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知天命,聊不惑 ——读《法治中国,四十不惑》
发布时间:2020/6/25 15:43:25 作者:左明 点击率[33] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】法治;中国

    【学科类别】理论法学

    【写作时间】2020年


      知天命,聊不惑
     
      ——读《法治中国,四十不惑》
     
      左  明
     
      《法治中国,四十不惑》,作者:季卫东。出处:《中国改革》2018年第6期。本人阅读的文本来自于北大法律信息网,法宝引证码:CLI.A.0106182。
     
      该文作者简介:季卫东,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授。
     
      法治,似乎是每一个法律人或者法学人都会感兴趣的话题。
     
      鄙人不才,年逾五旬,作为一位资深“北农讲师”,也想就这一话题来凑一凑热闹。
     
      走向法治的两个基本动因
     
      “思想解放、经济优先、法治路线这三件事,分别对应于社会系统的不同维度,构成中国进入改革开放时代的最有典型意义的标志,也构成40年来中国发展的主旋律。”
     
      让我们来好好审视一下这三件事:
     
      一、思想解放
     
      在最近这四十年里,中国思想解放了吗?那就要看以什么为参照物了。如果是与中国自己之前的三十年相比较的话,那么当然是思想解放了。如果放眼世界、回眸历史的话,那么不要说与欧美、东邻等自由国家相比较了,即使是与我们自己的先前政权——中华民国相比较,其结果都是——思想还远未解放。
     
      在思想解放这个维度上,中国甚至出现了巨大的倒退!
     
      基本结论:思想解放的程度,就是文明发达的程度。
     
      我暗自庆幸自己所置身的这个时代!中国已经将“万岁”——皇帝送进了历史博物馆。至少今日的中国国民已经无需对领袖再高呼“万岁”了!这样的历史也仅仅只有几十年。这就是目前的中国在人类文明进程中的位置!
     
      需要说明的是:真正的君主立宪制国家的君王,不过就是虚假的元首、真实的象征罢了。这样的国家也称虚君共和制国家。
     
      在2020年年初,中国爆发了“新型冠状病毒肺炎”疫情。在此期间,出现了一道独特的人文景观——“方方日记”(搜索一下,您就知道)。这个表达另类的日记,是一块极佳的测试思想解放程度的试金石。
     
      相当遗憾:许许多多中国人所给出的答卷都是与思想解放背道而驰的。
     
      这就是真实的中国!这就是中国之所以落后的真实原因!
     
      子曰:君子和而不同;小人同而不和。
     
      在一个良性社会里,不应该只有一种声音!要允许别人说话,要允许别人说不同的话!要坚决捍卫别人说话的权利!
     
      思想解放,中国刚刚起步、方才上路。
     
      思想解放而不是思想本身,是中国未来百年发展巨变的主旋律。
     
      二、经济优先
     
      优先,这是相对于什么而言的?似乎是相对于政治、军事和文化而言的。果真如此吗?
     
      以经济建设为中心,这似乎是相对于以阶级斗争为纲而言的。
     
      请问:谁是发展经济的主体?是国家吗?是国家机关吗?是国家领导人吗?恐怕是国民——全体国民吧。
     
      请问:如何发展经济?恐怕不应该是捆住国民的手脚和思想,而应该是放开国民的手脚和思想吧。
     
      请问:如何放开国民的手脚和思想?恐怕唯有确认财产私有制度吧。
     
      目前中国的所谓的公有经济或者国有经济的本质就是——统治集团所有或者官僚权贵所有。它们的盈利模式就是:通过独占资源和垄断地位去搜刮民脂民膏。它们的效率是极其低下的、它们的危害是极其深重的。
     
      生产关系虽然不能决定生产力的水平,但却可以影响生产力发展的快慢。
     
      疏与堵,决定治水的效果;捆与放,决定治国的成败。
     
      三、法治路线
     
      到底什么是法治?这可绝对不是多此一问。
     
      法律现象,古已有之、绵延不绝。法治社会与法律现象,应该远远不是一回事儿。
     
      在今日之中国,法律现象确实还是很兴旺的、蛮热闹的,甚至大有风起云涌、方兴未艾之势。但是,这就是法治吗?这就是法治之路吗?
     
      我们真的需要打开盖子,仔细看一看:这葫芦里卖的到底是什么药?
     
      “在上世纪70年代后期,很多高级干部因为本人及亲属在‘文革’以及历次政治运动中受到严重冲击和不公正对待,人格尊严和基本权利被肆意践踏,毫无安全感,所以在感情上、直觉上都比较倾向于民主和法制。这种朴素的公正体验与自上而下大张旗鼓开展的思想解放运动和冤案平反运动相结合,让全国都认识到个人崇拜和权力过度集中的严重危害,认识到通过制度和规则来切实保障人权和合法利益的重要性,促使国家治理方式从人治转向法制甚或法治。”
     
      请看清楚:这里的关键词——主语,是“很多高级干部”,而不是社会公众。社会公众的“朴素的公正体验”,其实是没有任何意义和任何作用的。正是由于他们——“很多高级干部”,不甘于任人宰割、被人蹂躏——“在感情上、直觉上都比较倾向于民主和法制”,才使得某种意义、某种程度的“民主和法制”成为可能。
     
      到底是什么人可以宰割、蹂躏“很多高级干部”呢?我不说,大家也是都懂的。
     
      说白了:恰恰就是统治集团内部的裂痕,才使得某种意义、某种程度的“民主和法制”成为可能。
     
      变革的结果,自然也就是要优先保护“很多高级干部”的“人格尊严和基本权利”。社会公众,不过就是瞧热闹、瞎起哄的“吃瓜群众”,最多也就是跟着沾点儿光而已。
     
      好一个“自上而下”!这其中的“上”,一定包括最高领导人。在当今之中国,没有最高领导人的首肯,一切实质变革都是不可能顺利开展的。如果没有“很多高级干部”的有形的或者无形的压力,明智而非愚顽的最高领导人也是不会轻易妥协、让步的。
     
      大张旗鼓开展的某种运动,一定是最高领导人指挥、授意、认可的结果。
     
      一切,尽在最高领导人的把握、掌控之中!
     
      中国的国家命运,就掌握在最高领导人的手中!
     
      时至今日,难道全国人民都认识到了“个人崇拜和权力过度集中的严重危害”吗?难道全国人民都认识到了“通过制度和规则来切实保障人权和合法利益的重要性”吗?难道全国人民都真心愿意“促使国家治理方式从人治转向法制甚或法治”吗?对于这样的追问,我可是不敢(因为没有充分的信心)给出肯定答案的。
     
      其实,如果没有全国大多数人民的配合、呼应,最高领导人也是唱不好这出戏的。
     
      是国民塑造了国家形象。
     
      中国人有多愚昧,中国就会有多落后!
     
      “十一届三中全会公报还提出了法制建设的具体标准,即实现‘有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠’,并且明确指出要保障宪法规定的公民权利和法律面前人人平等的原则、维护司法的独立性、不允许任何人有超于法律之上的特权。”
     
      所谓的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠”,这最多也就是“法制建设的具体标准”,而与法治建设几乎没有任何关系。因为在任何一个存在法律现象的国家里,都完全有可能会去追求这个目标。从任何一个只要脑子里没有进水的皇帝老儿的嘴里,也是完全可以说出这样的话来的。
     
      至于“保障宪法规定的公民权利和法律面前人人平等的原则、维护司法的独立性、不允许任何人有超于法律之上的特权”,这些内容倒是还勉强可以与法治建设沾上点儿边儿、挂上点儿钩儿。
     
      “另外,经济建设成为党和国家活动的中心,就使得提高企业的竞争力和绩效成为整个社会的基本共识,如何根据生产力和生产关系发展的需求而改进投资营商环境也就自然而然被提上政治议程。不言而喻,法制化的组织条件有利于提高经济活动的效率和预期可能性,降低交易成本。更重要的是当时迫切需要吸引外国投资、促进对外贸易,不断改进法律环境是吸引海外厂商的前提条件。”
     
      该文作者相当忠厚老实,克制不住要说实话:“党和国家”的中心活动不是别的,居然就是经济建设。经济建设的主体不是别人,恰恰就是“党和国家”。
     
      中国,没有总理,只有总经理;没有市长,只有董事长。
     
      政党,到底应该是个什么玩意?国家(是指国家机关),到底应该是个什么东西?中国的答案确实都具有鲜明的中国特色。如果党不党、国不国的话,那么很多由此派生的问题也就都不容易说清楚、讲明白了。
     
      提高企业的竞争力和绩效,这分明是也应该是企业所有人操心、劳神的事情,怎么可能会“成为整个社会的基本共识”呢?
     
      生产力当然可以随时且不断发展,而生产关系则不宜也因此而随时且不断发展。
     
      投资营商环境,这应该是一个内涵相当丰富、外延相当广阔的概念。改进投资营商环境与“自然而然被提上政治议程”,此二者之间的关系应该相当渺茫吧?
     
      中国的政治,该不会是无所不包吧?
     
      不言而喻,制度化的外部条件确实有利于提高经济效率、明确预期可能和降低交易成本。但是,这些却与法制或者法治则没有必然的联系。
     
      吸引外国投资和促进对外贸易,肯定不应该是“党和国家”的工作内容。
     
      至于“不断改进法律环境”,这一点倒是国家职责项下的应有之意。
     
      “总之,保护个人安全、尊严以及权益,促进企业投资和商务活动,这就是改革开放时代中国迈入法制现代化路线的两个基本动因。”
     
      总之,“保护个人安全、尊严以及权益”与“促进企业投资和商务活动”,此二者的共同本质就是——私权保护!
     
