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驳“不予适用”论 ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》(七)
发布时间:2020/6/20 20:40:58 作者:左明 点击率[12] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】不予适用;司法审查

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      驳“不予适用”论
     
      ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》(七)
     
      左 明
     
      结  论
     
      “‘不予适用’模式对《行政诉讼法》第63条规定的‘依据’与‘参照’作出了重新解读。根据‘上位法优于下位法’的适用规则,规章、地方性法规和行政法规在被适用前都必须经过审查,可以不予适用。从而它们都是参照,只有法律才是依据,法院不可不予适用。”
     
      愚以为:“根据‘上位法优于下位法’的适用规则”,只能得出可以回避适用抵触上位法的下位法的结论,而绝对不能得出可以不予适用抵触上位法的下位法的结论。
     
      该文作者所谓的“不予适用”(或者“拒绝适用”),必然是以监督、审查为前提条件的,而监督、审查则必然是以拥有监督权、审查权为前提条件的,而拥有监督权、审查权则必然是以有法律的明确授予为前提条件的。相当遗憾的是:法院根本就没有法律明确授予的监督权和审查权。
     
      十分尴尬的是:即使是该文作者振臂一呼、大笔一挥,法院也是得不到监督权和审查权的。
     
      进行反思和质疑、提出意见和建议,无疑是真正学者的道义和担当的体现。为此,应该向该文作者致敬!
     
      但是,提出的意见和建议,还要靠谱儿、着调儿。至少不能明显背离国情和现实。
     
      并非开玩笑:如果法律真的授予法院针对规章、地方性法规和行政法规的监督权和审查权的话,那可就真是害惨甚至害死法院的法官了。
     
      目前,法律明确授予了立法机关针对规章、地方性法规和行政法规的监督权和审查权。其结果如何呢?嘘!即使是我不说,大家也是都懂的。
     
      可是,一旦法律真的授予法院针对规章、地方性法规和行政法规的监督权和审查权,诉讼审查的结果可就远远不同于备案审查的结果了。道理很简单:1.法院无法逃避审查;2.诉讼当事人(一方或者双方)肯定会对不能令其满意的审查结果纠缠不休、不依不饶的。可以想象:那麻烦可就大了去了!!!
     
      法院和法官,简直就是坐在了火山口上。那种滋味,肯定是不太好受呀!
     
      大量存在的下位法抵触上位法这一现象,岂是授予法院审查权即可轻松搞定、简单摆平这么容易的问题。
     
      这是涉及中国的根本制度的重大问题。
     
      左明可以批判中国法律,但却无法改变中国法律。中国的法治,是系统工程,是唯有社会全面发展才能实现的目标。在这个问题上,没有任何的立竿见影的灵丹妙药。
     
      本文结语
     
      好一个“一种消极的司法审查”!拜托!所有的司法活动都应该具有消极的属性!根本就没有积极的司法,因此也就根本就不会有积极的“司法审查”。
     
      审查权,其核心就是否定权。
     
      在中国目前制度背景下的行政诉讼活动中的所谓的——“司法审查”,其对象仅限于具体行政行为和低端的抽象行政行为(即规范性文件)。如果象该文作者那样要想将规章、地方性法规和行政法规也都纳入到“司法审查”的范围之中的话,那么恐怕就需要惊动《宪法》——修改《宪法》了。
     
      希望该文作者真的知道自己到底在说什么呢。
     
      中国的行政法学和行政诉讼法学界,真可谓是乱象丛生、一塌糊涂呀!
     
      我可是真为《环球法律评论》这一知名学术期刊的编辑和总编辑捏一把汗呀!刊载文章,你们是需要承担连带信誉责任的。一个区区“文责自负”,是甩不开、撇不清你们价值选择的层次境界的。你们难道不应该严肃思考一下——到底都是什么人还在与你们一起玩耍吗?当然,你们也完全可以继续对这个问题麻木不仁。
     
      对于该文的态度,我倒是从容淡定:书生之见,一笑了之!
     
      该文既坑不了实务工作者,也害不了理论工作者。
     
      吹个牛皮:在这个世界上,除了该文作者之外,我是唯一一个仔细、认真阅读该文的人。
     
      我为什么会去仔细、认真阅读该文呢?原因极简洁、很单纯:完全就是为了在批判该文过程中享受思维的快感!
     
      真心希望仔细、认真阅读本文的人,也能享受到思维的快乐。
     
      这很可能就是在今日之中国开展学术活动能够实现的唯一还算是说得过去的目的了。
     
      该文发表于四年前。可以想象,当年身为副教授的该文作者早就应该已经顺利晋升教授了。
     
      但愿,我的每一篇批判文章都不会、都没有阻碍每一位被批判作品的作者的荣华富贵、飞黄腾达之路。
     
      2020.04.15.于幸福艺居寓所


    【作者简介】北农讲师


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