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左氏解析司法考试试题 ——2016年之行政法与行政诉讼法部分(二)
发布时间:2020/6/20 20:39:53 作者:左明 点击率[13] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      左氏解析司法考试试题
     
      ——2016年之行政法与行政诉讼法部分(二)
     
      左  明
     
      二、多项选择题
     
      76.财政局干部李某在机关外兼职。关于李某兼职,下列哪些说法是正确的?
     
      A.为发挥个人专长可在外兼职
     
      B.兼职应经有关机关批准
     
      C.不得领取兼职报酬
     
      D.兼职情况应向社会公示
     
      解析:本题正确答案为B、C
     
      公务员在体系内兼职是没有限制的;但公务员体系外的兼职有三个限制:一是经有关机关批准,二是不得领取兼职报酬,三是不得在盈利性组织中兼职。所以A错误,其说法不准确;B、C正确;D错误,因为于法无据,法律并没有如此规定。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“公务员在体系内兼职是没有限制的”。
     
      请问:可以如此吗?应该如此吗?中国的公务员管理乱象丛生、失范横行,一部《公务员法》完全就是披着法治外衣而行人治之实的工具。
     
      D选项的表述是:“兼职情况应向社会公示。”
     
      解析者认为:“D错误,因为于法无据,法律并没有如此规定。”
     
      不错!法律确实没有直接、明确规定公务员的“兼职情况应向社会公示”。但是,堂堂的《政府信息公开条例》也不是吃素的、吃白饭的!愚以为:公务员的兼职情况,当然属于应予公开的“政府信息”的具体内容。
     
      77.某省会城市的市政府拟制定限制电动自行车通行的规章。关于此规章的制定,下列哪些说法是正确的?
     
      A.应先列入市政府年度规章制定工作计划中,未列入不得制定
     
      B.起草该规章应广泛听取有关机关、组织和公民的意见
     
      C.此规章送审稿的说明应对制定规章的必要性、规定的主要措施和有关方面的意见等情况作出说明
     
      D.市政府法制机构认为制定此规章基本条件尚不成熟,可将规章送审稿退回起草单位
     
      解析:本题正确答案为B、C、D
     
      A错误,年度规章制定工作计划在执行中,可以根据实际情况予以调整,对拟增加的规章项目应当进行补充论证,所以并非未列入工作计划的规章,就不得制定;
     
      B正确,这是立法民主性的体现和要求;
     
      C正确,制定规章的必要性、规定的主要措施和有关方面的意见等情况都是规章送审稿的主要内容,对此做出说明,以供审议者审查;
     
      D正确,此时可以缓办或者将规章送审稿退回起草单位,以等待条件成熟。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“年度规章制定工作计划在执行中,可以根据实际情况予以调整,对拟增加的规章项目应当进行补充论证,所以并非未列入工作计划的规章,就不得制定。”
     
      既然是可以调整,那就意味着工作计划纯属可有可无、可多可少的无聊扯淡!如此前后不一、出尔反尔的儿戏条款,怎么能够成为法律规范呢!
     
      中国的法律规范,完全就是自取其辱、自欺欺人的闹剧!以此作为司法考试的试题,真是有辱斯文、岂有此理!
     
      78.《执业医师法》规定,执业医师需依法取得卫生行政主管部门发放的执业医师资格,并经注册后方能执业。关于执业医师资格,下列哪些说法是正确的?
     
      A.该资格属于直接关系人身健康,需按照技术规范通过检验、检测确定申请人条件的许可
     
      B.对《执业医师法》规定的取得资格的条件和要求,部门规章不得作出具体规定
     
      C.卫生行政主管部门组织执业医师资格考试,应公开举行
     
      D.卫生行政主管部门组织执业医师资格考试,不得组织强制性考前培训
     
      解析:本题正确答案为C、D
     
      A错误,执业医师资格涉及提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项,通常以考试的方式来做出许可决定;
     
      B错误,部门规章没有行政许可的创设权,但它可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定;
     
      C正确,考试公开进行的目的在于保证考试的客观性和公正性、公平性;
     
      D正确,这主要是为了避免行政垄断的出现,同时也避免行政机关利用行政职权谋利的现象。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“该资格属于直接关系人身健康,需按照技术规范通过检验、检测确定申请人条件的许可。”
     
      《行政许可法》第十二条第四项规定:“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。
     
      诸位请看:此二者还是存在明显差异的(A选项的表述偷偷省略了很多关键、重要的内容)。甚至可以认为:A选项的表述已经完全扭曲了法律规定的本意。换言之:拿后者来证明前者不符合后者,明显牵强、实属不当。
     
      79.关于行政许可的设定权限,下列哪些说法是不正确的?
     
