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左氏解析司法考试试题 ——2016年之行政法与行政诉讼法部分(一)
发布时间:2020/6/14 10:33:31 作者:左明 点击率[13] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      左氏解析司法考试试题
     
      ——2016年之行政法与行政诉讼法部分(一)
     
      左  明
     
      一、单项选择题
     
      43.根据规定,地方的事业单位机构和编制管理办法由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定,报国务院机构编制管理机关审核后,由下列哪一机关发布?
     
      A.国务院
     
      B.省、自治区、直辖市人民政府
     
      C.国务院机构编制管理机关
     
      D.省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关
     
      解析:B
     
      地方的事业单位机构和编制管理办法,由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定,报国务院机构编制管理机关审核后,由省、自治区、直辖市人民政府发布。首先,大家都知道C选项的国务院机构编制管理机关、D选项的省级人民政府机构编制管理机关均为内设机构,而内设机构原则上是不对外的,所以C、D不可能是正确答案。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“大家都知道C选项的国务院机构编制管理机关、D选项的省级人民政府机构编制管理机关均为内设机构,而内设机构原则上是不对外的,所以C、D不可能是正确答案。”
     
      有没有搞错!
     
      国务院机构编制管理机关和省级政府机构编制管理机关,其性质均为政府所属工作部门,怎么能够被认为是“内设机构”呢?请看清楚:是“机关”,而不是“机构”。即便仅仅是以貌取人、望文生义的话,也不应该闹出如此笑话呀!
     
      不过,在现实生活中,人们确实即使是踏破铁鞋也无法找到、不能得见这个神出鬼没——神龙见首不见尾的政府所属的“机构编制管理机关”。
     
      44.为落实淘汰落后产能政策,某区政府发布通告:凡在本通告附件所列名单中的企业两年内关闭。提前关闭或者积极配合的给予一定补贴,逾期不履行的强制关闭。关于通告的性质,下列哪一选项是正确的?
     
      A.行政规范性文件
     
      B.具体行政行为
     
      C.行政给付
     
      D.行政强制
     
      解析:本题正确答案为B。
     
      具体行政行为和抽象行政行为是一对常见、常考的易混淆概念。它们的根本区别在于抽象行政行为是“制订规则,反复适用”,而具体行政行为则是“对象特定,可以统计”。本题所涉及的行为,虽然形式为“通告”,但我们判断一个行政行为的性质时,不仅要看它的形式,更要根据它的内容来确定。由题可见,该通告是针对所列名单中的企业的,正符合“对象特定,可以统计”的判断标准。所以B选项正确。而A选项的行政规范性文件系抽象行政行为的一部分,C选项的行政给付强调的是行政机关给付行政相对人“救命钱”,D选项的行政强制只是该通告中的部分内容,不能作为通告的整体定性,所以A、C、D三个选项错误。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“具体行政行为和抽象行政行为是一对常见、常考的易混淆概念。它们的根本区别在于抽象行政行为是‘制订规则,反复适用’,而具体行政行为则是‘对象特定,可以统计’。”
     
      如果说“常见、常考”,应该没有什么问题;但是,如果说“易混淆”,则就大有问题了。凡是学习过行政法学理论的人就都知道:此二者有天渊之别。
     
      前者,堪称准确、精辟;而后者,则掉了链子。
     
      具体行政行为的本质应该是:执行规则,一次完毕。至于“对象特定,可以统计”,则是相当不重要的表面现象。
     
      解析者认为:“本题所涉及的行为,虽然形式为‘通告’,但我们判断一个行政行为的性质时,不仅要看它的形式,更要根据它的内容来确定。”
     
      此言相当有理!
     
      解析者认为:“由题可见,该通告是针对所列名单中的企业的,正符合‘对象特定,可以统计’的判断标准。”
     
      解析者可真是一个不折不扣的书呆子!
     
