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左氏解析司法考试试题 ——2015年之行政法与行政诉讼法部分(二)
发布时间:2020/5/23 17:59:33 作者:左明 点击率[16] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      左氏解析司法考试试题

      ——2015年之行政法与行政诉讼法部分(二)

      左  明

      二、多项选择题

      76.关于公务员的辞职和辞退,下列哪些说法是正确的?

      A.重要公务尚未处理完毕的公务员,不得辞去公职

      B.领导成员对重大事故负有领导责任的,应引咎辞去公职

      C.对患病且在规定的医疗期内的公务员,不得辞退

      D.被辞退的公务员,可根据国家有关规定享受失业保险

      答案:C、D

      答案解析:根据《公务员法》第81条规定,公务员有下列情形之一的,不得辞去公职:(一)未满国家规定的最低服务年限的;(二)在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的;(三)重要公务尚未处理完毕的,且须由本人继续处理的;(四)正在接受审计、纪律审查,或者涉及犯罪,司法程序尚未终结的;(五)法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。本题中,重要公务尚未处理完毕的公务员且该公务必须由其本人继续处理的,才不得辞去公职。所以A错误。

      根据《公务员法》第82条第3款规定,领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。本题中,领导成员对重大事故负有领导责任的,应引咎辞去公职与法条规定的引咎辞去领导职务不符,说法错误,所以B说法错误。

      根据《公务员法》第84条规定,对有下列情形之一的公务员,不得辞退:(一)因公致残,被确认丧失或者部分丧失工作能力的;(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(三)女性公务员在孕期、产期、哺乳期内的;(四)法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。本题中,对患病且在规定的医疗期内的公务员,不得辞退,说法正确,所以C正确。

      根据《公务员法》第85条第2款规定,被辞退的公务员,可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受失业保险。本题中,被辞退的公务员,可根据国家有关规定享受失业保险,说法正确,所以D正确。

      左氏解析:

      A选项的表述是:“重要公务尚未处理完毕的公务员,不得辞去公职。”

      解析者认为:“本题中,重要公务尚未处理完毕的公务员且该公务必须由其本人继续处理的,才不得辞去公职。”

      《公务员法》第八十一条第三项规定:“重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的”。

      其中的“且须由本人继续处理的”,这一表述完全就是逻辑混乱、语无伦次。

      此处的“尚未处理完毕”的“重要公务”,在逻辑和常识上当然应该限于“须由本人继续处理”的情况。请问:如果根本就无“须由本人继续处理”的话,那么还能够算是“尚未处理完毕”的“重要公务”吗?

      这一表述完全就是脱了裤子放屁——多此一举。

      命题者竟然拿这种破玩意儿来刁难应试者,也真是够缺心眼、少智慧的。

      我都替他们脸红、害臊!

      好一个中国特色的“引咎辞职”!请问:如果一位尚未达到退休年龄的省长在“引咎辞去领导职务”之后,到底应该如何发落、如何安排其工作呢?该不会是异地或者异岗任职,继续享受省部级的待遇吧?该不会是一撸到底,去当科员甚至办事员(公务员的最低一级)吧?

      77.对下列哪些拟作出的决定,行政机关应告知当事人有权要求听证?

      A.税务局扣押不缴纳税款的某企业价值200万元的商品

      B.交通局吊销某运输公司的道路运输经营许可证

      C.规划局发放的建设用地规划许可证,直接涉及申请人与附近居民之间的重大利益关系

      D.公安局处以张某行政拘留10天的处罚

      答案:B、C

      答案解析:根据行政强制法的规定,扣押不适用听证,因为扣押是对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。本题中,税务局扣押不缴纳税款的某企业价值200万元的商品,不适用听证,不选。

      根据《行政处罚法》第42条第1款规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当举行听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。本题中,交通局吊销某运输公司的道路运输经营许可证,属于行政处罚听证事项的吊销许可证事项。所以B当选。

      根据《行政许可法》第47条第1款规定,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。本题中,规划局发放建设用地规划许可证,直接涉及申请人与附近居民之间的而重大利益关系,属于听证事项,当选。

      行政拘留因有暂缓执行制度来保障,所以没有听证程序,不选D。

      左氏解析:

      解析者认为:“根据行政强制法的规定,扣押不适用听证,因为扣押是对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”