      该文作者的表述太过曲折婉转。愚以为:私权保护就是改革开放时代中国迈入法治现代化路线的基本动因。
     
      还要顺便说一句:在最近四十年里,中国只有一个时代,那就是——改革开放时代,而根本就没有以任何领导人姓氏命名的——某个时代。
     
      “1979年7月1日,五届二次全国人大会议上一举公布了七部法律,除了重建国家机构的四部组织法,《刑法》和《刑事诉讼法》侧重终结滥捕重判的‘文革’乱象,《中外合资经营企业法》侧重招商引资,亦可为证。”
     
      恰恰就是因为颁布了这七部法律,使1979年7月1日,无愧于中国法治元年元旦的称谓。
     
      国家机关组织法,是一个成文法、制定法的法治国家的基本标配。相当遗憾:这四部组织法也只是一个“半截子”工程,明显遗漏了政府所属工作部门这一类行政机关组织建构的内容。
     
      中国的《刑法》和《刑事诉讼法》的立法目的,显然不是为了“终结滥捕重判的‘文革’乱象”。
     
      《刑法》,古已有之;而《刑事诉讼法》,则是近现代法治文明的产物。
     
      但愿,中国的刑事诉讼体制不要异化为“三卷一”(麻将赌博的术语,意指三家联手、合谋,共同算计另一家——席卷其赌资。喻指“公、检、法”三家联手、合谋,共同对付另一家——刑事诉讼的被告)的闹剧。
     
      《中外合资经营企业法》的颁行,足见迫不及待、时不我待的招商引资之心情。
     
      经济发展动因:没有破产法,就没有市场竞争机制
     
      “正如吴敬琏先生曾经指出的那样,中国在从指令式计划经济体制转向现代产业市场经济体制的过程中,实际上是运用政府这样非市场性主导力量,通过加强竞争机制的方式来自觉建立起市场秩序。”
     
      权力统驭、国家主导,这就是中国所有国家战略决策的基本前提。权力,凌驾于其他一切之上,这就是解决中国所有重大问题的逻辑起点。
     
      竞争机制相对于自利本能而言,无异于小巫见大巫。如果不能够合理安排、设计自利本能的释放机制,那么“加强竞争机制”也就成了无源之水、无本之木。
     
      中国的市场秩序,显然不是“自觉建立”的产物,而是被迫形成的结果。
     
      “1986年,在经过激烈争论和反复修改之后,全国性的全民所有制工业企业破产法(试行)终于获得通过。”
     
      所谓的全民所有制企业,这本身就是一个不折不扣、自欺欺人的笑话。对相关论述感兴趣者,请参阅拙作《国有企业的荒谬本质》(发表于北大法律信息网)。
     
      企业破产现象所揭示的本质就是——企业支配(而非所有)的资产与投资人的其他自有资产相互分离。
     
      “在对严重亏损乃至破产倒闭企业进行整顿或清算的过程中,人们发现,向企业管理者问责、让职工承担倒闭后果(尤其失业)其实是很困难的,也很容易引起不平之声,因为在计划、政策以及行政干预的互动关系中,造成经营赤字的原因非常复杂,有政策性亏损,也有假破产真逃债。”
     
      何谓企业管理者?其身份属性是什么?为什么要向企业管理者问责?根据何在?问什么责?责任性质是什么?问责的困难是否会导致破产的困难?
     
      破产企业的职工是否可以失业?是否不能失业?依据何在?失业的困难是否会导致破产的困难?
     
      受到“计划、政策以及行政干预”的企业,已经不是市场经济体制之下的企业了。对它们适用市场经济体制之下的破产规则,明显就是驴唇不对马嘴。
     
      至于“假破产真逃债”,那可就是良心大大的坏了,这与适用何种规则也就没有什么关系了。
     
      中国版“股份公司革命”
     
      “在这样的背景下,从上世纪80年代中期开始,中国的经济学家和法学家就不断指出政府既当‘运动员’、又当‘裁判员’的越位悖理之处,主张促进党政分开、政企分离以及行政权力从市场撤退,并按照现代公司制度的原理实施企业治理结构改革。”
     
      请教该文作者:身兼“运动员”和“裁判员”的政府这一扭曲变态现象与“政企分离以及行政权力从市场撤退”具有明确且明显的对应关系,但与“党政分离”到底又是什么关系呢?
     
      毫无疑问:“党政分离”可是有明确内涵的。这一目标导向被冷落甚至被废弃,已经很久、很久了。对相关论述感兴趣者,请参阅拙作《散谈党和国家领导人》(发表于北大法律信息网)。
     
      愚以为:“党政分离”与法治,似乎具有高度的相关关系。这一话题,目前不宜展开讨论。
     
      “这是一种以法学概念‘企业经营权’和‘法人财产权’为杠杆渐次撬动的中国版‘股份公司革命’,其结果势必使得企业资本的所有者失去对生产手段的支配权,只保留获取可期待利益的法权,从而为企业经营的合理化提供更大的回旋空间。所有权与经营权相分离的制度安排,同时也为家族式和合伙式的乡镇企业、私营企业转化成现代企业——即在把自由的薪金劳动和增值的产业资本结合起来的基础上更有效率地开展经营活动——打开了通道(参见1996年公布的《乡镇企业法》和1997年公布的《合伙企业法》)。”
     
      在特定的时空条件下,提出“所有权与经营权相分离”的理论,是有明确所指、明确目的的:其对象其实仅限于当时的全民所有制企业和集体所有制企业;其目的就是要给全民所有制企业和集体所有制企业及其经营管理者松绑——赋予它们和他们更多、更大的经营自主权。
     
      全民所有制企业和集体所有制企业的所有人,都只具有象征意义而不具有实际意义。说白了:全民所有制企业和集体所有制企业真正的所有人是缺位的、缺失的。因此,全民所有制企业和集体所有制企业根本就不存在“企业资本的所有者失去对生产手段的支配权”的问题。
     
      在没有真实的、现实的所有者的企业里,那就只能听凭经营者为所欲为了。
     
      所谓的“股份公司革命”,只不过就是一个貌似平和的名义,其本质就是所有权革命、私有化革命。股份公司与非股份公司,其实根本就没有本质区别。产权归属,才是一切企业制度改造或者设计问题的本源。
     
      需要说明的是:私营企业与私有企业,应该不是一回事儿。既然已经论证了所有权与经营权可以相互分离,那么私人经营就应该不同于私人所有。在现实中,其实几乎所有的私营企业都是私有企业的错误表达。企业的性质,当然是指所有权的性质,而不是指经营权的性质。
     
      那些“家族式和合伙式的乡镇企业”,其本质就是私有企业。在现实中,出于无奈或者功利考虑导致乱象丛生——出现了、涌现了许许多多名为全民所有制企业和集体所有制企业实为私有企业的企业或者挂靠、攀附全民所有制企业和集体所有制企业的私有企业。
     
      所有权与经营权相互分离的制度安排,对于私有企业而言,是没有什么现实意义的。对于传统的私有企业转化成为现代企业,也是没有什么直接作用的。
     
      职业经理人付出的是“自由的薪金劳动”,企业所有人获得的是“增值的产业资本”。可是,在现实中,私有企业的经营者与所有者往往是集于一身、合二为一的,不是所有者的经营者少之又少、凤毛麟角。完全不持有企业股份的职业经理人(例如CEO等“高管”,不是指中下级管理者),恐怕也是少之又少、凤毛麟角。
     
      “在改革开放的过渡期,无论民营企业还是国有企业,其实或多或少都与财政部门和银行之间有着盘根错节的联系,导致企业、银行以及政府的会计不透明,经营的效率受到来自国家性权力和社会性权力的双重干扰。”
     
      好一个“过渡期”!这到底是指什么时期?是指改革开放之中的某一个时期,还是指整个改革开放都是“过渡期”?到底改革开放之中的哪一个时期可以算是“过渡期”?
     
      又冒出来了一个“民营企业”!这明显又是一种极不规范的业余表达方式。
     
      与政府的财政部门打交道,那得是多么高端、“奇葩”的企业才能享受的礼遇。
     
      企业与银行之间存在联系,那简直就是再正常不过的事情了。不过,那些不可胜数的小微企业,可能还攀不上银行整个“高枝儿”——无钱可存、无款可贷。
     
      企业与银行(其实银行就是企业的一种存在方式),当然会有会计,甚至会有“不透明”的会计。政府的会计,应该是指财政部门的会计,其中的“猫腻儿”,是不容易被发现的。
     
      社会权力,这可是一个内涵相当模糊、甚至根本就无法澄清的概念。
     
      国家权力如何运行,这个问题与法治密切相关。
     
      作为权利宪章的民法典编纂运动
     
      “无论市场的拓展还是企业的成长,都必须使产权关系明晰化,特别是要让社会对财产权在形式上的可持续性抱有信心,建立起充分的规范预期。由此可见,作为财产和自由权利宪章的民法典的编纂具有极其重要的意义。”
     
      所谓的产权明晰,其实仅指明确公有(具体表现就是:国家所有和集体所有)产权的界限。私有产权,几乎是无需确认的。
     
      财产,古往今来、古今中外、从来、一直就都是私有的,只是某些国家在某个时期将某些私有财产给强行转化为公有财产。
     
      至理名言:财产不可公有,权力不可私有。这个命题与法治具有密切关系。
     
      该文作者所谓的“财产权在形式上的可持续性”,实在是令人丈二和尚——摸不着头脑。
     
      民法典的地位和功能,绝对不可低估。但是,将民法典誉为“财产和自由权利”的“宪章”,则明显有言过其实之嫌。因为还有很多重要权利和自由是区区一部民法典所无法承载的。
     
      国民的权利和自由,这个问题与法治密切相关。
     
      自由与公平的竞争规则及其执行
     
      “在这里,特别强调的原则是简政放权、降低市场的准入门槛:法不禁止的,市场主体即可为;法未授权的,政府部门不能为,并大幅度减少行政审批事项,加强事中事后监管。”
     
