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左氏解析司法考试试题 ——2016年之行政法与行政诉讼法部分(三)
发布时间:2020/6/25 15:37:23 作者:左明 点击率[7] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      左氏解析司法考试试题
     
      ——2016年之行政法与行政诉讼法部分(三)
     
      左  明
     
      三、不定项选择题
     
      市工商局认定豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第2项规定的“商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响”情形,属发布虚假广告,予以行政处罚。豪美公司向省工商局申请行政复议,省工商局受理。
     
      请回答第97—99题。
     
      97.关于此案的复议,下列说法正确的是?
     
      A.豪美公司委托代理人参加复议,应提交授权委托书
     
      B.应由2名以上行政复议人员参加审理
     
      C.省工商局应为公司查阅有关材料提供必要条件
     
      D.如处罚决定认定事实不清,证据不足,省工商局不得作出变更决定
     
      解析:本题正确答案为A、B、C
     
      A正确,提交授权委托书以明确授权委托的法律关系和授权范围;
     
      B正确,复议没有诉讼中的简易程序,即没有一个行政复议人员审查复议案件的情形;
     
      C正确,这是便民原则的体现;
     
      D错误,行政复议的特点是“全面审”,复议机关可以做出变更决定。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“应由2名以上行政复议人员参加审理。”
     
      解析者认为:“复议没有诉讼中的简易程序,即没有一个行政复议人员审查复议案件的情形。”
     
      拜托!行政复议审查的方式与行政诉讼审理的方式,可不是一回事儿。行政复议是书面审,而行政诉讼则是开庭审。
     
      《行政复议法实施条例》第三十二条规定:“行政复议机构审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。”
     
      请看:行政复议审查无需组成类似于合议庭那样的草台班子,参加人员也不必是三人以上的单数。其运作机理(包括如何形成复议决定),完全不得而知。
     
      C选项的表述是:“省工商局应为公司查阅有关材料提供必要条件。”
     
      解析者认为:“这是便民原则的体现。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      《行政复议法》第二十三条第二款规定:“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。”
     
      《行政复议法实施条例》第三十五条规定:“行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。”
     
      复议机关为复议申请人查阅有关材料提供必要条件,这是行政复议制度最为基本的法理基础——是行政复议制度尚且还有那么一点点正当性的基本保障。与所谓的“便民原则”,没有半毛钱关系!
     
      D选项的表述是:“如处罚决定认定事实不清,证据不足,省工商局不得作出变更决定。”
     
      解析者认为:“行政复议的特点是‘全面审’,复议机关可以做出变更决定。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      人家的问题是——如何结合案情选择行政复议决定的种类。这与所谓的“全面审”毫无关系。
     
      根据行政法学理论,如果被复议的处罚决定认定事实不清、证据不足的话,那么复议机关应该作出撤销决定。只有在被复议的处罚决定明显不当的情况下,复议机关才能作出变更决定。
     
      《行政复议法实施条例》第四十七条规定:“具体行政行为有下列情形之一,行政复议机关可以决定变更:
     
      (一)认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的;
     
      (二)认定事实不清,证据不足,但是经行政复议机关审理查明事实清楚,证据确凿的。”
     
      请看:其中的第二项规定的表述与D选项的表述,明显存在较大差异。
     
      因此,D选项的表述与所设定的答案之间的匹配性,肯定是大有问题的。
     
      98.如省工商局在法定期限内不作出复议决定,下列说法正确的是?
     
      A.有监督权的行政机关可督促省工商局加以改正
     
      B.可对省工商局直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分
     
      C.豪美公司可向法院起诉要求省工商局履行复议职责
     
      D.豪美公司可针对原处罚决定向法院起诉市工商局
     
      解析:本题正确答案为A、B、C、D
     
      A、B正确,系行政监督权的体现;C正确,省工商局有义务在法定期限内做出复议决定,所以针对省工商局的不作为行为,行政相对人豪美公司有权起诉;D正确,因为复议没有作出决定,原处罚决定没有被重新处理,从客观上看依然存在,所以豪美公司有权针对原处罚决定向法院起诉市工商局。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“有监督权的行政机关可督促省工商局加以改正。”
     
      在“省工商局在法定期限内不作出复议决定”的情况下,“有监督权的行政机关可督促省工商局加以改正”,拜托!黄花菜都已经凉透了,再去回锅加热,那还有什么实际意义呢?
     
