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驳“不予适用”论 ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》(四)
发布时间:2020/5/30 10:48:33 作者:左明 点击率[20] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】不予适用;司法审查

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      驳“不予适用”论

      ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》(四)

      左 明

      三、地方法院的选择与规避

      “第一种类型属于法院诉诸外在权威决定法律的含义和适用,从法院独立行使审判权来看,法院应当自己决定法律适用问题而不能等待其他主体来确定。”

      关于法律的确切含义,只有立法者才是最高、最终的正当且权威的解释者。

      该文作者完全在误解、曲解“法院独立行使审判权”的含义。法院当然可以也应该自主决定法律适用问题,但却不包括对法律合法性的判断和有效性的认定,特别是在法律之间出现矛盾、冲突的情况下。法院可以等待立法者对法律的解释,但却绝对不会等待其他主体来确定如何适用法律。

      请注意:“法院独立行使审判权”,绝不意味着法院在诉讼过程中可以独自解决一切问题。

      “如果法院一遇到疑难案件就报请有关机关裁决,那将大大加重其他机关特别是人大的工作强度,拖延案件审判并有逃脱审判责任的嫌疑。即使一审法院错误地适用了法律,天也塌不下来,还可以由二审法院或者启动再审程序来纠正。”

      一遇到疑难案件,就报请上级指示。这确实是中国司法的一大景观。这是深层体制所导致的恶性结果,当然不能把责任都让请示者去承担。

      但是,这种现象却几乎不会“大大加重其他机关特别是人大的工作强度”。理由很简单:1.某些人员、某些岗位、某些机构、某些机关就是专门为接受请示而诞生的。如果没有人向他们请示工作的话,那么他们简直就会闲死、难受死;2.很少会有直接惊动“人大”的请示,毕竟“人大”只是“县官”,而不是“现管”,对解决疑难案件几乎没有什么现实有效的作用。

      如果仅仅是“拖延案件审判”的话,那可就不能算是最坏的结果了。如此操作,其实已经在根本上动摇了公正司法的基础。

      著名的法谚:迟到的正义,不是正义。在民间广为流传的竟是一种荒唐的歪曲表达:正义也许会迟到,但却肯定不会缺席。

      至于“逃脱审判责任的嫌疑”,该文作者可能是想多了。这套体制压根儿就没有打算要确立任何主体的任何责任。从现实情况来看,一旦出了错、惹了祸,最终倒霉、背锅的往往就是底层、基层的工作人员。

      不要说适用法律错误了,就是在任何情况下,“天也塌不下来”!但是,该文作者轻描淡写的给出通过二审甚至再审纠正错误的结论,对于某些人员、某些机关而言,那可就是不折不扣的“吃不了、兜着走”的重大灾难。

      站着说话,通常腰都不会疼。

      (一)法院“自行决定,大胆表述”

      “《河南省农作物种子管理条例》违反《种子法》的规定是确定无疑的,争论在于由谁来宣布或者撤销。不少学者认为应当由河南人大或者全国人大常委会予以撤销,而不应当由法官宣布无效和撤销。”

      好一个“确定无疑”!那还要看这样的结论出自何人之口。

      某甲涉嫌故意杀人而被提起公诉。我认为某甲犯了故意杀人罪,这也许是普通公众在非正式场合都可以说出口的话。但是,这样的表态与放屁无异——根本就没有任何效力。基本的生活常识而非法学常识:只有法院才有权力、有资格认定并宣告某人是否有罪。这种事情别人是不可以代劳的。

      好一个“无效和撤销”!该文作者的这一表述犯了一个常识性的错误:无效的行为是不存在撤销的情况的。只有有效的行为,才有可能因违法而被撤销。

      认定并宣告规则无效或者认定规则违法并予以撤销,其合法的主体到底应该是谁?这是一个极其严肃、重大的法学命题!