      请问:难道“符合‘对象特定,可以统计’的判断标准”的行为就一定是具体行政行为吗?请务必要搞搞清楚!这仅仅是构成具体行政行为的一个必要但非充分的形式条件。
     
      解析者认为:“C选项的行政给付强调的是行政机关给付行政相对人‘救命钱’”。
     
      解析者这也太有才了!居然能够将行政给付与“救命钱”给强行捆绑在一起。这想象力也太枯萎、太凋敝了!
     
      解析者认为:“D选项的行政强制只是该通告中的部分内容,不能作为通告的整体定性”。
     
      请问:此处的“行政强制”,到底是指什么?是指行政强制措施,还是指行政强制执行?该不会是都包括吧?
     
      这无疑是一个由荒唐的现实所引出的一个荒谬的问题!
     
      愚以为:该“通告”是一个彻头彻尾的扯淡行为!!!
     
      请问:是否可以不依法行政而依“政策”行政???某区政府根据什么法律的什么规定就胆敢悍然宣称“凡在本通告附件所列名单中的企业两年内关闭”?某区政府根据什么法律的什么规定就胆敢悍然宣称“提前关闭或者积极配合的给予一定补贴,逾期不履行的强制关闭”?到底是什么东西给了某区政府以如此方式胆敢无法无天、肆意妄为的勇气和力量?
     
      倒要请教命题者和解析者:既然您二位都认为“通告”是具体行政行为,那么这到底是哪一种具体行政行为呢?该不会是一堆具体行政行为吧?
     
      中国的行政机关为非作歹、胡作非为,已经很久、很久了!!!原因之一就是:诸如司法考试的命题者和解析者这样的为行政机关舔屁股、捧臭脚的人,大有人在、绵延不绝!
     
      其实,该“通告”也不是违法的行政行为,而根本就不是行政行为!只不过就是精神错乱、胡言乱语罢了!
     
      在学理上,凡是广而告之的“通告”,其本质都应该仅仅只是行政事实行为。真正的具体行政行为,都应该直接作用于行政相对人,使之能够在第一时间知悉行为内容。
     
      中国的劳苦大众,早就已经被周扒皮的“半夜鸡叫”式的“通告”给吓破胆了!
     
      45.李某多次发送淫秽短信、干扰他人正常生活,公安机关经调查拟对李某作出行政拘留10日的处罚。关于此处罚决定,下列哪一做法是适当的?
     
      A.由公安派出所作出
     
      B.依当场处罚程序作出
     
      C.应及时通知李某的家属
     
      D.紧急情况下可以口头方式作出
     
      解析:本题正确答案为C。
     
      A错误,公安派出所的法定授权是500元以下罚款和警告,不包括行政拘留,因此派出所无权做出行政拘留的决定;B错误,公安机关能够当场作出的处罚限于200元以下罚款和警告;C正确,行政拘留限制了被处罚人的人身自由,如果不及时通知他的家属,家属找不到人,去派出所报案要求找人,是不是会给组织增添不必要的麻烦呀?D错误,行政机关做出行政行为时,原则上都要求以书面的形式做出,另外本题根本不存在紧急情况。
     
      左氏解析:
     
      这是一道标准的“傻子”(即白给分)题。
     
      解析者认为:“行政拘留限制了被处罚人的人身自由,如果不及时通知他的家属,家属找不到人,去派出所报案要求找人,是不是会给组织增添不必要的麻烦呀?”
     
      请千万不要搞错!行政拘留是剥夺而非限制了被处罚人的人身自由。
     
      解析者不愧是幽默高手!
     
      《治安管理处罚法》第九十七条规定:“决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。”
     
      其中的“及时”二字,这不纯粹就是扯淡嘛!请问:警察的工资什么时候发?答曰:及时发。请问警察朋友:您还满意吗?您能够接受吗?
     