      根据《行政强制法》的规定,又岂止是“扣押不适用听证”,而是所有的行政强制措施和所有的行政强制执行都一概不适用——听证程序。

      其实,并非所有的行政强制措施都是仅具有“暂时性控制”的行为,而是也有可能会具有结果性处置的行为。

      解析者认为:“行政拘留因有暂缓执行制度来保障,所以没有听证程序,不选D。”

      《治安管理处罚法》第一百零七条规定:“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。”

      由此观之:所谓的“暂缓执行制度”,并不能被认为是对被处罚人的一种保障。理由如下:1.须以“申请行政复议、提起行政诉讼”为前置条件。如果说有保障的话,那么也应该认为行政复议或者行政诉讼是一种保障;2.须经公安机关认可。否则的话,根本就不可能实现暂缓执行。

      请务必要搞搞清楚!并不是因为有了某种制度保障,所以才不需要设置听证程序的。

      78.某公安交管局交通大队民警发现王某驾驶的电动三轮车未悬挂号牌,遂作出扣押的强制措施。关于扣押应遵守的程序,下列哪些说法是正确的?

      A.由两名以上交通大队行政执法人员实施扣押

      B.当场告知王某扣押的理由和依据

      C.当场向王某交付扣押决定书

      D.将三轮车及其车上的物品一并扣押,当场交付扣押清单

      答案:A、B、C

      答案解析:根据《行政强制法》第18条规定,行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;(九)当事人不在场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。本题中,某公安交管局交通大队民警发现王某驾驶的电动车未悬挂号牌对其作出扣押的强制措施,应当由两名以上行政执法人员实施。所以A正确。同时根据第五项规定,行政机关应当当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。所以B正确。

      根据《行政强制法》第24条第1款规定,行政机关决定实施查封、扣押的,应当履行本法第十八条规定的程序,制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。某公安交管局交通大队民警当场向王某交付扣押决定书符合法律规定。所以C正确。

      根据《行政强制法》第23条第1款规定,查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。本题中,王某驾驶的电动三轮车未悬挂号牌,电动三轮车是与违法行为有关的财物,是查封扣押的对象,但是电动三轮车上的物品不是与违法行为有关的财物,不应查封、扣押。所以D错误。

      左氏解析:

      这道题的案情交代完全就是多余的,即使是没有案情背景,这道题也是可以成立的。

      这算嘛玩意儿呀!

      79.沈某向住建委申请公开一企业向该委提交的某危改项目纳入危改范围的意见和申报材料。该委以信息中有企业联系人联系电话和地址等个人隐私为由拒绝公开,沈某起诉,法院受理。下列哪些说法是正确的?

      A.在作出拒绝公开决定前,住建委无需书面征求企业联系人是否同意公开的意见

      B.本案的起诉期限为6个月

      C.住建委应对拒绝公开的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证

      D.住建委拒绝公开答复合法

      答案:B、C

      答案解析:根据《最高人民法院审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第8条规定,政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私,但权利人同意公开的,或者不公开可能对公共利益造成重大影响的,不受前款规定的限制。本题中,一企业某危改项目纳入危改范围的意见和申报材料涉及该企业联系人电话和地址等个人隐私,住建委应当书面征求企业联系人是否公开的意见。所以A、D错误。

      根据《行政诉讼法》第46条第1款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。沈某认为住建委拒绝公开行为违法,直接提起行政诉讼,其起诉期限为6个月。

      根据《行政诉讼法》第34条第1款规定,被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。住建委拒绝公开政府信息应当对自己拒绝公开行为承担举证责任。所以C正确。

      左氏解析:

      解析者认为:“本题中,一企业某危改项目纳入危改范围的意见和申报材料涉及该企业联系人电话和地址等个人隐私,住建委应当书面征求企业联系人是否公开的意见。”

      请问解析者:您是怎么知道、从何而知住建委没有书面征求过企业联系人是否同意公开的意见呢?至少从题目所交代的信息中无法得出这一结论。

      在如此重要的前提条件事实不清的情况下,怎么能够贸然认为A选项和D选项是错误的呢?

      这又是一笔糊涂账!

      80.某区工商分局对一公司未取得出版物经营许可证销售电子出版物100套的行为,予以取缔,并罚款6000元。该公司向市工商局申请复议。下列哪些说法是正确的?