      愚以为的正确答案:1.自己,即制定规则的主体;2.对其有管辖权的上级机关,即更高级别的制定规则的主体。

      在今日之中国,根本就没有设置规则效力之诉,因此,法院根本就没有资格、没有权力去对规则的效力或者合法性置可否。

      “实践中的难题是,河南人大或者全国人大常委会并未撤销《河南省农作物种子管理条例》,此时法院该如何处理呢?”

      应该履行职责而不履行职责,而且还没有问题,这确实是一个难题。

      解决这个难题的正确做法,绝对不应该是让不应该履行职责的主体去履行职责。

      毫无疑问:皇帝不急,也轮不到太监急。

      所谓的备案审查制度的实际运行效果到底如何?答案已经昭然若揭了!

      “难道法官等待相应人大予以撤销然后再作出判决?”

      遥遥无期的“等待”,当然不行!法律规定的审理期限,不容突破。

      现上轿、现扎耳朵眼儿,也许还来得及。但是,“等待相应人大予以撤销然后再作出判决”,却绝对是不可行的。除了时间的考虑因素之外,相应“人大”的审查结果也完全是不可预判的。法院的观点不是真理的化身,法院认为违法的规则,“人大”未必也认为是违法的。

      鄙人的基本观点:法院或者法官的职责是适用规则,而不是制定规则、改变规则、否定规则、废止规则!!!

      法官,必须敬畏规则!

      在现实中,如果真的有混蛋兼王八蛋的规则,那也一定不是法官制定的。当遇到这样的规则的时候,法官无法也不能挺身而出、维护正义。法官去挑战规则,就意味着要打碎全部现有体制(唯有梁山好汉,方可替天行道)。在逻辑上和在现实中,这都是说不通和行不通的。

      民谚:有多少水,和多少泥。法院应该也只能在既有规则的前提下,进行司法裁判,而绝对不能突破这一前提条件。

      有人会问:如果规则错了,那可怎么判呀?答案非常简单:按照错误的规则去判。

      也许有人会说:你这完全就是强盗、流氓逻辑!

      致命的反问:您认为规则错了,我还认为规则没错呢!我们二人谁能说服谁呀?

      对!您说了不算数!我说了也不算数!应该让一个说了算数的人来作出判断。

      规则,确实很重要!我们都要在既定规则的条件下,进行讨论、开展工作。

      规则,是用来遵守的,而不是被拿来随意打破的。如果没有了这个共识,我们就不适合在一起讨论问题了。

      规则自身的公正性,很有可能只是一个伪命题!!!基本常识:规则不过就是强者意志的体现罢了。

      左明对中国法律的无情批判,目的完全不在于启动相应的法律程序去修改、完善,甚至也不在于去唤醒民众,而仅在于去展示思维的无穷魅力。

      民众,不可被唤醒,只能被忽悠!被唤醒的条件是:足够理性;被忽悠的条件是:确实愚钝。

      “不要忘记,法律具有滞后性,全国人大及其常委会每出台一部新法或者修改一部旧法都可能会把下位法置于抵触上位法的境地。低位阶的旧法抵触高位阶的新法是常见现象,而不是例外。”

      好一个“把下位法置于抵触上位法的境地”!由此可见:该文作者所谓的抵触居然是被动的,而不是主动的。换言之:下位法抵触上位法的现象,竟然是上位法的制定者惹的祸。

      请千万不要忘记:法无溯及既往的效力。换言之:只要下位法在制定之时不抵触当时的上位法的话,那么就无论如何也不能认定下位法因抵触后来的上位法而是违法的。

      请千万不要忘记:制定规则是需要时间的。在制定新的上位法或者修改旧的上位法之后,下位法绝对不可能无需任何时间——在同一时间就可以因动而动——使自己不抵触上位法。只要发生哪怕只是一丁点、一丢丢的时间迟滞,就一定会使下位法处于因抵触而违法的状态。尽管在上位法中可以有这样的明示:凡是与本法抵触的下位法,一律无效。