      经典的法谚:对于私法主体而言,法无禁止即可为;对于公法主体而言,法无授权不可为。
     
      这就是法治社会的基本要求和基本特征。
     
      在现实中,真正具有决定性意义的是:禁止私法主体行为的规定不要太多;授予公法主体权力的规定不能太多。
     
      私法主体的权利与公法主体的权力,确实是存在此消彼长、此起彼伏的关系。
     
      “国务院还要求发改委牵头对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定做出全面清理”。
     
      这一表述,闹了乌龙。
     
      法学专业人士众所周知:中国的法规,包括行政法规和地方性法规。前者是由中央政府制定的,后者是由设区的市级以上的地方人民代表大会或者人民代表大会常务委员会制定的。
     
      其中的“各级政府”,肯定不包括中央政府,而只能是地方各级政府。因为中央政府的发改委,肯定无权监督中央政府。
     
      而地方各级政府及其工作部门,则肯定无权制定任何一种法规。因此,其中的“法规”一词,纯属画蛇添足。
     
      “1993年制定的《反不正当竞争法》,在市场化的早期阶段对形成和维护自由而公平的竞争秩序发挥过重要的作用。由于受到行政管理体制的制约,这部法律的执行主体是非常多元化的,包括工商行政管理局(特别是公平交易局,关于各种不正当竞争或反竞争行为的取缔和制裁)、国家发展和改革委员会(关于价格卡特尔的规制)、商务部(关于对外贸易以及并购的规制)以及人民法院(关于民事、刑事以及行政的责任追究)等。”
     
      这一表述,问题多多。
     
      公平交易局仅仅是工商行政管理局的内设机构,无法与后者相提并论。
     
      其中的“反竞争行为”,明显不是一个法律专业术语。
     
      关于价格卡特尔的规制和关于对外贸易以及并购的规制,明显不在“这部法律”——1993年制定的《反不正当竞争法》的调整范围之内。
     
      在涉及不正当竞争的案件中,法院“关于民事、刑事以及行政的责任追究”(法院追究行政责任,是一件颇令人费解的事情),主要也不是依据“这部法律”——1993年制定的《反不正当竞争法》进行裁判的。
     
      还要请教该文作者:法院能够被纳入到“行政管理体制”之中吗?法院能够被认为是“这部法律的执行主体”吗?
     
      安全保障动因:任何组织不得有超越宪法的特权
     
      “从克服‘文革后遗症’、保障公民基本权利的视角观察改革开放时代,把个人从单位体制中解放出来、用法律制度限制政府行使权力的举措、加强对宪法实施的监督就是改革,承认联合国两个人权公约、在产权保障和营业自由方面与国际普遍标准接轨就是开放。”
     
      到底什么是“文革后遗症”?这也许是一个相当复杂、难缠的问题。无可辩驳的是:野蛮剥夺、粗暴践踏公民基本权利,应该算是“文革”的突出表现之一。
     
      时至今日,个人真的从单位体制中解放出来了吗?此地不留爷,还需另有留爷处。如果只此一家、别无分店或者天下单位、一个德行的话,那么怎么可能会彻底扭转、根本改变个人对单位体制的依附关系呢?
     
      在今日之中国,恐怕很难会有一位不依附于任何单位的具有自由思想和独立人格的高尚人士。著名的打假斗士——“方舟子”(本名方是民)先生,拥有的可不是中国国籍。
     
      对于政府而言,不仅要限制其行使权力,更加重要的是:要限制其拥有权力。
     
      中国《宪法》,到底如何实施?这恐怕还真是一个大问题。
     
      请千万不要搞错!监督宪法与宪法监督,可不是一回事儿。
     
      中国“在产权保障和营业自由方面与国际普遍标准接轨”,道路还相当漫长。
     
      “与此相应,还有根据程序公正原则推进司法改革以及构建法律职业共同体,特别是为律师维护当事人合法权利的业务提供充分的制度条件。”
     
      程序公正,确实具有独立价值。但是,程序公正却不必然产生实体正义。有很多案件,从外表、程序来看,很漂亮、甚至很完美,但结果却是不公正的。
     
      程序与实体,两手都要抓,而且两手都要硬。
     
      具有相同的知识和思维的法律专业共同体,不难构建;而具有共同的理想和追求的法律价值共同体,则很难形成。
     
      法官,应该追求公正司法;而律师,则十分看重经济利益,甚至已经达到了唯利是图、利欲熏心、不择手段、忘乎所以的程度。这是由律师职业的本质所决定的。
     
      “十一届三中全会之后担任全国人大常委会副委员长和委员长的彭真,对‘文革’期间砸烂公检法、践踏人权有切肤之痛,所以特别强调民主与法制。他曾经说过,‘管理国家,靠人治还是法制?一定要靠法制。’他在1982年主持宪法起草之际要求把‘宪法具有最高法律地位,党要以宪法为根本的活动准则,任何组织不得有超越宪法的特权’写进根本规范的文本之中,明确指出‘党自己也必须在宪法和法律的范围内活动’,实际上这句话既规定在中国共产党章程之中,也升华为现行宪法的一条基本原则。”
     
      这几句掷地有声、振聋发聩的话语,就是真正的法治精神的生动体现。
     
      在语义上,法治与法制,并非同义。治理与制度,根本就不在同一个档次上。非法学专业人士的误用,无可厚非。
     
      与人治相对应的,当然应该是法治,而非法制。
     
      事实证明:并非只有受到切肤之痛的人,才会特别珍视、格外偏爱民主与法治。
     
      不可否认:高层领导人的个人意志在国家治理模式选择和相关制度建设方面,都起到了决定性的作用。
     
      当今中国,正在从人治走向法治。
     
      试问天下圣贤:执政党的党章与《宪法》,到底孰高孰低?执政党违宪、违法,该当如何?
     
      执政党与宪法的关系,是法治的一项至关重要的议题。
     
      该文作者动不动就搬出来执政党的第几届第几次全会决定,着实吓死人!此物凶猛、不敢靠近!避之犹恐不及!对此,鄙人绝对无话可说。
     
      “这个命题的重述和引申,既标志宪法秩序的变迁在几经曲折后正进入‘依宪执政’‘依宪治国’的新阶段,同时也反映了真正落实上述原则的复杂性和政治体制改革的极端难度,甚至有可能在特定情况下因思想交锋而撕裂1982年业已形成的宪法共识。”
     
      何谓“宪法秩序”?难道有了《宪法》就会有“宪法秩序”吗?那么在1975年版本的中国《宪法》的背景下,中国也一定是有“宪法秩序”的了。
     
      愚以为:“依宪执政”、“依宪治国”,不是对依法执政、依法治国的提升,而恰恰是贬低,是对宪法的地位和尊严的贬低。
     
      敢问该文作者:“思想交锋”,到底是谁与谁的交锋呀?交锋的内容,到底都是什么呀?
     
      好一个“撕裂”!也不知道该文作者所谓的“1982年业已形成的宪法共识”,到底是指什么?
     
      尽管如此,我的直觉依旧提示我:必须向该文作者的这一表达致以崇高的敬意!
     
      “民告官”与司法审查的范围
     
      行政法学与行政诉讼法学,这可是鄙人的“一亩三分地”——我的学术兴趣所在。
     
      “如果法院要扮演‘宪法守护者’的角色,就必须首先加强行政诉讼案件的审判功能,然后再争取通过司法审查程序做出宪法判断。”
     
      在今日之中国,《宪法》根本就不具有司法适用的属性,法院又怎么可能会“扮演‘宪法守护者’的角色”呢?
     
      基本法学常识:只有缔造宪法的主体,才有可能去守护宪法。听命于、服从于宪法的法院,又怎么可能会“扮演‘宪法守护者’的角色”呢?
     
      法院就连作为行政诉讼被告的行政机关都搞不定、摆不平,还奢谈什么“扮演‘宪法守护者’的角色”呢?
     
      法院给同级政府提鞋,恐怕都是没有资格的、都会被嫌弃手指太粗了。
     
      好一个“宪法判断”!请问:哪一个吃了熊心豹胆的法院胆敢“通过司法审查程序做出宪法判断”?我看它是活得不耐烦了!
     