      没有标准的“及时”,恐怕早就已经导致“家属找不到人,去派出所报案要求找人”,进而“会给组织增添不必要的麻烦”了。
     
      解析者认为:“行政机关做出行政行为时,原则上都要求以书面的形式做出,另外本题根本不存在紧急情况。”
     
      这一表述,似可成立。
     
      不过,如果按照解析者的思路来理解的话,那么命题者一定是脑子进水了:一方面,在选项中表示“紧急情况”;而另一方面,该题“根本不存在紧急情况”。这算不算是自己抽自己呢?
     
      但是,作为对D选项的解析,似乎应该引用如下法律规定——《治安管理处罚法》第九十六条规定:“公安机关作出治安管理处罚决定的,应当制作治安管理处罚决定书。”
     
      46.下列哪一行政行为不属于行政强制措施?
     
      A.审计局封存转移会计凭证的被审计单位的有关资料
     
      B.公安交通执法大队暂扣酒后驾车的贾某机动车驾驶证6个月
     
      C.税务局扣押某企业价值相当于应纳税款的商品
     
      D.公安机关对醉酒的王某采取约束性措施至酒醒
     
      解析:本题正确答案为B。
     
      A正确,封存行为的目的在于后续审计行为的顺畅进行,
     
      C正确,扣押行为的目的在于后续行政决定的执行,
     
      D正确,约束行为的目的在于防止醉酒的王某对自身或者别人造成危险,上述三个行为完全符合行政强制措施防范风险、“强制+结果”的特点,因此均属于行政强制措施;B错误,暂扣驾驶证为行政处罚.
     
      左氏解析:
     
      这又是一道标准的“傻子”(即白给分)题。
     
      47.甲公司与乙公司发生纠纷向工商局申请公开乙公司的工商登记信息。该局公开了乙公司的名称、注册号、住所、法定代表人等基本信息,但对经营范围、从业人数、注册资本等信息拒绝公开。甲公司向法院起诉,法院受理。关于此事,下列哪一说法是正确的?
     
      A.甲公司应先向工商局的上一级工商局申请复议,对复议决定不服再向法院起诉
     
      B.工商局应当对拒绝公开的依据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证
     
      C.本案审理不适用简易程序
     
      D.因相关信息不属政府信息,拒绝公开合法
     
      解析:本题正确答案为B。
     
      A错误,信息公开案件不涉及“复议前置”,因此不存在“应” 先向工商局的上一级工商局申请复议的情形;
     
      B正确,行政诉讼中被告应就被诉行政行为承担举证责任以及说明义务;
     
      C错误,根据最高院的相关司法解释,公开案件由于比较简单,所以可以适用简易程序;
     
      D错误,“政府信息”的内涵应该做广义理解,即凡是行政机关行使行政权所获得的、与行政权有关的信息原则上都可以认定为政府信息,公司工商登记中的经营范围、从业人数、注册资本等信息完全符合上述理解,因此拒绝公开的行为违法。此题考察范围比较广泛,A考的是行政诉讼和行政复议的衔接关系,B考的是行政诉讼的举证责任,C考的是行政诉讼法修正案新增加的简易程序,D考的是《政府信息公开条例》的有关政府信息的理解及其处理。
     
      左氏解析:
     
      这还是一道标准的“傻子”(即白给分)题。
     
      解析者认为:“根据最高院的相关司法解释,公开案件由于比较简单,所以可以适用简易程序”
     
      请看:好一个“相关司法解释”!解析者居然已经不再明确列示法律规范的具体内容了。
     
      解析者认为:“‘政府信息’的内涵应该做广义理解,即凡是行政机关行使行政权所获得的、与行政权有关的信息原则上都可以认定为政府信息,公司工商登记中的经营范围、从业人数、注册资本等信息完全符合上述理解,因此拒绝公开的行为违法。”
     
      《政府信息公开条例》第二条规定:“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”
     
      名词解释,十分必要。
     
      行政机关,由各级政府和县级以上各级政府所属工作部门两个部分组成。切记:政府可绝对不等于行政机关!因此,该条例的名称十分不妥,似应改为——《行政信息公开条例》。
     
      各级政府,由于有《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》作为依托,因此依法取得了合法地位。但是,县级以上各级政府所属工作部门,却至今尚没有专门的组织法作为依托,至今尚处于“非法”地位!!!!!!!!!
     