      新的问题扑面而来:谁可以、谁有权去认定下位法是抵触和无效的?至理名言:解铃还须系铃人。在这个无效认定的问题上,法院或者仲裁机构(尽管它们可以认定合同无效),可不是恰当的主体。尽管很多主体都确实具备了认定的能力,它们或者他们的认定结果也都是正确的。

      千言万语化成一句话:对规则的审查也好、认定也罢,根本就不是能力问题,而是资格问题。在没有任何一种权力可以凌驾于立法权之上的情况下,立法的问题,只能由立法者来解决。

      “法官无需中止案件审理,可以在个案中不予适用抵触上位法的下位法,但无权撤销下位法。”

      应该明确一点:“不予适用”明显不同于回避适用。前者不仅需要明示,而且还要给出理由。而后者则完全不必。

      “李慧娟的判决书,并未撤销下位法,仅仅使用了‘自然无效’这样的表述,但此举也被认为过于大胆。”

      好一个“仅仅使用”!有没有搞错!“‘自然无效’这样的表述”,其力度——要远远大于确认违法,因为无效的恶性——要远远大于违法。

      这哪里是什么“过于大胆”,简直就是——胆大包天!

      但凡是有点儿法学常识的法官就都应该知道:宣告规则无效或者确认规则违法,到底意味着什么。当然,在现实中、在实际上,这种宣告和确认的效力其实无异于放屁!但是,却因此而必然会带来次生灾害、产生新的纷争。

      法官可以裁判个案,但是,请不要殃及池鱼。

      (二)法院“自行决定,小心表述”

      “更多的法官会像王院长所建议的那样,回避规范冲突,直接适用上位法。”

      这种做法,显然应该被称为回避适用,而不能被称为如该文作者所谓的“不予适用”。

      请注意:如此机智、聪明的法官(其实不过就是正常、理性的法官罢了),并不是在“回避规范冲突”,而是在回避适用抵触上位法的下位法。

      “这种做法足够圆滑和安全,既在实质上遵循了上位法又不会得罪下位法的制定机关,更不会给法官带来风险。”

      有没有搞错!既然都已经是直接适用上位法了,那还怎么能够说“在实质上遵循了上位法”呢?

      好一个“不会得罪”!并非夸张:法官根本就没有以这种方式(即在裁判文书中认定下位法抵触上位法)得罪下位法的制定机关的权力和资格。

      回避适用抵触上位法的下位法,这就是法官可以做、也可以做到的最佳选择。

      “但是,这种聪明的做法有巨大的弊端——除了法官自己,其他人根本不能知晓法官是否认为下位法抵触了上位法。”

      开什么玩笑!

      除了法官,如果案件当事人的脑子没有进水的话,他们(即诉讼双方)怎么可能“根本不能知晓法官是否认为下位法抵触了上位法”呢?

      退一万步:这种做法即使是无人知晓,那又如何能够产生“巨大的弊端”呢?

      “采用调查问卷的方式,就法官是否遇到法规冲突并如何处理进行调查,由法官自己披露主观心理将是合适的研究路径。”

      不难看出:这种研究的结论与审查规则的合法性、有效性(这可是该文和本文的核心议题),在此二者之间一定没有必然关系。

      “彭亚楠的研究就是这样一种尝试,他对某中级法院法官处理规范冲突案件进行了问卷调查,得出的结论是:法官的常规做法是‘不宣布下位法无效,也不指出下位法抵触或违反上位法,也不指出下位法与上位法规定不一致,而是直接适用上位法’。”

      毫无疑问:这是任何一位正常法官都会选择的正常做法。而且,这也的的确确就是正确的做法。

      左明根本就无需进行这样的调查研究,就可以自信满满、放心大胆的径直得出这一结论。

      我的观点是:绝大多数法官都是正常人、也都是明白人!他们非常清楚自己能够干什么、自己应该干什么。在适用规则这个重大、严肃的问题上,他们不会也不可能去胡思乱想、想入非非——宣告下位法无效、指出下位法抵触或者违反上位法、指出下位法与上位法规定不一致。因为他们都十分清楚的知道:他们没有这样的权力!其实,他们应该都特别不想拥有这样的权力。

      这种权力,可着实是一只“烫手的山芋”。敢问天下:有几个现实中的法官会兴高采烈的在自己的裁判文书中公开宣示——中央政府的行政法规是违法的、无效的呢?