      “在当代中国,第一步是1989年之春迈出的,留下的足迹是行政诉讼法;第二步是2001年之夏迈出的,留下的足迹则是关于齐玉苓案的司法解释。”
     
      这一表述,令人费解。
     
      其一,此二者根本就不可能等量齐观、相提并论;其二,“齐玉玲诉陈晓琪案”根本就是一个《宪法》适用的乌龙案件,之后的“司法解释”对此也已经作出了澄清。
     
      “全国人大在1989年4月通过的行政诉讼法虽然具有重要的历史意义,但司法审查的范围严格限定在针对个别行为的具体行政行为(第11条),不得涉及具有一般性约束力的决定、命令、规则等抽象行政行为(第12条)。这是该法的最基本特征,也受到来自学界的诟病。”
     
      将行政诉讼的标的(即“司法审查的范围”)锁定为具体行政行为,合情、合理、合法,实乃明智之举;将抽象行政行为排除在受案范围之外,同样名正言顺、顺理成章。
     
      对此,如果真的“受到来自学界的诟病”的话,那么也只能说明那些诟病者都是纯正、地道的冒牌儿货。
     
      迄今为止,作为低端抽象行政行为的规范性文件也只是可以——被附带审查,而不可以被直接起诉。
     
      直接起诉抽象行政行为,其行为性质是对行政机关制定规则的公开质疑,进而是对中国现有政治体制的公然挑战。
     
      我来大胆预言:中国宁可取消行政机关的规范性文件制定权,也不可能允许对其直接提起行政诉讼。更进一步:在未来一百年内,中国肯定不会允许对行政立法(包括行政法规和行政规章)直接提起行政诉讼。
     
      “以1999年年末的刘燕文案为契机,围绕判决的公开讨论在中国开始活泼化,有人乐观地预测对抽象行政行为进行司法审查的大门也在悄然打开。”
     
      刘燕文曾经的身份是北京大学的学生。所谓的“刘燕文案”,就是刘燕文诉北京大学案。
     
      该案涉及了校规校纪的合法性和有效性的判断问题。请千万不要搞错!校规校纪与抽象行政行为,可绝对不是一回事儿。此外,在今日之中国,“司法审查”这一表述的含义也是模糊不清的。至少,附带审查与直接起诉,根本就不是一回事儿。
     
      此处的“有人”,一看便知,也是个假行家。
     
      “三年后,在河南省洛阳市中级法院果然出现了一位大胆的女法官李慧娟。她在审理农作物种子收购合同纠纷案时,宣告地方性法规《河南省农作物种子管理条例》违反了上位规范《中华人民共和国种子法》。但是,这个判断引起一场轩然大波,李慧娟本人也被罢免审判长职务和剥夺法官资格(后来因法律职业团体以及社会压力才复职),证明此路不通。”
     
      这就是曾经闹的沸沸扬扬的“种子法事件”。
     
      好一位“女法官李慧娟”!她岂止是“大胆”呀,她简直就是——妄为!身为正在履行职务的法官,她公然行使法律没有授予的职权,在裁判文书中悍然“宣告地方性法规《河南省农作物种子管理条例》违反了上位规范《中华人民共和国种子法》”。这就是典型的违法裁判。
     
      退一万步:即使是地方性法规《河南省农作物种子管理条例》真的违反了上位规范《中华人民共和国种子法》,任何法官(也包括任何法院)也无权在裁判文书中对此作出“宣告”。这简直就是法官的基本常识!
     
      目无国法、胆大包天的李慧娟法官,完全就是以身试法、咎由自取。以非法的方式去捍卫法律的尊严,不仅不可褒奖,而且还必须给予否定的评价。
     
      如此任性,死路一条。
     
      “另外,从这些年审理行政诉讼案件的实践来看,虽然原告胜诉率不太低,表明法官并没有明显袒护政府;但是,案件撤诉率一直居高不下,暗示对具体行政行为的司法审查以及行政诉讼原告方也还是受到了不同程度隐形的、柔性的压力。”
     
      好一个“不太低”!请教该文作者:行政诉讼的原告胜诉率,到底是多少?如何证明“法官并没有明显袒护政府”这一至关重要的结论?
     
      请问该文作者:您所谓的“原告胜诉率”与“案件撤诉率”到底是什么关系?是相容关系,还是相斥关系?在“案件撤诉率一直居高不下”的情况下,原告胜诉率还可能“不太低”吗?
     
      撤诉率畸高,只能说明不论是来自于被告、还是来自于法院的“不同程度隐形的、柔性的压力”,最后都传导给了孤立无援、孤军奋战的原告。
     
      原告哀叹:打不过,还跑不过吗?
     
      “为了防止‘行政权强、司法权弱’的力量对比关系持续影响‘民告官’案件处理的结果,2015年5月起施行的修改版行政诉讼法,体现了‘管辖跨区化、审判扁平化、行政首长出庭常态化’的改革举措,试图进一步加强对具体行政行为进行司法审查的实效性。”
     
      基本事实:法院与同级政府相比较,其实力不过就是相当于政府大大小小百十来个所属工作部门之一罢了。
     
      如此悬殊的力量对比,是可以通过修改《行政诉讼法》予以根本改变的吗?
     
      真的是搞不懂,“管辖跨区化、审判扁平化、行政首长出庭常态化”,哪一项是针对“‘行政权强、司法权弱’的力量对比关系”的改革举措呢?
     
      岂不知:修改后的《行政诉讼法》已经将诉讼标的从“具体行政行为”变成“行政行为”了。当然,这也只是自欺欺人、自取其辱的闹剧。
     
      人权提诉与合宪性审查制度
     
      “中国政府1997年签署联合国人权公约中的《经济、社会及文化权利国际公约》,1998年又签署《公民权利及政治权利国际公约》。在这样的背景下,对涉及人权保障的宪法诉讼的呼声逐渐高涨。”
     
      人权保障与宪法诉讼,没有必然的关系。换言之:人权保障完全可以不通过宪法诉讼而通过其他类型的诉讼即可以实现。
     
      更何况,所谓的宪法诉讼的内涵和外延也是相当不容易进行明确界定的。
     
      汤姆诉美国、杰瑞诉总统等等,这样的诉讼在美国可谓是见怪不怪、司空见惯,但却完全无法照搬到中国来。
     
      中国的诉讼类型确实有待梳理与整合,但却离不开传统与制度的坚强支撑。
     
      “山东省的冒名上学事件导致齐玉苓姓名权诉讼,由于缺乏足够的审判根据对恶性侵权行为进行相对应的制裁,最高人民法院在2001年8月13日就宪法规定的教育基本权的涵义做出解释,从而触动了宪法司法化的开关,引发了若干关于平等权的宪法争议以及一系列行政诉讼。”
     
      这就是著名的“齐玉玲诉陈晓琪案”。
     
      该案真的是“缺乏足够的审判根据”吗?非也!只是法律规定的原则性与客观现实的复杂性令法官难以简单对号入座、对症下药。解决之道就是细化、强化对粗疏法律的详尽解释。
     
      这里的关键之处是“宪法规定的教育基本权”。请看清楚:“宪法”二字,隆重登场。可是,定睛一看:根本就不是《宪法》本尊御驾亲征,而只是作为修饰限定意义的“宪法规定”。众所周知:“宪法规定”的内容——多着呢、多了去了,几乎涵盖了中国法律的绝大多数领域。并非夸张:在这个意义上,几乎所有的案件都可以或多或少、或远或近与“宪法规定”搭上关系。但是,这却与《宪法》适用毫无关系。
     
      所谓的“宪法司法化”,在今日之中国,也只能是一个伪命题。中国《宪法》与其他法律的关系,的的确确像是父子关系、甚至祖孙关系。高高在上、仰视得见的《宪法》,更像是宣言、是纲领、是原则、是精神,甚至就是立法指南、法律目录。怎么能够将神圣不可侵犯甚至不可触及的《宪法》降至与其他法律相同的司法适用的地位呢?
     
      这,就是中国特色——中国法律制度的独特之处。
     
      在今日之中国,也许会有某些宪法争议,但却肯定不会有宪法诉讼。
     
      “但是,2000年公布的立法法第90条、第91条只为全国人大常委会提供审查行政法规和地方法规合宪与否的程序,最高法院等其他机关有权向全国人大常委会提出对法规、条例、规章进行合法性或合宪性审查的请求,但实际上不能直接作出任何判断。”
     
      好一个“法规、条例、规章”!明显的表述瑕疵。“条例”仅仅是“法规”的表现形式,怎么能够与“法规”处于并列地位呢?估计是思维短路所致。
     
      其中的“最高法院等其他机关”,包括:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。
     
      2000年公布并施行的《立法法》第九十条第一款规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
     
      基本法律常识:行政法规的制定者是国务院,地方性法规的制定者是设区的市级以上的地方人民代表大会或者其常务委员会,自治条例和单行条例的制定者是民族自治地方的人民代表大会。
     
      相当有趣的问题出现了:行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定者,在自己认为自己制定的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的时候,是否可以无需向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,进而自己直接作出判断并进行相应处理?
     
      挥刀自宫、自我了断,至少在法律实践上,这样做是可以的。
     
      “全国人大及其常委会制定的法律和决定的合宪性问题,只是立法机关的内部审查事项,最高人民法院等其他机关并不享有审查的请求权。”
     
      好一个“立法机关的内部审查事项”!请教该文作者:如何审查?是事前审查?还是事中审查?抑或是事后审查?如何启动审查程序?
     
      鄙人倒是一位民间业余法律审查爱好者。对约百部现行有效的法律(狭义而非广义)进行了较为细致的“审查”。分别撰写的“审查报告”,均发表于北大法律信息网。
     
      “在现阶段的中国,只有全国人大常委会才能扮演‘宪法守护者’的角色,违宪审查仅限于立法机关自查自纠。”
     
      在现实中,全国人大常委会真的“扮演‘宪法守护者’的角色”了吗?自有公论。
     
      前文已述,违宪审查显然不“限于立法机关自查自纠”。各种各样的规则制定者自己也是可以进行自查自纠的。
     
      不难想象:在现阶段的中国,除了左明之外,一定还会有很多人都愿意“扮演‘宪法守护者’的角色”。倒不是我们的实力不允许,而实在是我们的身份不匹配。
     
      基本结论:在现阶段的中国,请千万不要轻谈、奢谈、妄谈——违宪审查。
     
      司法体制改革的经验与逻辑
     
      “严格限制司法审查的主要理由来自那种拒绝分权制衡的政治意识形态,当然也因为司法机关在中国社会还缺乏足够的公信力。”
     
      司法权,到底是什么性质的权力?其权力边界到底如何确定?这些可都是最为基本的法学理论问题。
     
      不能不问、不能不想:在成文法、制定法的制度框架之内,适用法律的司法权可以挑战制定法律的立法权吗?
     
