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驳“不予适用”论 ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》(三)
发布时间:2020/5/23 18:01:36 作者:左明 点击率[16] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】不予适用;司法审查

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      驳“不予适用”论

      ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》(三)

      左 明

      二、规章、地方性法规、行政法规的不予适用

      (一)“参照”规章与不予适用

      “但是,公民无权请求法院审查规章和法院依职权审查规章是两回事,法院可以基于‘上位法优于下位法’的适用规则审查规章是否合法、有效并决定是否适用。”

      参照规章的含义只能被认为是选择适用,而不能简单或者直接认为是——不予适用。

      适用规则裁判纠纷,这可是司法机关与生俱来的天然权力。而审查规则的合法性和适用性,这可绝对不是司法机关与生俱来的天然权力!

      适用规则的主体居然有审查规则的权力,这在逻辑上是说不通、说不过去的。

      法院当然不天然具有审查其适用的规则的权力。参照规章,显然不是法律赋予了司法机关审查权,但却可以认为是赋予了司法机关认定其适用的规则的合法性的权力。这一权力虽然具有审查的性质,但却不能被认为是审查权。毕竟,规章的地位已经尊贵到了进入“大户室”(即被纳入到《立法法》的调整范围之内)的程度。

      一言以蔽之:中国的司法机关并不拥有对《立法法》调整范围之内的规则进行审查的权力。

      请不要搞错!“基于‘上位法优于下位法’的适用规则”,显然不能直接派生出法院具有审查其适用的规则的权力。

      请问:在上级机关的命令优于下级机关的命令的前提下,执行命令的主体就自然拥有了审查下级机关的命令的权力了吗?

      可以去识别、去辨别,也可以去认定、去选择,这种行为的性质不必然是——审查。

      “最终,《立法法》采用了折衷的方法,规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的立改废‘适用本法’,而规章的立改废‘依照本法的有关规定执行’。可见,《立法法》对规章和法律法规进行了有意的区分,采用了双重标准,规章准确的定位应是‘准法’。”

      不错,从《立法法》的行文表述中确实可以看出,规章确实只是一个“下等公民”(还不是“二等公民”,因为法律规范的等级实在是太多了)。

      但是,从这种有意区分和双重标准的表现来看,并不能因此而得出“规章准确的定位应是‘准法’”的结论。原因相当简单:行政法规与规章的性质是完全一样的,都是抽象行政行为。如果规章是“准法”的话,那么贵为堂堂中央政府产品的行政法规,就一定也是“准法”。

      在今日之中国,姓氏、门派,并不重要,最重要的是:地位、等级。

      “应当注意,立法者之所以将规章规定在《立法法》中,不是为了将规章提高到与法律、行政法规等并列的地位,而是为了解决规章在现实中存在的诸种问题。”

      这可真是天大的笑话!

      请问:法律与行政法规是处于“并列的地位”吗?尽管它们确实是经常处于并列表述的地位。请思考:父母与子女是处于“并列的地位”吗?

      倒要请教:《立法法》到底都解决了规章在现实中存在的哪些问题呀?难道《立法法》没有解决法律和法规在现实中存在的诸种问题吗?

      “事实上,认为备案审查可以解决规章存在的问题过于乐观了。一方面,备案审查机关存在队伍建设不充分、‘案多人少’的现实困难;另一方面,在没有诉讼的前提下抽象地审查规章是否违法具有相当的难度,必然事倍功半。”

      如果现在居然还有人对所谓的备案审查制度寄予希望的话,那可就真的是十二万分的“过于乐观了”。

      最正当、最应该、最有权去审查规则合法性的所谓的备案审查制度,几乎全面失守了!!!!!!!!!几乎就是装饰、点缀、聋子的耳朵——摆设。

      说的稍微刺耳一点儿:谁想去审查呀?谁敢去审查呀?谁能去审查呀?

      说的不太客气一点儿:在今日之中国,除了左明,还有谁愿意去干这种费力不讨好甚至有风险的事情呀!

      请诸位都来想一想:让全国人大常委会负责备案审查的那些所谓的“专业人才”去审查经由总理大人签署的行政法规,可能会是什么结果?应该会是什么结果?回答这个问题无需智商、无关能力,只需设身处地、换位思考即可。

      即使是听到了下面的话语,也是不会让人感到出乎意料的:总理大人,您可是真高明、真英明,我们一定会好好学习、认真领会您的光辉思想!