      A.必要时省政府制定的规章可设定企业的设立登记及其前置性行政许可
     
      B.地方性法规可设定应由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可
     
      C.必要时国务院部门可采用发布决定的方式设定临时性行政许可
     
      D.省政府报国务院批准后可在本区域停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可
     
      解析:本题正确答案A、B、C
     
      A、B错误,因为地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可;
     
      C错误,必要时国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可,而国务院部门没有行政许可的设定权;
     
      D正确,它是行政许可法的特别规定,目的在于“因地制宜”,针对中国严重的经济发展不平衡的现状,赋予省级政府在行政许可领域的灵活处理权,以避免一个许可制度在欠发达地区适合而在发达地区阻碍经济发展的尴尬局面。
     
      左氏解析:
     
      D选项的表述是:“省政府报国务院批准后可在本区域停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可。”
     
      《行政许可法》第二十一条 规定:“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”
     
      解析者认为:“它是行政许可法的特别规定,目的在于‘因地制宜’,针对中国严重的经济发展不平衡的现状,赋予省级政府在行政许可领域的灵活处理权,以避免一个许可制度在欠发达地区适合而在发达地区阻碍经济发展的尴尬局面。”
     
      对此高论,鄙人不敢苟同。
     
      为什么仅限于“省、自治区、直辖市人民政府”?为什么国务院不可以?
     
      为什么仅限于针对行政法规?为什么不可以针对法律?
     
      为什么仅限于“有关经济事务的行政许可”?为什么其他事务不可以?
     
      如果设定某个行政许可的行政法规不进行相应的修改、废止(仅仅是由国务院批准个别或者部分省、自治区、直辖市停止实施该行政许可)的话,那么本条规定是否会造成国民之间的差别待遇呢?是否涉嫌违背“法律面前人人平等”这项法律原则呢?
     
      在立法法学的理论里,一项规则能否仅仅因制定者的同意(以事后批准的方式,并非以事先在规则内明示的方式)而使部分约束对象不受约束?遗憾的是:中国的立法理论太粗疏了、太幼稚了,无法回答这一问题。
     
      80.关于一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权和行政处罚权的安排,下列哪些说法是正确的?
     
      A.涉及行政处罚的,由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市政府决定
     
      B.涉及行政许可的,由经国务院批准的省、自治区、直辖市政府决定
     
      C.限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使,不得交由其他行政机关行使
     
      D.由公安机关行使的行政许可,不得交由其他行政机关行使
     
      解析:正确答案A、B、C
     
      A、B正确,行政处罚权的集中行使是由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市政府决定的,而行政许可权的集中行使则是由经国务院批准的省、自治区、直辖市政府决定的,二者在此规定不同;
     
      C正确,限制人身自由作为最严厉的行政处罚形式,是受到最高规格的规范和约束的,它不能交由其他行政机关行使,只能由公安机关行使;
     
      D错误,对于行政许可,没有类似C选项的相应限制。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“行政处罚权的集中行使是由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市政府决定的,而行政许可权的集中行使则是由经国务院批准的省、自治区、直辖市政府决定的,二者在此规定不同。”
     
      可问题是:1.不同的行政权的表现形态可以“集中行使”吗?如果可以“集中行使”的话,那么经典的越权无效原则恐怕也就应该作废了吧?2.行政处罚权的集中行使与行政许可权的集中行使,此二者的法律规范为什么会有所不同?为什么应该有所不同?
     
      法学学人,绝对不该沦落为法律规范的奴仆!
     
      解析者认为:“限制人身自由作为最严厉的行政处罚形式,是受到最高规格的规范和约束的,它不能交由其他行政机关行使,只能由公安机关行使。”
     
      对于解析者的这一高论,在下深以为然!
     