      谢天谢地!中国的司法权至少已经可以公开的否定行政权(包括具体行政行为和低端的抽象行政行为——行政规范性文件,但却不包括高端的抽象行政行为——行政立法——行政法规和行政规章,因为这种性质的行为已经被纳入到《立法法》的调整范围之内了——已经属于“立法”性质的行为了)了。
     
      因此,我并不认为中国司法权的安排、设置与“拒绝分权制衡的政治意识形态”存在什么必然关系。我反倒要强烈质疑司法权否定立法权制度的合理性。
     
      在今日之中国,缺乏足够公信力的又岂止是装点门面、力不从心的司法机关,难道被讥为“清谈馆”、“养老院”的立法机关就具有足够的公信力了吗?难道一家独大、旁若无人的行政机关就具有足够的公信力了吗?
     
      “当市场开始在资源配置中发挥决定性作用的时候,必须最大限度减少行政部门对市场的干预,改变以‘事先审批’为基本特征的管理方式,与此相应‘事后的司法救济’也变得更加重要,法院因而不得不担负关键职责,为此需要重新定位审判权。”
     
      与市场相对应的是权力。应该减少的是行政部门对资源配置的干预,而不是“行政部门对市场的干预”。
     
      怪哉!与“事先审批”的行政管理方式“相应”的,怎么可能是“事后的司法救济”呢?当然应该是事后监督的行政管理方式了。拜托!在这个世界上,可是从来也不曾出现过事前的司法救济呀!行政管理方式与司法救济,可是没有必然联系的。
     
      法院担负裁判行政诉讼案件的职责与“需要重新定位审判权”,可是完全不搭界的。
     
      “不言而喻,既有司法体制中存在的最大弊端是地方化与行政化,导致宪法规定的审判独立原则无法落实。”
     
      此言有理!
     
      地方化,就意味着地方利益至上;行政化,就意味着长官意志至上。利益和权力,都凌驾于司法活动之上。
     
      法官还远远不能——根本就不可能独立、自主的依据事实和法律裁判案件。在事实和法律之外,还有太多、太多的干扰公正司法裁判的因素。
     
      中国现实的司法裁判,更像是在唱戏、作秀。
     
      应该树立这样的理念和信念:在司法诉讼的世界里,裁判案件的法官就是当之无愧的“国王”,而不论其年龄、资历、能力、经验、衔级、地位。法官应该不惧怕当事人,而当事人则要敬畏法官。
     
      如果没有这样的社会氛围,法官责任制无异于无源之水、无本之木。
     
      “要推行司法责任制,必须抓好‘两个关键’,一个是允许甚至鼓励律师对审判活动进行技术挑剔,另一个是推动判例评析和研究以及法律解释体制的改革。”
     
      请问:律师在什么场合——时间和空间,对审判活动进行技术挑剔?是在正在开庭的法庭上吗?在此时此刻,律师的矛头当然应该指向对方当事人(或者其律师),而断然不应该、也不可能指向法官及其行为。
     
      在一审宣判之后(也包括在一审过程中的裁定),律师当然可以为了上诉而对裁判结果进行技术挑剔;在二审宣判之后(也包括在二审过程中的裁定),律师当然可以为了申诉而对裁判结果进行技术挑剔。
     
      在今日之中国,没有“判例”,只有案例。
     
      具有批判性质的案例评析和法律解释,那可是鄙人的兴趣所在(评析过约百个刊载于《最高人民法院公报》上的行政诉讼案例,解读过约百部中国法律)。但相当遗憾的是:在法律界和法学界,这样的举动还远未形成气候和常态。
     
      “在‘去行政化’的改革之后,对法官裁量权的纵向的、行政性的监督有所弱化,需要通过当事人及其代理律师较真的方式实施自下而上的或者横向的、专业性的监督——这也不妨称为一种‘新型的司法群众路线’,让个人通过点点滴滴的、日常化的维权诉讼,在法律实施中发挥推手和监督者的作用。”
     
      需要监督的,又岂止是法官的裁量权呢?
     
      在现有体制之下,“当事人及其代理律师较真的方式”,主要表现就是上诉和申诉。在暂且忽略“盘外招儿”的情况下,此种监督的力度和效果,主要取决于其专业水准。
     
      好一个“新型的司法群众路线”!群众的眼睛未必是雪亮的,群众的头脑就更未必是智慧的了。如果没有两把刷子,怎么可能面对法官战而胜之呢?
     
      怪哉!“个人通过点点滴滴的、日常化的维权诉讼”,怎么可能会“在法律实施中发挥推手和监督者的作用”呢?
     
      须知:在市场经济条件下,聘请顶尖水平的专业人士,是需要付出高昂成本的。
     
      搞搞清楚:瓷器活儿,可都是凭借着金刚钻儿做出来的。
     
      象左明这样不计成本、不图回报的工作,普天之下可能也仅此一人。
     
      “没有律师地位的提高、作用的增强,其实也就没有司法改革成功的可能性,法治中国也就很容易变成空中楼阁。”
     
      律师的地位和作用,在良性社会中,应该是建立在其专业水平的基础之上的。而在现实中,那些营销型、忽悠型律师大有人在、铺天盖地,而且他们的地位居然也都很高、作用竟然也都很强。
     
      一道奇景:中国不同行业的法学或者法律专业人士,居然都可以以扭曲、变态的方式去实现人生价值。
     
      法学或者法律专业人士的价值取向(也可以包括业务素养),与法治密切相关。
     
      “与此相应,还必须加强审判过程中的法律解释和法律推理环节,把程序公正原则与演绎推理技术密切结合在一起,促进当事人之间开展论证性对话以及对抗性辩论。”
     
      司法诉讼,是一项专业性极强的智力活动。其主体既包括法官,也包括当事人(及其代理人)。其过程就是思维碰撞、智慧交锋。解释,其实就是说理的过程;推理,其实就是论证的过程。这些就是诉讼活动的基本样态。
     
      必须要有健全的制度去保证、保障诉讼当事人(及其代理人)的表现、甚至表演会受到对方当事人(及其代理人)、法官和公众的足够关注和重视。
     
      如果诉讼当事人(及其代理人)的表现、甚至表演在制度层面上毫无价值、毫无意义的话,那么“促进当事人之间开展论证性对话以及对抗性辩论”也就只能沦为空谈了。
     
      “向社会公开判决理由并加强法律界对案例的研讨,则可以防止熟人社会中律师的专业化监督失灵的问题,使得司法决定在接受专业化监督的同时还接受来自各方面的监督以及历史的监督。”
     
      拜托!向社会公开的,可不是、至少不只是“判决理由”,而是裁判文书本身。
     
      请问:如何“加强法律界对案例的研讨”?一个没有法治精神和法治信念的法学人或者法律人,在没有功利目的的情况下,是不会进行案例研讨的。
     
      好一个“律师的专业化监督失灵”!这话说的也太隐晦、曲折了吧!那不就是律师与法官暗中勾结、恶意串通嘛!
     
      除了当事人(及其代理人)之外,法学人或者法律人对案件的关注,都可以构成某种程度的专业监督。而法外人士则几乎不可能起到专业监督的作用。
     
      其他“各方面的监督”,倒是有可能会起到兴风作浪、推波助澜的作用。
     
      至于“历史的监督”,则完全不知所云。
     
      “关于司法员额制,判断改革成败的主要标准是看能否稳定第一线审判队伍,留住办案骨干,切实提高法官的专业素质。”
     
      如何“稳定第一线审判队伍,留住办案骨干”?千言万语化成一句话:给予法官适当的待遇。即使不能按照市场经济的价值规律给法官的劳动定价,至少也不能相差太远。
     
      人少案多迫使法官隐性加班(领导只要求完成任务,但却并不会命令加班加点),已经成为一些地区的常态。过劳是他们无奈付出的惨重代价。这种现象是有问题的、是不可持续的。
     
      司法员额制与“提高法官的专业素质”,没有必然关系。
     
      “无论如何都必须牢记,推行员额制的目的是提高法官的专业化、精英化水准,实现精密的、睿智的、独立的法律判断,而不是建造一座座判决工场、培训一群群熟练的审理流水线技工。”
     
      有没有搞错!“推行员额制的目的”与“提高法官的专业化、精英化水准”,根本就没有必然关系。
     
      法官的专业化、精英化水准,取决于先天禀赋和后天修炼。先天禀赋,无法改变;后天修炼,取决于法官的兴趣、需求、责任,也取决于制度的压迫和利诱。但是,员额制对法官的要求显然不是“实现精密的、睿智的、独立的法律判断”,而只是审理庞大数量的案件和保证裁判结果的一般质量。所谓一般质量,是指——不出错误(至少不出现巨大、明显的错误),而绝对不是指——产生精品。
     
      在现实中,难道法院不就是“一座座判决工场”吗?难道法官不就是“一群群熟练的审理流水线技工”吗?
     
      古往今来、古今中外,真正能够“实现精密的、睿智的、独立的法律判断”的法官,能有几人?
     