      因为缺失了法律的规制,一个政府,到底有多少个、到底应该有多少个所属工作部门,这压根儿就是一笔糊涂账!!!全国各地、各级、各个政府,那可真是八仙过海、各显神通,在随意、任性设立所属工作部门这一方面,没有最惊艳,只有更奇葩!!!
     
      国务院,作为“带头大哥”,以身作则、率先垂范,完全置《计划生育法》于不顾,悍然示范、操演超生、滥生!!!经查询国务院官方网站得知,国务院所生“子女”包括但不限于:办公厅(一个)、组成部门(二十五个)、直属特设机构(一个)、直属机构(十五个)、办事机构(四个)、部委管理的国家局(十六个)、议事协调机构(三个)和直属事业单位(十三个,这些当然不能算是行政机关)。以上“男孩”与“女孩”合计:共有七十八个之多。国务院的繁殖能力那可真是杠杠的——相当旺盛。
     
      中国谚语:上梁不正下梁歪。县级以上地方各级政府群起效尤、身体力行,展开了一场生龙活虎、你追我赶的超生、滥生的大比拼、大竞赛!它们所生产的“子女”数量与国务院所生产的“子女”数量相比较,往往是有过之而无不及。
     
      粗略统计一下。每个县级以上政府的所属工作部门保守的估计有五十个,乐观的估计会达到一百个,甚至更多。中国到底有多少个县级以上政府呢?中央政府一个,省级政府数十个,副省级政府数十个,设区的市级政府数百个,县级政府数千个。县级以上政府合计约有数千个,它们的所属工作部门累计的结果,保守的估计约有十几万个,乐观的估计会达到几十万个。再加上数万个乡级政府,今日中国具有法人资格的行政机关总计数量在十几万个至几十万个之间。
     
      拜托!中国行政机关的精确数量完全应该是行政信息主动公开的事项,而根本就不需要烦劳“北农讲师”在这里去估算。中国所有行政机关的名称(自然也就包括了数量)、中国所有公务员的姓名(自然也就包括了数量),除了涉密之外,其余都必须在中央政府官方网站上予以公布。所有行政机关都必须在其官方网站上主动公开自己和自己所辖行政机关的名称及其公务员的姓名。这就是行政信息公开的最低要求!!!
     
      在今日之中国,什么真多?不仅会议很多,而且税费也很多!不仅衙门真多!而且公仆也真多!绝对打破世界纪录。而且中国人民志气高、决心大,绝不自我满足、从不故步自封,还在不断刷新纪录、屡创新高。
     
      中国的国家机关及其工作人员为什么能够如此任性???就是因为中国的全体百姓过于弱小,无力反抗、无可奈何,因此也就只能是听之任之、逆来顺受。
     
      权力横行无忌的社会,是社会成员之间实力差距较大的社会,是以农耕文明为文明主体的社会。
     
      “制作”信息,搭配似嫌失当。“获取”信息,内容似有不妥。获取的信息,其中必然包括海量的私人(包括公民、法人和其他组织)信息。而这些信息则断然不能列入公开的对象。
     
      愚以为:生成信息,这一表述似乎更加科学、更加合理。生成,就是无中生有的意思,而不是记录、保存原先已有的意思。请注意:是因履行职责而生成的信息。换言之:如果脱离了履行职责,就不可能生成行政信息。试举一例:在公民身份证上的信息,有一部分是非因履行职责而已经存在的信息(如姓名、性别、民族、出生日期、住址等等),不属于行政信息;而另有一部分则是因履行职责而生成的信息(如身份号码、有效期限等等),属于行政信息。当然,生成的信息一定要能够以一定的方式得以呈现。
     
