可能会是:补丁越打越多、文书越写越长——对类似性的类似性进行永无休止的一再说明。
     
      请教该文作者:法官到底是否应该在裁判文书中对将要适用的法律规范是否应该适用于本案而做出说明呢?这样做,似乎很好。但相当遗憾的却是:没有任何一位法官去这样做。
     
      (三)判例制度的形成与裁判规范的发展是一个连续性的群体实践
     
      “参与裁判规范发展的既可能是制作判决、制作指导性案例的法官,也可能是撰写案例分析、案例评注的法学家。”
     
      法官制作判决,肯定说得通;而法官制作指导性案例,则明显说不通。
     
      推动司法活动健康、有序发展的真正强大力量,应该来自于但却远未充分来自于“撰写案例分析、案例评注的法学家”。法学理论工作者对于司法活动实践所发表的真知灼见,也应该起到非制定法法源的地位和作用。
     
      “我们可以说,一个健康的法律实务工作者与法学理论工作者在判例评析方面的互动机制,对于判例制度的形成与发展是十分必要的。”
     
      开什么玩笑!
     
      法官,应该算是法律实务工作者。请问:法官进行、开展判例评析工作吗?
     
      以律师为代表的法律实务工作者与法学理论工作者可以分别进行、开展判例评析工作,但却很可能不会形成“互动机制”。他们的身份属性就决定了他们的判例评析工作绝对不可能与“判例制度的形成与发展”有关。
     
      判例与判例评析,是性质截然不同的两码事。
     
      四、通过法律教育为判例制度的形成与发展创造条件
     
      “李红海教授认为:‘导致司法不统一、同案不同判的真正原因在于,法官没有分享一套共同的价值观。’”
     
      这算什么?可能也是名人名言吧?
     
      请问李红海教授:您所谓的“价值观”,到底是指什么?您根据什么就敢说“法官没有分享一套共同的价值观”?
     
      地方保护主义、个人利益至上、唯官唯上唯命……难道这些不都是价值观的具体体现吗?难道这些不恰恰就是“导致司法不统一、同案不同判的真正原因”吗?
     
      请问:还有人会认为“法官没有分享一套共同的价值观”吗?
     
      “而法律教育是形成共同价值观的必要途径。”
     
      请问:价值观来自于正统的教育吗?除了死读书、读死书的书呆子,还有谁会得出如此不靠谱儿、不着调儿的结论?
     
      赶快醒醒:现实生活、真实社会,这才是“形成共同价值观”的真正来源。
     
      “民法法系国家的现代判例制度是由于制定法条文的不完善才应运而生的”。
     
      此言有理。
     
      请问该文作者:您所意欲建立的仅仅具有说服力的中国判例制度到底是因为什么而应运而生的?该不会是因为司法裁判缺乏说服力吧?
     
      下面,请各位欣赏、品味一下中国教授、博导高超、精湛的学术水平:
     
      “其中的道理可以很多,但是我们可以把它简述为以下三点:首先,建立判例制度的目的,是为了实现法治,保证宪法和法律成为国家治理和社会治理的基础。其次,以宪法和法律至上为核心的法治原则既是判例制度的合法性基础,也是判例制度行稳至远的保障。‘法官除了法律就没有别的上司’。判例制度并非置法律于不顾,恰恰相反,判例制度需要严格依法办事。最后,这里的法,包括法的原则,法的程序性规定以及法的基本价值,例如公正与人的尊严、自由与人权,或者我们所说的法治的‘魂’。德国法学家萨维尼用更精辟的语言讲了同样的意思:‘具体到法官的裁判,只有当它不再只被当作工具,而是一种自由而庄重的使命的召唤时,司法才会获得真正、科学的完善。’”
     
      其中的闪光之处很多,但是,我可以把它们简述为以下三点:
     
      首先,一定要善于归纳要点。如果少于三点的话,都不好意思拿出来示人。
     
      其次,当然要娴熟驾驭各种好词、大词,牢固树立看齐意识、必须保证政治正确!
     
      最后,务必要频繁引用名人名言、典范金句。民谚:驴粪蛋、表面光;齐不齐、一把泥。
     
      如果把其中具有时代特征的词汇替换一下(其中的资产阶级反动法谚和资产阶级法学家的反动言论,必须改为伟大的无产阶级革命导师的经典语录),那可绝对就是一份十分出彩的红卫兵小将笔下的“大字报”。
     
      慷慨,倒是很慷慨!激昂,倒是蛮激昂!可是怎么看,怎么不像是学术论文,倒是很像领导在训话。
     
      这段话绝对可以算是集“假、大、空”于一身的经典范例。
     
      读者诸君,您认为这段话能够回答——判例到底是“对法治、对宪法和法律至上的忠诚”还是“由于制定法条文的不完善才应运而生的”——这一彼此抵牾的问题吗?
     