      备案审查机关所存在的现实困难难道仅仅是“队伍建设不充分、‘案多人少’”吗?这得是多么奇葩的思维才能得出的结论呀!该文作者恐怕也只能、只敢这样表达。

      左明一个人,仅仅利用业余时间,对约百部中国法律进行毫无收益的义务“审查”,这一表现让“队伍建设不充分、‘案多人少’”的中国备案审查机关情何以堪???

      请问:诉讼活动与审查活动,在此二者之间到底是什么关系?为什么在诉讼中审查的难度小而在诉讼外审查的难度大?在审查规则合法性这个问题上,难道法官甚至诉讼当事人的水平明显在备案审查机关的“专业人才”之上吗?

      “罗豪才教授也认为,‘参照’不同于‘依据’,其本身包含着一种授权,法院可以适用,也可以不适用,‘这实质上是对抽象行政行为的间接审查……赋予了人民法院对是否适用规章以一定限度的裁量权’。”

      罗豪才先生的这一观点,相当精准、精确、到位、给力!

      首先,这的的确确是“一种授权”,否则的话,法院是断然不敢擅自行事的;其次,这种授权的具体表现就是“可以适用,也可以不适用”;最后,这种授权的自身属性是“间接审查”权——适用规则裁量权。

      每一个要点都拿捏的恰到好处。这就是——大家风范。

      说白了:也只有参照规章这一种情况与该文作者所谓的“不予适用”有所关联。

      (二)“依据”地方性法规与不予适用

      “暂不考虑最高法院审查全国人大及其常委会制定法律的问题,本文关注地方法院审查地方性法规的问题。”

      请问该文作者:为什么“暂不考虑”???

      如果回避这种情况的话,那么又怎么可能回应法官为何有权推翻议会制定的法律这一问题呢?

      “我们认为,法院审查地方性法规的根本理由是法制统一原则以及‘上位法优于下位法’。当下位法的规定抵触上位法的规定时,法院应当适用上位法的规定,排除下位法的适用。这并不是说同级法院高于同级人大,而是说全国人大高于地方人大,法律的效力高于地方性法规。这不但没有违反人民代表大会制度,相反,这是拥护和支持人民代表大会制度的体现。地方人大及其常委会也不得违反全国人大或者全国人大常委会制定的法律。”

      好一个“法制统一原则”!

      中国的立法主体——多如牛毛、中国的立法格局——山头林立,在这样的制度背景之下,还有什么理由、还有什么资格去奢谈“法制统一原则”???

      好一个“全国人大高于地方人大”!又好一个“法律的效力高于地方性法规”!

      基于这样的事实就能够自然而然、顺理成章的认为法院拥有审查地方性法规的权力吗?

      这可真是天大的笑话!

      模仿造句如下:全国人大高于全国人大常委会,基本法律的效力高于一般法律。

      难道基于这样的事实就能够自然而然、顺理成章的认为法院拥有审查一般法律的权力吗?

      还是赶快醒一醒吧!

      下位法会抵触上位法,这是一个结论。但是,这个结论并不能必然导致法院可以审查下位法的结果。

      流氓,肯定不是什么好人。惩治流氓,肯定是正义之举。但是,并不能因此就得出任何人都可以依法制裁流氓的结论。

      “传统的备案审查无法从容地确保法制统一,应当强化司法对地方性法规的审查,通过司法维护法制统一。”

      这话是从何说起呀?

      在现有体制之下,唯有备案审查制度才是“从容地确保法制统一”必由之路、不二法门。

      而该文作者却另辟蹊径、独出心裁,居然想让法院在司法活动中去审查地方性法规,这无异于虎口拔牙、痴心妄想!

      老鼠给猫当“三陪”——赚钱不要命,那可是有生命危险的!

      该文作者完全无视中国的宪政体制,大言不惭的公开宣称:司法机关可以审查产生司法机关的立法机关的立法行为。这就是典型的错乱伦理、败坏纲常呀!

      “司法权是中央事权,而不是地方事权,这一定性解决了地方法院必须服从地方性法规的问题,为地方法院审查和不予适用地方性法规扫清了障碍。”

      请问:立法权到底是中央事权,还是地方事权?行政权到底是中央事权,还是地方事权?

      在不修改《宪法》和各种国家机关组织法的情况下,空谈中央事权与地方事权,毫无意义。

      开什么玩笑!不要说地方法院了,即使是最高法院也“必须服从地方性法规”!