      从“依法行政”到“法治政府”
     
      “司法改革以及现代法治有一条最根本的宗旨,即‘规范和约束公权力’。”
     
      司法改革与现代法治,根本就没有资格相提并论。撑死了、说满了:前者最多也就是后者的一个小插曲。
     
      千言万语化成一句话:“规范和约束公权力”,就是现代法治的核心要义!!!舍此,便都是奢谈、妄谈、空谈法治。
     
      这就是鄙人对法治的基本主张。
     
      “正是以此为指引,中国在1986年成立国务院法制局、1989年制定行政诉讼法、1990年颁布行政监察条例和行政复议条例、2004年发布《全面推进依法行政实施纲要》,十年后又印发了《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》。”
     
      1990年颁布的《行政监察条例》,因《行政监察法》的出台而早在该文面世的二十多年前的1997年就已经作古了。而《行政监察法》,也已经因《监察法》的出世而在该文面世之前的2018年就仙逝了。
     
      应该承认:当代中国确实是走在了奔向法治的康庄大道上。
     
      上述各项举措也都可以被认为是这一行进路程中的一个又一个坚实的脚印。
     
      但是,我们应该更加清醒理智的意识到:中国还远远没有迈入法治社会的大门。
     
      应该没有争议的客观事实:中国社会的人治烙印远远大于法治痕迹。
     
      “(1)推进行政机构、职能、权限、程序、责任的法定化,形成明确的权力清单。行政机关必须奉行‘法无授权不可为’的行动准则,并且不得法外设权。凡是涉及公民、法人以及其他组织权利义务变更的决定,都应该采取通过人民代表大会的民主立法程序制定法律和地方法规的形式。”
     
      1.主体法定
     
      中国县级以上各级政府的所属工作部门至今尚没有做到主体法定。
     
      求教方家:中国县级以上各级政府的所属工作部门到底有多少?到底应该有多少?这根本就是一笔算不清楚也不可能算清楚的糊涂账!
     
      2.职权法定
     
      换一种表达方式就是:“不得法外设权”。可问题也随之而来:这里的“法”字,到底应该如何理解呢?是广义的“法”呢?还是狭义的“法”呢?
     
      此事断然不可模糊、模棱。
     
      所谓的“权力清单”,到底在哪儿呢?到底长啥样儿呀?
     
      3.程序法定
     
      很高兴看到出台了《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》,但更期待尽快出台《行政程序法》。让程序法治的阳光,普照行政行为的全境。
     
      4.责任法定
     
      不能说中国行政机关及其工作人员没有法定责任,但却肯定是相当粗疏、十分欠缺的。除了传统的民事责任、刑事责任、纪律责任之外,还要确立因履行职权而应该承担的行政权责任(不同于行政责任。感兴趣者,请参阅拙作《行政法律责任与行政权法律责任研究》,发表于北大法律信息网)。
     
      设定责任,绝对不能只是抽象、笼统,而必须是明确、具体,要做到“一一对应”——一种行为对应一种责任。有多少职权,就要有多少责任。
     
      此外,其中的“决定”,似应改为:规定。前者通常针对一事一议,而后者则通常是指一般规则。
     
      该文作者的这一高见,明显是意欲置抽象行政行为于死地的节奏呀!因为几乎所有的抽象行政行为都会“涉及公民、法人以及其他组织权利义务”。
     
      愿望虽好,很难实现。
     
      “(2)重大行政决策必须经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等一系列法定的正当程序,做到流程透明可问责。为了确保行政机关内部的重大决策合法性审查机制切实运作,必须全面落实信息公开原则,同时还要积极建立政府法律顾问制度和终身责任追究制度。”
     
      请问:何谓“重大行政决策”?到底是具体行政行为?还是抽象行政行为?如何客观判断?
     
      请问:公众如何参与?专家如何论证?风险如何评估?
     
      请问:谁来进行“合法性审查”?
     
      如果没有明确、具体的法律规范作为支撑,那么上述所有所谓的“正当程序”就都只能沦为空谈。
     
      好一个“集体讨论决定”!请千万不要忘记:中国的行政机关奉行的可是——首长负责制。
     
      请问:到底如何对“行政机关内部的重大决策”进行“合法性审查”?应该形成什么制度?
     
      请问:“全面落实信息公开原则”与“合法性审查”,有什么关系?
     
      如果中央政府总理肯于三次登门拜访、请我出山,我为了民族大义、国家利益,还是可以勉为其难、慨然受命出任中央政府首席法律顾问的。
     
      众所周知:根据法治精神和法治原则,民事责任、刑事责任和行政责任,都是有明确的时效限制的。好一个“终身责任追究制度”!这到底是要追究什么主体的什么责任呀?
     
      “(3)在财政方面,严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度,禁止收费和罚没收入与部门利益直接或变相挂钩,以防止经费权宜之策和各类数量化考核指标扭曲行政执法行为、增大有关部门和人员的寻租空间。另外,对预决算和公共资源配置的公开审议(在税收法定的基础上推行财政预决算民主化)还可以从根本上防止政府部门营利机构化的流弊。”
     
      行政处罚与行政收费,这可是两把搜刮、盘剥民脂民膏的砍刀、剃刀。
     
      不错!“经费权宜之策和各类数量化考核指标”,确实是祸端、祸首——确实是产生“扭曲行政执法行为、增大有关部门和人员的寻租空间”的原因。
     
      治标,先治本。必须确立如下治理国家的指导思想:尽最大限度不处罚或者少处罚,尽最大力度不收费或者少收费,尽最大可能不开支或者少开支。而且,还要将这样的指导思想体现于所有的法律规范之中。
     
      这就是、这才是法治的生动表现。
     
      “(4)要切实加强对行政权力运行的制约和监督,增强监督合力和实效。同时还要建立执法全过程记录制度,完善执法程序,使责任人无法推卸其说明义务。从法治政府的制度设计来看,专业部门的财务审计、司法机关的合法性审查以及人民代表大会对行政部门和领导干部的问责等具有关键性的意义。”
     
      行政权力的源头是授权——法律的明文规定,这才是关键问题、这才是问题的关键所在。
     
      相对而言:行政权力的运行,只能算是枝节、支流问题了。
     
      监督行政,很可能是一个伪命题!请问:谁来监督?如何监督?何时监督?在哪监督?
     
      好一个“建立执法全过程记录制度”!搞搞清楚:行政执法的种类何其繁多、过程何其繁复,许许多多的执法过程远远不是城管抄摊儿、交警罚款那么短促、简单。
     
      程序或者过程约束与负有“说明义务”,没有必然关系。责任人应该承担的是展示义务——以看得见的方式去展示行为的程序或者过程。
     
      审计部门的财政或者财务审计(左手跟右手玩儿、自己跟自己玩儿)、法院通过行政诉讼对被诉行政行为的合法性审查(小弟跟大哥玩儿)以及人民代表大会对行政部门和领导干部的问责(当代而非传统的婆婆跟儿媳玩儿)等等,这些制度确实存在,但也确实是作用相当有限,远非“具有关键性的意义”。
     
      “(5)把法治建设成效作为衡量各级政府工作成果的重要内容,纳入绩效考核指标体系,把守法精神和执法效率作为决定人事任命的要素,从而在行政部门之间、地方政府之间以及领导干部之间形成围绕合规经营、依法治理的竞争机制。这意味着对行政权力提出了新的要求:必须放弃暗箱操作的习惯,学会在公开的程序中对各种政策和举措进行周密的正义计算。这也意味着行政管理模式的改变,从‘根据目标进行效率本位的管理’转向‘根据规则进行责任本位的管理’。”
     
      法治,可以成为目标,但却不应成为指标,更不可量化为工作任务。
     
      某年某月某日,建成法治社会。这无疑是对法治的最大嘲讽和亵渎。
     
      法治,可远不同于做题,只要肯下功夫、会动脑筋,便可成绩斐然、成就卓著。
     
      请千万不要把法治与“建设成效”、“绩效考核”扯上关系。
     
      守法,是公民的义务;而执法,则是公职人员的职责。怎么能够将“守法精神”与“执法效率”置于并列地位呢?
     
      真是怪哉!“决定人事任命的要素”,难道最重要的不应该是德才兼备吗?
     
      行政机关及其工作人员有可能会“依法治理”,但却万万不可能会“合规经营”呀。
     
      法治,在不同主体或者不同地区之间并不存在竞争关系,更不会出现“竞争机制”。
     
      人治与法治之间若明若暗、忽强忽弱的较量,长期存在着。几乎所有的法治政策,都会演化出人治的对策。与其说人治不甘于退出历史舞台,不如说法治的生成条件还远未成熟。
     
      法治,可绝对不是“周密的正义计算”的结果,而是社会整体进步的产物。
     
      如果仅从行政管理模式的角度来看,“根据目标进行效率本位的管理”与“根据规则进行责任本位的管理”,根本就是并行不悖的共存关系。
     
      提高立法的质量和正当化水准
     
      “建设法治政府的前提是存在一套良好的、合理的法律体系。”
     
      这很可能是一个伪命题。
     
      因为根本就没有判断是否“存在一套良好的、合理的法律体系”的客观标准。
     
      试问天下:同性恋、安乐死、性交易等合法或者取消国家元首的任期限制,到底是不是“良好的、合理的法律”?
     
      人们对这些问题的答案很可能并不一致:既有说YES的,也一定有说NO的。
     
      基本结论:在这个世界上,根本就不“存在一套良好的、合理的法律体系”。
     
      “提出这种说法的背景是在现实中有的法律法规未能全面反映客观规律(科学性)和人民意愿(民主性),甚至被部门利益和地方利益所绑架,构成国家治理体系现代化的主要障碍之一。”
     
      请问:什么是“客观规律(科学性)和人民意愿(民主性)”?共有多少?都在哪儿呢?如何“全面反映”?
     
      作为“人民”一份子的鄙人,倒是很有一些“意愿”,也不知道该如何“反映”在“法律法规”之中?
     
      倒要请教该文作者:“部门利益和地方利益”,到底是如何能够、得以“绑架”“有的法律法规”的呢?难道“法律法规”不恰恰就是由“部门”和“地方”制定的吗?难道它们会用自己的利益去“绑架”自己吗?
     