      请问该文作者:您是不是很想享受一下行使这种权力的美妙感觉呢?

      只要中国的政治体制没有根本改变,中国的法官就一定不会拥有这样的权力。

      “法官之所以谨慎表述、回避宣布下位法无效,是因为立法并没有授权法院撤销抵触上位法的下位法以及法院相对于立法机关和行政机关的弱势。这是一种‘温柔的抵抗’,尽管法院不大声宣布,但实质上排斥和拒绝了下位法。”

      看来该文作者也是相当清楚如下事实的:“立法并没有授权法院撤销抵触上位法的下位法”。又岂止是这一点,法律没有授予法院的权力还有很多、很多——宣告下位法无效、指出下位法抵触或者违反上位法、指出下位法与上位法规定不一致……恕不尽列。

      当然,法院处于“相对于立法机关和行政机关的弱势”地位,也是客观事实。但是,这种情况却与“温柔的抵抗”没有任何关系。请千万不要搞错!无效或者违法的规则,其直接的侵害对象可不是法院和法官呀,那又何来“抵抗”呢?

      “综上所述,法院宣布下位法无效甚至只指出下位法与上位法冲突、抵触或者不一致都可能导致其他机关的不满,聪明的做法是直接适用上位法而不提及下位法。”

      这根本就不是什么“可能导致其他机关的不满”的问题!而完全就是断然不能接受、不能忍受、不能允许、不能出现的问题!

      法院在没有法律授权的情况下,擅自行使自己并不拥有的权力,这根本就是违法裁判的行为!!!

      “其实,当法院直接适用上位法之时,下位法就被不予适用了,只是法院没有明确说出而已。这是一种隐形的不予适用。”

      这是荒唐之语!

      没有适用下位法,绝对不等于“不予适用”下位法。前文已述,“不予适用”下位法的前提条件一定是:确认且宣示下位法“抵触”上位法或者不“适当”。

      没有适用下位法,根本就不是“不予适用”,也不是“一种隐形的不予适用”。

      “从实质正义看,法院直接适用上位法具有合法性,不属于法律适用错误。”

      这话恰恰说反了!当然应该是:从形式正义看,法院直接适用上位法具有合法性,不属于法律适用错误。

      请千万注意:被下位法抵触的上位法,其内容完全有可能不符合“实质正义”!

      诸位学友应该还不至于糊涂到如下的程度吧:地位越高、正义越大;等级越高,正义越多。

      “但是,法院不提及下位法也不说明下位法是否以及如何抵触上位法属于一个瑕疵。这种做法不符合法院裁判书充分说理的要求,也不利于提高法院裁判的公信力。”

      好一个“瑕疵”!

      既然法院完全可以径行适用上位法,那么法院也就完全可以只对为什么要适用上位法进行充分说理,这样做一点儿毛病也没有,何来“瑕疵”呢?又怎么可能会产生“不利于提高法院裁判的公信力”的结果呢?

      “因此,从法院充分说理的角度来看,法院应当在裁判理由部分明确指出下位法与上位法的不一致,并决定适用上位法,不予适用下位法。”

      仅仅“从法院充分说理的角度来看”,这样的因果关系是可以成立的。但相当遗憾的是:对待这个问题,恰恰不能仅仅“从法院充分说理的角度来看”。

      没有法律的明确授权,该文作者所谓的“应当”,就注定只能是梦人呓语!

      (未完待续)


    【作者简介】北农讲师

    【注释】

    【参考文献】


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

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