      倒要请教:如果错过了断指再殖的有效期限的话,那么还能够“加以改正”吗?
     
      99.如省工商局在复议时认定,豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第4项规定的“虚构使用商品或者接受服务的效果”情形,亦属发布虚假广告,在改变处罚依据后维持了原处罚决定。公司不服起诉。下列说法正确的是?
     
      A.被告为市工商局和省工商局
     
      B.被告为省工商局
     
      C.市工商局所在地的法院对本案有管辖权
     
      D.省工商局所在地的法院对本案无管辖权
     
      解析:本题正确答案为A、C
     
      A正确、B错误,省工商局在改变处罚依据后维持了原处罚结果,此系复议维持原行为,因此基于“复议维持双被告”这一行政诉讼法修正案的新规定,本题被告应该为市工商局和省工商局;
     
      C正确、D错误,经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖,所以本案中市工商局所在地的法院和省工商局所在地的法院对本案都享有管辖权。
     
      左氏解析:
     
      一方面,“市工商局认定豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第2项规定的‘商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响’情形”;而另一方面,省工商局在复议时则认定“豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第4项规定的‘虚构使用商品或者接受服务的效果’情形”。这是什么情况?这是典型的“适用依据(即对行政相对人的违法行为进行定性——笔者注)错误”,而不是“改变处罚依据”。在这种情况下,当然应该作出撤销决定,而断然不应该作出“维持决定”。
     
      切记:处罚依据相同、处罚结果相同,并不意味着就可以作出“维持决定”。
     
      如此命题,自取其辱。
     
      100.行政法规条文本身需进一步明确界限或作出补充规定的,应对行政法规进行解释。关于行政法规的解释,下列说法正确的是?
     
      A.解释权属于国务院
     
      B.解释行政法规的程序,适用行政法规制定程序
     
      C.解释可由国务院授权国务院有关部门公布
     
      D.行政法规的解释与行政法规具有同等效力
     
      解析:A、C、D
     
      A、C、D正确,行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释,且由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
     
      B错误,行政法规的制定程序是有严格的法律规范的,相对来说比较繁琐,而其解释的程序无需如此,只需国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出行政法规的解释要求即可。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“解释行政法规的程序,适用行政法规制定程序。”
     
      解析者认为:“行政法规的制定程序是有严格的法律规范的,相对来说比较繁琐,而其解释的程序无需如此,只需国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出行政法规的解释要求即可。”
     
      此言谬矣!
     
      《行政法规制定程序条例》第二条规定:“行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。”
     
      请看清楚:这其中所罗列的可并没有“行政法规的制定程序”。换言之:“制定”,可并不是一种单独的程序。
     
      正确的理解应该是:行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,都属于是“行政法规的制定程序”。换言之:制定与解释,可不是并列关系。
     
      既然解释是行政法规制定程序之一种且“适用本条例”,因此,解释行政法规的程序,当然适用行政法规制定程序。
     
      所以,B选项正确无疑。
     
      C选项的表述是:“解释可由国务院授权国务院有关部门公布。”
     
      《行政法规制定程序条例》第三十一条第二款规定:“国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。”
     
      既然行政法规的解释主体是国务院、既然行政法规的解释与行政法规具有同等效力,那么就应该将行政法规的解释视为行政法规的组成部分。因此,行政法规的解释就只能由国务院公布,而不能由国务院授权国务院有关部门公布。
     
      (未完待续)


    【作者简介】北农讲师


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