      “正是把良法恶法的区别作为起点,引出了建设法治政府必须‘抓住提高立法质量这个关键’这样的大命题。”
     
      基本结论:根本就无法客观区别良法与恶法。
     
      质量与善恶,可以无关。判断“立法质量”的一个关键性、客观性的标准就是——自洽。
     
      此外,专业性、技术性的水准,也关乎“立法质量”。中国几乎所有法律都栽在了这一标准之下。
     
      “为此,决定要求各级权力机关‘使每一项立法都符合宪法精神’‘把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件’。”
     
      在今日之中国,在形式上而非在实质上不“符合宪法精神”的立法,很可能还没有出生呢?甚至永远也不会出现。那不是找死吗?那不是活得不耐烦了吗?
     
      试问天下:迄今为止,中国到底有多少现行有效的“规范性文件”呀?恐怕就是上帝他老人家也给不出一个准确数字吧?原因相当简单:并不是数量惊人、数不胜数,而是几乎每时每刻都在诞生新的“规范性文件”。
     
      真心希望能够将全面备案审查的结果公之于世。“违法”的“规范性文件”的数量,该不会也是零吧?
     
      “其一,在全国人大‘增加有法治实践经验的专职常委比例’,避免缺乏法律专业素养和操作经验、非专职的常委以即兴发言、随意表态的方式决定法律规范的内容。”
     
      其中的“全国人大”,明显是全国人大常委会之误。
     
      由此可见:全国人大常委会的常委(标准的法律称谓应该是:常委会组成人员或者常委会委员),有专职常委与非专职常委之别。在相应的组织法中,可是没有如此规定的。
     
      请问:什么是“法治实践经验”?如何判断?有无标准?
     
      请问:原有或者现有常委的构成到底是什么情况?
     
      我相当困惑、十分纳闷儿:难道在原有或者现有常委中,没有法治实践经验的专职常委比例会比较高吗?这与事实相符吗?难道所有来源于各种岗位的高官的常委不都可以被认为是具有丰富的法治实践经验吗?
     
      我的天呐!敢情常委(包括专职常委与非专职常委)还可以“以即兴发言、随意表态的方式决定法律规范的内容”呐!
     
      这可真是吓死宝宝了!
     
      请问:具有“法律专业素养和操作经验”的常委,是可以随意增加的吗?难道他们(无关性别)不都是选举(由代表选举常委)产生的吗?难道他们不都是美其名曰——民意代表的人吗?今日中国的国民会在选举代表的时候对具有“法律专业素养和操作经验”的候选人另眼相看、青眼有加吗?
     
      “其二,在全国人大专门委员会和工作委员会建立或健全‘立法专家顾问制度’,进一步加强法律规范的学理性、体系性、缜密性、自洽性。”
     
      请务必要搞搞清楚!专门委员会隶属于全国人大,而法制工作委员会则隶属于全国人大常委会。
     
      好一个“立法专家顾问制度”!能否公布一下遴选标准和人员名单呢?
     
      这可真是此地无银、不打自招呀!中国的法律规范恰恰就是极度严重缺乏、缺失“学理性、体系性、缜密性、自洽性”。
     
      “其三,‘探索委托第三方起草法律法规草案’,充分而准确地反映特定领域的科学认识水平,为立法设置竞争性的意见市场和制度设计。”
     
      好一个“探索委托第三方”!
     
      我的天呐!难道在过去,起草法律、法规草案一直都是——闭门造车、孤芳自赏吗?
     
      难道法律、法规真的需要“充分而准确地反映特定领域的科学认识水平”吗?
     
      难道法律、法规真的已经充分而准确的反映本领域的学术认识水平了吗?
     
      鄙人坚持不懈、持之以恒的批判中国法律(迄今为止,已有约百部),这到底算不算是对中国立法贡献的“竞争性的意见”呢?
     
      中国的立法者,可以不理睬左明,但却不应该不知道左明。
     
      “其四,‘完善立法项目征集和论证制度’,使法律起草以充分的可行性论证、深入的调查研究以及国际的制度比较分析为前提。”
     
      这仅仅是针对立法立项而言的。
     
      立法,其本质是利益的博弈,而不是智慧的闪光。但是,立法,却的确需要借助于智慧。
     
      没有专业性、技术性支撑的立法,无异于开法律玩笑。
     
      立法,对于中国而言,是一篇远未做好的大文章。
     
      “特别值得关注的是,决定‘依法赋予设区的市以地方立法权’,适当拓展了地方自治的空间。与此同时,决定还要求‘更多发挥人大代表参与起草和修改法律的作用’。在这里,我们可以发现立法制度改革的两个非常重要的新契机。一个是从政府立法到人民代表立法。立法程序主要由民意代表提案权启动,充分体现了人民主权的逻辑,法律规范的正当化理由将因而变得更强有力。另一个是在地方立法权进一步扩大的背景下,人民代表积极行使提案权会给地方政治生态带来清新的变化:促进局部的法律试验和制度变迁,增加国家治理结构的弹性和选择空间,也有利于鼓励各个地方围绕法治展开竞争。”
     
      所谓的“地方立法”,包括地方人大和地方政府两类主体的立法活动。
     
      将地方立法权从副省级下放至设区的市级,在理论上确实是“拓展了地方自治的空间”。可问题是:在不得逾越、抵触上位法的制度约束之下,地方自治的空间怎么可能会得到有效的拓展呢?
     
      请问:地方立法主体会积极、主动去行使地方立法权吗?除了照猫画虎之外,有谁敢去开拓创新呢?那不是找死的节奏嘛!千万别忘了:备案审查制度可是要全覆盖的。
     
      立法正确,无功;立法错误,有过。除了高层立法者之外,底层地方立法者也就是跟着凑热闹、瞎起哄罢了。
     
      请问:作为非专职的(根本就没有专职的)人大代表,通常都是什么身份?如果猜的不错的话,其中的绝大多数都应该是“法盲”(绝非贬义、绝无恶意!是指没有接受过正规的法学教育、没有经历过一定的法律实践的人)。让他们“参与起草和修改法律”,可能会产生什么作用呢?但愿,不是越帮越忙。
     
      好一个“从政府立法到人民代表立法”!倒要请教:何谓“政府立法”?难道是指由政府立法吗?按照现行法律和法理,政府(及其所属工作部门)确实可以“立法”——行政立法——制定行政法规和行政规章。这种情况早已有之,延续至今。
     
      还要请教:何谓“人民代表立法”?该不会就是指由人民代表立法吗?由人民代表组成的全国人大和一定级别以上的地方人大一直都在立法——制定法律和地方性法规。
     
      政府立法与人民代表立法,此二者始终是并行不悖、相得益彰。我就纳闷儿了:何来“从……到……”呀?难道是今后会有什么惊天动地、翻天覆地的变化吗?
     
      在人大立法中,是否通过民意代表行使提案权启动立法程序,显然不是一个关键问题。当下中国,恐怕未必是充分体现人民主权逻辑的恰当时机。尽管这种充分体现完全是可以轻松做到的。在法律规范的合法化的面前,法律规范的正当化就显得微不足道了。
     
      立法质量,是一切立法问题的核心!!!
     
      制定法律,可不是开玩笑或者扯闲篇。
     
      抛开意识形态和价值选择不谈,不具有专业性、技术性或者达不到专业性、技术性水准的立法,足以葬送法治。
     
      中国制造的产品,从重要性来看,当之无愧排在第一位的就是——法律。非举全国精英之力不可为之。
     
      上行下效、萧规曹随,这就是地方立法权的生存空间。在这一强制约束的制度背景之下,除了老老实实、乖乖听话,也就别想得太多了、干的太过了。“人民代表积极行使提案权”、“给地方政治生态带来清新的变化”、“促进局部的法律试验和制度变迁”、“增加国家治理结构的弹性和选择空间”和“有利于鼓励各个地方围绕法治展开竞争”等,这些完全就是——空想法治主义——的产物。也只有坐在书斋里的学者才能够如此慷慨陈词、激扬文字。要是让实务工作者看到,是会笑掉大牙的!
     
      法学理论与法律实践的严重脱节甚至背离,是实现法治的困境之一。
     
      “如果上述构想付诸实施,就有可能在协商民主的框架里,建立一个关于立法的论坛,来调整重大利益、协调不同群体之间的权利义务关系。”
     
      好一个“协商民主”!又好一个“立法的论坛”!
     
      试金石:如果中国的决策者真有诚意的话,那么就绝对不应该对鄙人公开发表于北大法律信息网上的八百余篇作品视而不见、充耳不闻。
     
      鄙人的作品只是专注于专业性和技术性,与“调整重大利益、协调不同群体之间的权利义务关系”没有直接关系。
     
      “大监察”与法治之路的分歧点
     
      “为了确保法制统一和有效实施,需要形成某种行之有效的审查和监督机制。既然自下而上的司法审查之路基本无望,人大代表问责之路也很不畅通,那么,传统的自上而下的监察制度设计就势必以新的方式重现。”
     
      客观事实:中国法制相当不统一,中国法律实施很糟糕。
     
      可以想象:挖空心思、苦心孤诣设计的审查和监督机制也不太可能行之有效。
     
      请问:此处的“司法审查”是指什么?难道是指行政诉讼吗?难道是指对抽象行政行为提起行政诉讼吗?那肯定是没戏。
     
      请问:何谓“人大代表问责”?对什么问责?对谁问责?通过什么程序进行问责?此路确实不通。
     
      请问:中国何来“传统的自上而下的监察制度设计”?难道是指曾经的以行政机关工作人员的违纪为监督对象的行政监察吗?
     