      该条例排斥了立法机关和司法机关生成的信息。
     
      在一个法治国家里,立法机关和司法机关生成的信息,当然也应该公开。行政机关、立法机关和司法机关生成的信息,应该合称国家公务信息。当然应该立即、马上由全国人民代表大会而不是由全国人民代表大会常务委员会制定《国家公务信息公开法》。
     
      请看:在法律规范对政府信息已经明确界定(即法定解释)了的情况下,解析者再去对政府信息的内涵做“广义理解”,就显得是多么的不合时宜呀。
     
      48.某区食品药品监管局以某公司生产经营超过保质期的食品违反《食品安全法》为由,作出处罚决定。公司不服,申请行政复议。关于此案,下列哪一说法是正确的?
     
      A.申请复议期限为60日
     
      B.公司不得以电子邮件形式提出复议申请
     
      C.行政复议机关不能进行调解
     
      D.公司如在复议决定作出前撤回申请,行政复议中止
     
      解析:A正确
     
      A正确,提醒小伙伴儿们格外注意行政复议法中的“两个60天”,即申请复议期限和复议审查期限原则上都是60天,但法律规定申请复议期限超过60天和复议审查期限少于60天的除外,这个考点已经考过多次了;
     
      B错误,公司作为行政相对人,其行为模式原则上是书面、口头任选,特例除外;
     
      C错误,涉及自由裁量的情形,是可以调解的,行政处罚涉及自由裁量;
     
      D错误,公司如在复议决定作出前撤回申请,只要不违反相关法律规定,获得行政复议机关的同意后,这个复议案件即告结束,所以应为行政复议终止,而非“中止”。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“公司不得以电子邮件形式提出复议申请。”
     
      解析者认为:“公司作为行政相对人,其行为模式原则上是书面、口头任选,特例除外。”
     
      请问:电子邮件,这到底是属于书面呀,还是属于口头呀?您的解析也太令人猝不及防了!
     
      解析者已经不屑于引用明确的法律规范来进行解析了。
     
      如果没有猜错的话,解析者肯定是换人了(不同于以往各年的解析者)。
     
      C选项的表述是:“行政复议机关不能进行调解。”
     
      解析者认为:“涉及自由裁量的情形,是可以调解的,行政处罚涉及自由裁量。”
     
      《行政复议法实施条例》第五十条第一款规定:“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:
     
      (一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;
     
      (二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”
     
      这无疑是一个荒诞条款!
     
      行政复议当然应该与调解无缘!
     
      其实,行政赔偿和行政补偿纠纷,并不是行政争议,而只是另类的民事争议。行政争议救济的本质是:对争议具体行政行为的合法性作出判断。
     
      行政赔偿,不过就是在确认争议具体行政行为违法之后,违法者需要承担的一种责任。行政赔偿纠纷无法独立成为一种争议类型,而必须依赖于前置争议——真正的行政争议——确认具体行政行为是否合法的争议。通常,作为寄生关系的行政赔偿纠纷仅仅只是萎缩为行政争议中的一项请求。绝对不能因此而迷离了双眼,误认为行政赔偿纠纷就是行政争议。
     
      行政补偿纠纷,就更与行政争议毫无关系了。行政补偿是建立在一个合法的具体行政行为的基础之上的。一看便知,行政补偿纠纷肯定与行政争议绝缘。行政补偿本身当然也可能发生纷争,但那也仅仅就是利益的计较了,当属民事争议。
     
      关于自由裁量权,有必要借题发挥一下。
     
      所谓的自由裁量权,其本质就是:拥有裁量空间,而非无可选择。为什么会有选择空间呢?就是因为现实生活千差万别,而法律条文注定有限,以有限去匹配无限,不合情理、无法实现。给予执法者或者司法者裁量空间,为的就是要让他们灵活适用法律去贴切符合错综复杂的现实生活。
     
      裁量的前提条件是遵循不言自明、不证自明的裁量法则——该宽则宽、该严则严,该重则重、该轻则轻,而断然不是无原则的“自由裁量”——胡乱裁量、随意裁量,更绝对禁止反向裁量——该重反轻、该宽反严。自由,是不存在的!在裁量权面前,裁量者是没有自由可言的!
     