      但是、但是、但是,这极有可能也就仅仅只是解析者和笔者的一家之言、一孔之见,而立法者则是肯定不接受、不认可的。理由很简单:在《行政处罚法》中,拘留(其本质就是剥夺人身自由的行政处罚),根本就没有资格被纳入到听证程序之中。
     
      立法者实在是不给解析者和笔者面子呀!
     
      81.下列哪些行政行为不属于行政处罚?
     
      A.质监局对甲企业涉嫌冒用他人商品识别代码的产品予以先行登记保存
     
      B.食品药品监管局责令乙企业召回已上市销售的不符合药品安全标准的药品
     
      C.环保局对排污超标的丙企业作出责令停产6个月的决定
     
      D.工商局责令销售不合格产品的丁企业支付消费者3倍赔偿金
     
      解析:本题正确答案A、B、D
     
      行政处罚的判断标准是“前有违法,后有惩罚”, A、B完全不符合这一标准,它们都不涉及“惩罚性”,因此不是行政处罚,而是行政强制措施;
     
      C正确,违法行为是超标排污,惩罚是6个月内不能生产;
     
      D错误,工商局针对丁企业和消费者之间的消费纠纷做出的是行政裁决,而不是工商局对丁企业的惩罚,因此不是行政处罚。此类考察小伙伴儿们基本功的题,十分常见,提醒大家注意每一种具体行政行为的基本特征和判断标准。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为“先行登记保存”属于行政强制措施。这一观点,似可商榷。
     
      《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
     
      由此观之:所谓的“先行登记保存”,只不过就是与“抽样取证”相提并论的另一种“收集证据”的方法罢了。
     
      不难看出:所谓的“先行登记保存”,所针对的直接对象仅仅只是“证据”,而不是行政相对人,更不是行政相对人的涉案物品和涉案行为。
     
      因此,愚以为:所谓的“先行登记保存”,似乎不宜被认为——属于行政强制措施。
     
      该款规定的表述确实是问题多多:1.“抽样取证”,是否就足以说明——所谓的证据不同于涉案物品?取证不同于查封、扣押涉案物品?2.“先行”,到底是相对于什么而言的?3.“保存”,到底应该由谁来保存?是当事人或者有关人员?还是行政机关?此外,应该怎么保存?保存能否以及如何解决“证据可能灭失或者以后难以取得”的问题(例如:鲜活物品)?4.“作出处理决定”,到底是对证据进行处理,还是对整个案件进行处理?如果是前者的话,那么为什么不直接采取查封、扣押等行政强制措施以达到保护证据的目的?如果是后者的话,那么倒要请问:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”,是否就一定能够使办案进程大幅度提速,进而在区区七日内结案?
     
      解析者认为责令企业召回属于行政强制措施。这一观点,似可商榷。
     
      《行政强制法》第二条第二款规定:“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”
     
      请看清楚:行政强制措施,是“暂时性”行为。
     
      而“食品药品监管局责令乙企业召回已上市销售的不符合药品安全标准的药品”,则明显不是“暂时性”行为,而是典型的终结性行为。
     
      当然,责令企业召回,似乎也不是标准的行政处罚,而更像是责令停止违法行为、责令改正等这一类不伦不类的行为。
     
      D选项的表述是:“工商局责令销售不合格产品的丁企业支付消费者3倍赔偿金。”
     
      解析者认为:“工商局针对丁企业和消费者之间的消费纠纷做出的是行政裁决,而不是工商局对丁企业的惩罚,因此不是行政处罚。此类考察小伙伴儿们基本功的题,十分常见,提醒大家注意每一种具体行政行为的基本特征和判断标准。”
     
      责令赔偿,其性质应该不是行政处罚。
     
      好一个“行政裁决”!请问:工商局负责解决企业与消费者之间发生的消费纠纷吗?这是工商局的法定职权吗?消费纠纷,是典型的民事纠纷,当然应该通过民事诉讼的方式进行解决。工商局之所以会“责令销售不合格产品的丁企业支付消费者3倍赔偿金”,绝对不是因为工商局负有解决消费纠纷的职责,而是因为工商局负有依法查处企业违法经营的职责。所谓的责令赔偿,只不过就是搂草打兔子——捎带手的事儿罢了。
     
      请问:如果丁企业不支付消费者3倍赔偿金的话,那么就该项内容而言,是否可以成为行政强制执行的对象?
     