      民谚:使唤丫头拿钥匙——当家不做主。包括最高法院在内的所有法院,在法律和法规目前,都必须无条件的遵守和服从。这不是法院的地位问题,而是法院的属性问题。

      “如果地方法院必须服从地方性法规,那么,可能的后果是架空全国人大及其常委会制定的法律、破坏法制统一。”

      这是什么荒唐逻辑!

      难道地方法院不是始终、一直都必须服从地方性法规吗?难道其可能的后果就是“架空全国人大及其常委会制定的法律、破坏法制统一”吗?既然服从地方性法规就意味着架空法律的话,那还有什么必要允许地方性法规继续存在呢?

      (三)“依据”行政法规与不予适用

      “例如,在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中,法院认为:《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定的处以罚款的幅度不相一致,静安工商分局在作出处罚时,应适用高位阶的法律规范。在本案中,法院勇敢地指出国务院行政法规和法律之间存在不一致,并态度鲜明地认为应适用高位阶的法律,这是一个值得载入法院史册的案例,是不予适用模式的完美体现。”

      法院对行政诉讼被告应该如何适用规则所作出的结论,与法院拥有规则审查权完全不是一回事儿。“应适用高位阶的法律规范”的原因也不一定是下位法抵触上位法。法院“指出国务院行政法规和法律之间存在不一致”(真正的审查标准应该是:是否“适当”和是否“抵触”,而绝对不是是否“一致”),也并不意味着法院拥有并行使了审查行政法规的权力。

      认定行政诉讼被告适用法律错误,这是法院所固有的审判权的具体体现。这一结论与审查权无关。法院指出行政诉讼被告应该适用什么规则,这也与审查权无关。

      审查权最低线的具体表现就应该是:对审查对象明确作出合法与否的判断并公开宣示。舍此,便没有资格被认为是审查权。

      行政诉讼被告应该适用什么规则与法院应该如何适用规则,此二者可不是一回事儿。该文与本文的核心议题应该是后者,而不是前者。故此,虽然审理该案的法院和法官勇气可嘉,甚至该案可以永载史册,但却不是“不予适用模式的完美体现”的例证。

      接下来,该文作者用了较大篇幅(一千多字)来论述“如何判断行政法规抵触法律”的问题,实属下笔千言、离题万里。恕在下就不再逐一批驳了。

      “如果国务院制定的行政法规对法院具有当然的约束力,法院必须按照行政法规裁决案件,那么司法权就相当于向行政权负责了,《行政诉讼法》立法目的之‘监督行政’就成为空话。”

      请问诸位学友:难道国务院制定的行政法规对法院还不具有“当然的约束力”吗?难道法院还可以不“必须按照行政法规裁决案件”吗?

      请问该文作者:司法权到底应该向什么权力负责?似乎是立法权吧?似乎也不能向自己——司法权负责吧?按照该文作者的逻辑,如果法院“必须按照行政法规裁决案件”就可以被认为是向行政权负责的话,那么法院必须按照具有中国特色的“司法解释”裁决案件是否就可以被认为是向自己——司法权负责呢?

      请不要搞错!“《行政诉讼法》立法目的之‘监督行政’”,指的可是监督具体行政行为,而不是监督抽象行政行为。

      “因此,我们有理由认为,《宪法》第126条的规定是指法院依照狭义的法律规定独立行使审判权,不包括行政法规。《行政诉讼法》将行政法规作为审判依据甚至有违宪嫌疑。”

      我真的是被该文作者的天真和无邪给打败了!!!

      《宪法》第一百三十一条(即原“第126条”)规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

      到底应该如何解读这一白纸黑字的法律规定???

      该文作者给出了至少是令我深感震惊的答案!!!

      我也承认这里的“法律”是指狭义而非广义的法律。“依照法律规定独立行使审判权”,到底是什么意思呢?当然是指法院所专门拥有并独立行使的审判权要有法律规定的依据,而不能是来自于其他规则的依据。

      这明显是一个关于如何行使审判权的法律依据的条款,而根本就与法院如何适用规则裁判案件毫无关系。《行政诉讼法》将行政法规明确作为审判依据,是关于法院如何适用规则裁判案件的规定。这与《宪法》第一百三十一条没有半毛钱的关系,怎么承担得起“违宪嫌疑”的罪名呢?

      我就纳闷儿了:就是再歪的歪嘴和尚,也不可能以如此方式进行念经呀!

      如果所谓的法学专家都是这样的水平和表现的话,那么中国的法学可就真成笑话了!

      (未完待续)


    【作者简介】北农讲师

    【注释】

    【参考文献】


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