      所有的选择,都是必然的,甚至是唯一的。一个生动形象的比喻:给你十双鞋(大小不一),请你给十个人(他们的脚也是相应的大小不一)分别穿上,要追求的效果和达到的目的,尽人皆知——大小合适。请问:你能随意选择、随意搭配吗?即使你愿意随意,那个穿上鞋后脚不舒服的人肯定也不会答应!最后合情合理的结果一定是:每人一双、大小合适。你是自由的吗?你不是!你只是负有更艰巨的责任,在较多选择可能的情况下,去审慎选择,去对号入座,你没有随意处置的可能,而只有精确匹配的义务。让所谓的“自由”见鬼去吧!左氏更愿意将其命名为——斟酌裁量权。至于羁束行政行为,则肯定没有选择空间,你只有一个尺码的鞋子,只能去寻找符合这个尺码的脚。在法律面前,所有的公法主体,其实都是没有自由可言的。成为法律的忠实奴仆,这就是所有公职人员的座右铭!
     
      所谓的自由裁量的案件,可以调解吗?答案已经揭晓了——绝对是做梦!裁量行为与羁束行为,没有本质差异。有一个传统相声(抱歉,年代久远,名称记不得了。我印象中的版本,是由常宝华和常贵田二位先生合演的),其中就有这样的内容,买鞋者:这鞋有点儿小。卖鞋者:没关系,穿一穿就大了。买鞋者:不对,我说错了,我的意思是,这鞋有点儿大。卖鞋者:不用怕,穿一穿就小了。买鞋者:敢情,您这鞋是用猴皮筋儿做的呀。这包袱够响吧!请问:裁量者与行政相对人就执法事宜能友好协商吗?鞋的大小或者合适与否,能通过协商而得到解决吗?更何况,执法者还不如卖鞋者,卖鞋者至少还能自己做主——赔本儿赚吆喝、挥泪大甩卖,可执法者有资格将手中的权力低价贱卖了吗?打折促销了吗?执法者不是权力所有者,没有处分权力的权利,自然也就没有就执法事宜进行妥协、让步、讨价还价的可能。
     
      立法者,非常有必要邀请“北农讲师”去给你们清洗、清理一下脑子。
     
      绝对免费!
     
      49.某区卫计局以董某擅自开展诊疗活动为由作出没收其违法诊疗工具并处5万元罚款的处罚。董某向区政府申请复议,区政府维持了原处罚决定。董某向法院起诉。下列哪一说法是正确的?
     
      A.如董某只起诉区卫计局,法院应追加区政府为第三人
     
      B.本案应以区政府确定案件的级别管辖
     
      C.本案可由区卫计局所在地的法院管辖
     
      D.法院应对原处罚决定和复议决定进行合法性审查,但不对复议决定作出判决
     
      解析:正确答案为C
     
      A错误,行政诉讼法修正案的重大修改“复议维持双被告[5]”,意味着本题中的区卫计局和区政府应该作为共同被告,如果出现被告遗漏且原告不同意追加的,为了维护“复议维持双被告”这一新制度,由法院将遗漏的被告硬性列为共同被告,而不是第三人;
     
      B错误、C正确,因为本案是经过复议的,所以管辖法院应该有两个,即原机关区卫计局和复议机关区政府所在地的法院,且以原机关区卫计局来确定级别管辖;
     
      D错误,复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议程序的合法性。自然要对两个行为都作出判决。
     
      左氏解析:
     
      不难看出:本年度司法考试的解析者,完全就是“踢开党委闹革命”——抛开法律去解析的节奏!
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定:“复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的,人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的,人民法院应当将另一机关列为共同被告。”
     
      请问:如果出现原告遗漏被告且原告不同意追加被告的情况,法院到底应该怎么办?
     