      再请问:如果丁企业不服责令赔偿决定的话,能否对此提起行政诉讼?
     
      这两个问题的答案,恐怕都应该是否定的吧?
     
      结论:责令赔偿,根本就不是具体行政行为。
     
      真正的行政裁决,一定是以明确的法律规范作为依据的一种制度体系。
     
      此类体现命题者和解析者基本功的题目,十分常见,提醒他们注意每一种具体行政行为的基本特征和判断标准。
     
      82.某工商局因陈某擅自设立互联网上网服务营业场所扣押其从事违法经营活动的电脑15台,后作出没收被扣电脑的决定。下列哪些说法是正确的?
     
      A.工商局应制作并当场交付扣押决定书和扣押清单
     
      B.因扣押电脑数量较多,作出扣押决定前工商局应告知陈某享有要求听证的权利
     
      C.对扣押的电脑,工商局不得使用
     
      D.因扣押行为系过程性行政行为,陈某不能单独对扣押行为提起行政诉讼
     
      解析:A、C
     
      A、C正确,以保证被扣押财产的安全,规范行政机关的扣押行为;
     
      B错误,行政强制法并没有规定具体强制行为的听证制度,所以于法无据;
     
      D错误,扣押行为已经直接影响了行政相对人的财产权,所以陈某可以单独对扣押行为提起行政诉讼。
     
      左氏解析:
     
      须知:行政强制措施,压根儿就没有听证。这是由行政强制措施的突发性、紧迫性所决定的。
     
      D选项的表述是:“因扣押行为系过程性行政行为,陈某不能单独对扣押行为提起行政诉讼。”
     
      解析者认为:“扣押行为已经直接影响了行政相对人的财产权,所以陈某可以单独对扣押行为提起行政诉讼。”
     
      其实,如果所有的行政强制措施都只是暂时性、过程性的行为的话,那么就确实没有必要允许对其提起行政诉讼。可是,事实未必如此!总会有一些非典型的行政强制措施是终结性、结果性的行为。例如:驱散集会或者游行示威的人群等等。
     
      对法院实施的强制执行行政决定的行为,是肯定不能提起行政诉讼的。
     
      对行政机关自行强制执行行政决定的行为,其实,也不应该提起行政诉讼,因为,这是事实行为。除非,该行为违法导致侵害结果的发生。
     
      关于行政强制的可诉性问题,相当复杂和棘手,根本无法一概而论。绝非直接影响行政相对人的财产权这一个因素即可判定。
     
      83.对于下列起诉,哪些不属于行政诉讼受案范围?
     
      A.某公司与县政府签订天然气特许经营协议,双方发生纠纷后该公司以县政府不依法履行协议向法院起诉
     
      B.环保局干部孙某对定期考核被定为不称职向法院起诉
     
      C.李某与房屋征收主管部门签订国有土地上的房屋征收补偿安置协议,后李某不履行协议,房屋征收主管部门向法院起诉
     
      D.县政府发布全县征地补偿安置标准的文件,村民万某以文件确定的补偿标准过低为由向法院起诉
     
      解析:本题正确答案B、C、D
     
      A正确,某公司与县政府签订的天然气特许经营协议系行政协议,由此而引发的纠纷属于行政诉讼受案范围;
     
      B错误,此系内部行为,不可诉;
     
      C错误,此虽系行政协议,但是行政主体起诉行政相对人,这违背了行政诉讼只能是“行政相对人告行政主体”的强制性要求,所以不受理;
     
      D错误,县政府发布的全县征地补偿安置标准的文件原则上属于“其他规范性文件”,它只能在行政诉讼中“附带”提起,而不能对其直接提起行政诉讼。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“某公司与县政府签订天然气特许经营协议,双方发生纠纷后该公司以县政府不依法履行协议向法院起诉。”
     
      解析者认为:“某公司与县政府签订的天然气特许经营协议系行政协议,由此而引发的纠纷属于行政诉讼受案范围。”
     