      “特别是2016年11月15日《人民日报》刊文要把人大、政协、法院、检察院都纳入监察的范围之内,实际上可以理解为试图把国家监察委员会也当作人民代表大会监督功能的载体,也就在一定程度上是要把人大的监督权、调查权、弹劾权转移到了新型监察机关之中,并使监察机关在某些场合还可以发挥准司法权的功能。”
     
      虽然人民代表大会具有监督功能,但却没有监督机制——切实可行的制度设计。因此就使人大监督流于空谈。
     
      独立设置的国家监察委员会,怎么还能够被认为是“人民代表大会监督功能的载体”呢?
     
      请千万不要搞错!中国的人民代表大会,可是从来都没有“弹劾权”的。
     
      请教该文作者:何谓“司法权”?何谓“准司法权”?请问该文作者:侦查权和公诉权,是“司法权”?还是“准司法权”?
     
      “这意味着国家监察委员会在法律形式上由人大选举产生并对人大负责,但同时也在实际上以‘从严治党’的名义对人大机构以及委员、代表本身行使监督权限。这也意味着国家监察委员会的权限空前强大,可以横跨官僚系统和议会系统,可以针对任何组织或个人。”
     
      请问该文作者:“以‘从严治党’的名义”与“对人大机构以及委员、代表本身行使监督权限”,在此二者之间有什么必然关系?难道“党”与“人大”是对应关系吗?
     
      好一个“权限空前强大”!请问:这是与什么、与谁进行比较的结果呀?“议会系统”,容易理解(就是指“人大”系统);可是“官僚系统”,却莫名其妙。《监察法》的监督对象,绝对不是“任何组织或个人”,而仅限于——公职人员。
     
      “监察委员会的性质被界定为反腐败机构,履行监督、调查、处置职责,与执法、司法机关有衔接、相互制衡,实现依规治党和依法治国的有机统一。”
     
      这到底是谁定的性?肯定不是法学或者法律专业人士,而一定是“法盲”之流。腐败或者反腐败,从来也不是、永远也不会成为法学或者法律的专业术语。
     
      好一个“依规治党”!这也太“高、大、上”了吧!与“依法治国”到底是什么关系呀?
     
      “从既有制度安排看,执政党的纪委,政府的监察机构、审计部门、预防腐败机构,检察院的反贪部门、渎职侦查部门、预防职务犯罪部门,再加上各种信访机构,行使监督权的组织种类繁多、职责重复、权限关系暧昧不清。需要通过国家监察委员会统一行动、实现反腐各种功能有效衔接,进而协调内部监督和外部监督、衔接党规与国法之间的执行程序和办案流程。”
     
      执政党的纪委,当然还高调存在;
     
      政府的监察机构,确实被依法裁撤;
     
      政府的审计部门,依旧是稳如泰山;
     
      政府的预防腐败机构,完全不知所云;
     
      检察院的反贪部门,确实被依法裁撤;
     
      检察院的渎职侦查部门、预防职务犯罪部门,完全不知所云;
     
      信访机构,还都活的挺好的。但只有一种,而没有“各种”。难道信访机构也可以算是“行使监督权的组织”吗?
     
      监察机关的横空出世,除了裁撤政府的监察机构和检察院的反贪部门之外(其实就是职能和人员——搬家),并没有产生有效整合原有或者现有各种“行使监督权的组织”的神奇效果。
     
      请千万不要搞错!在法律上和在法学上的“国家监察委员会”,是最高监察机关的专有名称,而不是所有监察机关的泛称。因此,“统一行动”,颇令人费解。
     
      倒要请教该文作者:何谓“内部监督”?何谓“外部监督”?什么人是“内人”?什么人是“外人”?“党规”的“执行程序和办案流程”,到底是什么?
     
      “通过改变机构设置叠床架屋的状态可以降低制度成本;通过对公职人员管控全覆盖的方式,可以提高监察委员会的工作效率和威信;通过高配定位和垂直化的人事、财务可以保障监督权的独立性和公正性。”
     
      机构设置确实改变了,但却与解决“叠床架屋的状态”没有必然关系。“制度成本”,这是一个内涵十分模糊的表达方式,恰如法律成本、道德成本一样,令人莫名其妙。现行的监察制度并未真正做到“管控全覆盖”,只是规范了公职人员违法和犯罪的监督,而没有规范公职人员违纪的监督。
     
      有没有搞错!提高监察工作的效率与“提高监察委员会的工作效率”,可不是一回事儿。
     
      难道监察监督就是“高配定位”吗?难道原来的检察监督(针对公职人员)就是低配定位吗?国家监察委员会与最高人民检察院,可是比肩而立呀、可都是副国级呀。
     
      监督权,如果在仅具有调查权而没有处置权的情况下,那么“公正性”就无从谈起了。
     
      “如此集中的权力、如此强大的势能,是有可能用来排除既得利益集团的各种阻力,推动根本性制度改革乃至体制转型的,当然,也有可能被滥用或者误用,造成肆意侵害公民财产和自由的严重后果。”
     
      监察制度本身,权力集中吗?势能强大吗?之所以出现了一些令人瞠目但却未必结舌的效果,恐怕是另有原因吧?
     
      被查处的倒霉蛋肯定是既得利益集团的一小撮成员,但却肯定不是既得利益集团本身。民间俏皮话:不打勤、不打懒,专打不长眼。杀鸡,有的时候是为了儆猴,而有的时候则是为了自我标榜和收买人心。
     
      区区一个仓促上马、不顾友邻的监察制度,怎么可能“推动根本性制度改革乃至体制转型”呢?
     
      滥用或者误用监察制度,侵害的可不是“公民财产和自由”,而是公职人员的合法的财产和自由。
     
      “无论如何,对整合之后的‘大监察’本身如何监控的问题仍然有待及时解决,否则就有可能为滥用国家权力、侵害公民权利的行径制造新的机会。”
     
      任何权力都有可能会被滥用。试问天下:如何监督监督者?这根本就是一个逻辑死结!好在相对于如何监督而言,这还真不是一个亟待解决的问题。
     
      “另外,在通过反贪、防腐部门转隶的方式改造旧苏维埃式庞大检察机关的同时,如何防止检察院因侦查权残缺而出现某些功能障碍或者人权保障漏洞,也是在国家监察体制改革中必须重视的问题。在这里,稍有不慎就可能使改革开放时代的法治建设事业功亏一篑,何去何从必须深思熟虑。”
     
      请教该文作者:中国的检察机关是“旧苏维埃式庞大检察机关”吗?目前中国检察机关的职能已经相当克制、萎缩了,除了“硬核”的批捕和公诉(几乎都是刑事公诉,民事公诉和行政公诉少之又少、微乎其微)之外,就所剩无几了。
     
      原来隶属于检察院的针对职务犯罪的侦查权已经转变为监察机关的调查权了。所以,并不会因此而“出现某些功能障碍或者人权保障漏洞”。
     
      好一个“功亏一篑”!绝对是言过其实、危言耸听!区区不慎设计监察体制这粒“老鼠屎”,怎么可能会坏了“改革开放时代的法治建设事业”这锅汤呢!
     
      真正的状况是:“改革开放时代的法治建设事业”,只是刚刚起步、正在方兴未艾,还远远未到大功告成之时呐!
     
      “在不确定性不断增大的状态中,我们立刻可以断定的是,导入国家监察委员会系统确实属于事关全局的重大政治决断,其深远影响将在未来几十年制度变迁的历史进程中渐次呈现出来。”
     
      请教该文作者:是什么的“不确定性不断增大”?应该不会是法治的方向吧?
     
      在《监察法》刚刚出台之际,在下立刻就已断定:建立监察体制肯定不属于事关法治全局的重大政治决断,甚至很有可能应该算是步入了短暂的歧途,其绝对不可能深远的影响将必然在未来几十年制度变迁的历史进程中渐次呈现出来的国家面貌。
     
      一孔之见,立此存照!
     
      关于作为新生事物的“监察”的那点儿新鲜事儿,感兴趣者,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国监察法〉》,发表于北大法律信息网。
     
      该文至此,便戛然而止了。
     
      本文结语
     
      他人所说之法治,未必是鄙人所言之法治。
     
      该文与本文,也只能被认为是散谈、漫谈、杂谈——法治。
     
      仅仅就是摆一摆、唠一唠最近四十年的法律历程,这可还不能算是在聊法治。
     
      法治,首先是一种价值体系,其次才是一套制度规范。
     
      把“法治”二字写入执政党的纲领性文件之中或者写入包括《宪法》在内的诸多法律之中,并不能自动实现法治。
     
      法治,是一种国家治理模式,其核心关键就是:将规则之治置于何种境地——到底是手段、还是目的。需要回答的现实问题就是:法律与权力到底何者至上?到底是统治者臣服于法律、还是法律屈服于统治者?……
     
      只可叹:误把法律当法治,世人皆醉无人醒。
     
      希望越来越多的人们都会逐渐清醒认识到:有法律,不等于有法治;有宪法,不等于有宪政。
     
      法律,在过去、现在和可以预见的未来,不过就是谋权、牟利的工具、手段罢了。
     
      作为工具、手段的法律,永远也不会自动进化为作为理想、信仰的法治。
     
      闹的乌烟瘴气、一塌糊涂的美国,居然也可以算是法治国家。如果仅看特朗普与“金三世”的个人表现的话,那么人们一定会误认为美国与朝鲜是同类国家呢!由此足见:现实的法治与理论的法治,还是相去甚远的。
     
      法治,作为一个高度敏感的词汇,点到为止、不可深聊。
     
      为了自己的安全和公众的幸福,在此时此地,有太多、太多的话还是不说为好。
     
      那个“憨憨”的方方,就是榆木脑袋——不开窍。她对我们这个社会的最大贡献,不是撰写了一部可以传世的日记,而是提供了一面不可多得的照妖镜。
     
      2020-05-12于幸福艺居寓所


    【作者简介】北农讲师


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