      最高法院所给出的答案竟然是——“人民法院应当将另一机关列为共同被告”。最高法院如此扎实、工稳的诉讼法学基本功,着实令人目瞪口呆、张口结舌。包括身为法学专业本科生的小伙伴儿们,全都看傻了!
     
      强奸人意!这也可以算是逆天的制度创新吧?
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八条规定:“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的,以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”
     
      请问:在“复议维持双被告”的制度背景之下,到底应该以哪个被告来确定级别管辖?
     
      最高法院所给出的答案是——“以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖”。这一答案虽然具有一定的合理性,但是,却没有给出不以另一个被告(即复议机关)来确定级别管辖的充分且正当的理由。因此,难以令人信服。特别是在以不同的被告来确定级别管辖的结果会有所不同的情况下,这个问题确实是相当棘手。
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款规定:“复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议程序的合法性。”
     
      请注意:是“审查复议程序的合法性”,而不是——审查复议决定的合法性。这到底是什么诡异的精心设计?
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款规定:“人民法院对原行政行为作出判决的同时,应当对复议决定一并作出相应判决。”
     
      请问:在“复议维持双被告”的制度背景之下,行政诉讼的客体(或曰:标的),到底是什么?是原行政行为,还是复议决定?还是都包括?
     
      如果原告只对原行政行为提起行政诉讼的话,那么法院是不是又要强行搭售、“买一赠一”——强令原告对复议决定也提起行政诉讼呢?否则的话,法院怎么可能对不是诉讼客体(或曰:标的)的复议决定一并作出相应判决呢?
     
      这分明是法院牵着原告的鼻子、摁着原告的脑袋逼迫打官司的节奏呀!
     
      都是立法者任性立法惹的祸!
     
      事实胜于雄辩!所谓的“复议维持双被告”,是一个不折不扣的荒唐制度设计。
     
      一个在前、在上的错误所造成的窘境、生成的麻烦,往往需要由十个、百个甚至更多在后、在下的错误去包庇、掩盖、开脱、洗涮、逃避……
     
      错上加错,万劫不复!
     
      50.某县公安局于2012年5月25日以方某涉嫌合同诈骗罪将其刑事拘留,同年6月26日取保候审,8月11日检察院决定批准逮捕方某。2013年5月11日,法院以指控依据不足为由判决方某无罪,方某被释放。2014年3月2日方某申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的?
     
      A.县公安局为赔偿义务机关
     
      B.赔偿义务机关可就赔偿方式和数额与方某协商,但不得就赔偿项目进行协商
     
      C.方某2012年6月26日至8月11日取保候审,不属于国家赔偿范围
     
      D.对方某的赔偿金标准应按照2012年度国家职工日平均工资计算
     
      解析:C
     
      A错误,本题属于逮捕错误的情况,所以赔偿义务机关应当为逮捕的决定者即检察院;
     
      B错误,赔偿义务机关可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依法进行协商;
     
      C正确,国家赔偿法保护的、赔偿的对象限定为“法定场所的实际羁押”,取保候审系没有实际羁押,因此这部分不赔;
     
      D错误,对方某的赔偿金标准应按照赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度国家职工日平均工资计算,若复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定,按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金,所以不是按照2012年度国家职工日平均工资计算的。这是2016年司法考试大纲新增加的《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》的新规定。
     
      左氏解析:
     
      老调重弹,实在乏味。
     
      请问:自2012年5月25日至2012年6月26日,方某被某县公安局刑事拘留期间,该刑事拘留是否合法?是否应该予以国家赔偿?赔偿义务机关到底应该是何者?
     
      (未完待续)


    【作者简介】北农讲师


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