      C选项的表述是:“李某与房屋征收主管部门签订国有土地上的房屋征收补偿安置协议,后李某不履行协议,房屋征收主管部门向法院起诉。”
     
      解析者认为:“此虽系行政协议,但是行政主体起诉行政相对人,这违背了行政诉讼只能是‘行政相对人告行政主体’的强制性要求,所以不受理。”
     
      让我们好好端详一下这两个选项。
     
      解析者认定天然气特许经营协议和房屋征收补偿安置协议均系所谓的行政协议。并且公然宣称:“由此(即行政协议——笔者注)而引发的纠纷属于行政诉讼受案范围。”
     
      众所周知:在行政诉讼中,只能是行政相对人起诉行政主体,而断然不可能是行政主体起诉(包括反诉)行政相对人。
     
      请问:在李某不履行协议的情况下,房屋征收主管部门是否可以向法院起诉?虽然肯定不能提起行政诉讼,但是,难道也不能提起民事诉讼吗?
     
      如果房屋征收主管部门可以因李某不履行所谓的行政协议而提起民事诉讼的话,那么就足以说明所谓的行政协议的法律属性绝对不是具体行政行为。
     
      同样是基于一方当事人不履行所谓的行政协议而产生的纠纷,为什么忽而是百姓一方可以提起行政诉讼,忽而又是官府一方可以提起民事诉讼呢?这算不算是自相矛盾呢?
     
      这就是谋略——以子之矛、攻子之盾。
     
      由所谓的行政协议而引发的纠纷,属于行政诉讼受案范围,这一荒唐可笑的结论不攻自破!
     
      衷心感谢命题者为我提供了一个此前不曾想到的绝佳的视角和例证!
     
      84.交警大队以方某闯红灯为由当场处以50元罚款,方某不服起诉。法院适用简易程序审理。关于简易程序,下列哪些说法是正确的?
     
      A.由审判员一人独任审理
     
      B.法院应在立案之日起30日内审结,有特殊情况需延长的经批准可延长
     
      C.法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序
     
      D.对适用简易程序作出的判决,当事人不得提出上诉
     
      解析:本题正确答案A、C
     
      A正确,这与2015年卷2第83题的C选项考点相同;
     
      B错误,简易程序的审理期限为45天,且不存在延期的情形;
     
      C正确,这也是符合审判的实际需要的;
     
      D错误,简易程序只是法院审理的程序简化,当事人仍然享有上诉权。
     
      左氏解析:
     
      除了B选项需要机械记忆法律规定之外,其他选项均可轻松判断正误。
     
      不过,B选项的表述却露出了显而易见的马脚和破绽——未明确交代延长的期限。
     
      85.甲、乙两村因土地使用权发生争议,县政府裁决使用权归甲村。乙村不服向法院起诉撤销县政府的裁决,并请求法院判定使用权归乙村。关于乙村提出的土地使用权归属请求,下列哪些说法是正确的?
     
      A.除非有正当理由的,乙村应于第一审开庭审理前提出
     
      B.法院作出不予准许决定的,乙村可申请复议一次
     
      C.法院应单独立案
     
      D.法院应另行组成合议庭审理
     
      解析:本题正确答案为A、B
     
      本题考察行政附带民事诉讼制度,具体体现在2016年司法考试大纲新增加的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。
     
      A正确,乙村系原告,其提出的土地使用权归属请求系行政附带民事诉讼的性质,应当在第一审开庭审理前提出,当然有正当理由的,也可以在法庭调查中提出;
     
      B正确,对不予准许的决定可以申请复议一次;
     
      C错误,人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,民事争议原则上应当单独立案,但是行政裁决案件除外,因为行政裁决本身针对的就是民事纠纷,行政裁决与民事纠纷根本分不开,所以它们是一并立案的;
     
      D错误,人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,是由同一审判组织审理。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“法院作出不予准许决定的,乙村可申请复议一次。”
     
      请问:这到底是不予准许什么的决定呀?
     
      而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条的原文表述则是:“人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定”。
     
      请看清楚:作出不予准许决定的对象是——一并审理民事争议。
     
      通过对比,不难发现:B选项的表述,明显不当。
     
      (未完待续)


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