      “由于长期以来中国没有真正的判例制度,许多法官并不知道判例为何物,当然也就不了解如何使用它,因此需要进行有关判例制度和判例使用的教育与训练。”
     
      拜托!难道该文作者所描述、所主张的就是“真正的判例制度”吗?此处可以哄堂大笑!
     
      如果说绝大多数法官都不了解英美国家的判例制度,很有可能符合事实。但是,如果说中国的判例制度就是参考、运用特定案例进行裁判说理的话,那么所有的法官分分钟就可以明白它的含义。
     
      至于具体操作手法嘛,除了繁琐、麻烦之外,几乎没有任何技术含量。
     
      说到了“教育与训练”,那还不就是老样子、老一套:把队伍拉到一处山清水秀、闲人免进的所在,提供以学习为名的吃、喝、玩、乐一条龙服务。
     
      五、判例制度建设需要与司法改革的其它方面协调配合
     
      “判例制度虽然是某种创新,但是这种创新并不是无本之木、无源之水,它其实也遵循着一定的范例和传统。”
     
      该文作者所谓的判例制度绝对是“某种创新”,而且,还一定是世界首创!因为它已经与英美国家的判例制度彻底划清了界限。
     
      拜托该文作者!您能不能给自己的发明创造——换一个名字呀?要不然的话,人们还以为您是在侵犯人家的知识产权呐!
     
      “1956年最高法院在全国司法审判工作会议上明确指出‘要注重编纂典型判例,经审定后发给各级法院比照援用’”。
     
      请教该文作者:在遥远的1956年的时候,最高法院所谓的“判例”一词,到底是什么意思呀?应该不会是英美国家的判例制度吧?似乎、好像、大概也不太应该会是在几十年之后您所创新发明的判例制度吧?
     
      “我们可以看出中国由判例起步而建立案例指导制度、再向判例制度发展的趋势。”
     
      不可否认,在1956年确实是出现了“判例”一词。于是,人们就看到了给个棒槌——就当针(真)的奇景,该文作者可真是够实在的呀!
     
      我的天呐!该文作者拿起鸡毛就当令箭,完全、根本就没用同名不同指的概念和意识。
     
      就以这种智商水平去搞学术(恐怕,也只能使用“搞”这个字),也真是逆天了!
     
      本文结语
     
      今日中国之司法,相当躁动、十分狂躁、绝对焦躁不安。在尽情蹂躏当事人的同时,也在不断的糟蹋自己——折腾法院、作践法官。浑身上下有的是劲儿,可就是不知道往那儿用;脚上穿的绝对是名牌儿鞋,可就是不往正道儿上走。
     
      毫无疑问:所有先在的文明成果都可以为我所用。但是,却断然不能乱用、不该瞎用。
     
      毛头小子误把丰乳霜当成雪花膏而涂来抹去,可能会产生良好效果嘛!
     
      照单全收的拿来主义,切切不可。
     
      在看到域外某种现象的同时,一定要去想一想现象背后的极其复杂的成因。
     
      吃吃西餐、穿穿西装,无关宏意、无伤大雅。要想移植西方的法律制度,则应该缓行。
     
      另一种恶行、丑态就是去修改、篡改、糟改舶来语的原本含义,例如:判例。我相当困惑:对于判例这种现象,难道该文作者就是以如此方式和内容的理解来构筑自己的作品的吗?
     
      该文作者所谓的判例制度,只不过就是建立一个庞大的裁判文书数据库,法官在裁判案件的时候,请适当关注这个数据库罢了。
     
      在今日之中国,请再也不要奢谈、妄谈判例制度了。这简直就是在亵渎、侮辱判例制度!!!!!!!!!
     
      如此粗制滥造、漏洞百出的作品,居然也能够在学术期刊上公开发表吗?《钱塘法律评论》的招牌、“北大教授”的头衔,可真是相得益彰、交相辉映呀!
     
      在中国的学术圈子里,没有最烂,只有更烂。
     
      2020.09.30.于首都师范大学本部教师公寓


    【作者简介】

    北农讲师


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