      A.公司可委托代理人代为参加行政复议

      B.在复议过程中区工商分局不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据

      C.市工商局应采取开庭审理方式审查此案

      D.如区工商分局的决定明显不当,市工商局应予以撤销

      答案:A、B

      答案解析:根据《行政复议法》第10条第5款规定,申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。本题中,该公司作为行政复议的申请人可以委托代理人参加行政复议。所以A正确。

      根据《行政复议法》第24条规定,在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。本题中,区工商分局在复议过程中不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据的说法符合法律规定。所以B正确。

      根据《行政复议法》第22条规定,行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人意见。本题中,市工商局作为行政复议机关,一般采取书面审查的办法而不是采取开庭审理方式审理此案。所以C错误。

      根据行政复议法第28条规定,具体行政行为明显不当的,行政复议机关有权决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。本题中如果区工商分局的决定明显不当的,市工商局可以撤销、变更或者确认违法,而非只有撤销。所以D错误。

      左氏解析:

      “某区工商分局对一公司未取得出版物经营许可证销售电子出版物100套的行为,予以取缔,并罚款6000元。”

      请问:如何“取缔”销售行为?该销售行为到底是已经完成了?还是尚未结束呢?对于一个已经完成的行为,如何“取缔”?

      《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

      1.主要事实不清、证据不足的;

      2.适用依据错误的;

      3.违反法定程序的;

      4.超越或者滥用职权的;

      5.具体行政行为明显不当的。”

      请问:“撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”,此三者是并列关系吗?当然不是——不应该是。确认具体行政行为违法,是基础前提、是先决条件,而撤销、变更则仅仅是在确认违法之后产生的结果。

      其实复议结果有且只有两种:1.确认被复议行为合法,其结果自然是维持;2.确认被复议行为违法,其结果可以是撤销、责令重做、责令履行职责、赔偿等。

      请问:到底能否“变更”?对此有必要深入探讨一下。对这一问题的回答,直接决定对行政复议的定性、定位的问题:1.可以(这就是立法者的态度)。也就是把复议机关认为是和被申请人地位一样的也可以对申请人作出相同属性的具体行政行为的另一个行政机关。这个答案很恐怖,请设想:申请人原本是找复议机关去评理、去伸冤、去寻求救济,万万也没有想到复议机关却对自己痛下杀手——亲自操刀、大开杀戒。您说,这不把申请人给吓得屁滚尿流、魂飞魄散那才叫见鬼了呢!2.不可以(这就是鄙人的态度)。也就是把复议机关认为是和被申请人地位不一样的不可以对申请人作出相同属性的具体行政行为的一个解决行政纠纷的特殊行政机关。换言之:复议机关只是裁判员,而不能同时兼任运动员。复议机关不能自己掉价儿,去干原本应该由被申请人去干的事情。

      孰是孰非,请君明鉴。

      81.法院审理行政案件,对下列哪些事项,《行政诉讼法》没有规定的,适用《民事诉讼法》的相关规定?

      A.受案范围、管辖

      B.期间、送达、财产保全

      C.开庭审理、调解、中止诉讼

      D.检察院对受理、审理、裁判、执行的监督

      答案:B、C、D

      答案解析:根据《行政诉讼法》第101条规定,人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。本案中,关于行政诉讼的受案范围和管辖只能适用《行政诉讼法》的有关规定,即使其没有规定,也不能适用《民事诉讼法》的有关规定。所以A不选,B、C、D当选。

      左氏解析:

      解析者认为:“本案中,关于行政诉讼的受案范围和管辖只能适用《行政诉讼法》的有关规定,即使其没有规定,也不能适用《民事诉讼法》的有关规定。”

      好一个“本案中”!请问:“本案”在哪儿呢?

      该题根本就没有交代案情,而只是一个考察死记硬背法条内容的题目。

      由此观之:《行政诉讼法》与《民事诉讼法》,不是共生关系,而是寄生关系(后者可以不依赖前者而独立存在,而前者则必需依赖后者而依附存在)。如此规定,极不妥当!

      瞻他人马首、仰他人鼻息的法律,既不具有独立人格,也不具有独立地位。

      《统一诉讼法典》,呼之欲出。

      82.李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚,向市公安局申请行政复议,市公安局作出维持决定。李某不服,提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

      A.李某可向区政府申请行政复议

      B.被告为市公安局和区公安分局

      C.市公安局所在地的法院对本案无管辖权

      D.如李某的起诉状内容有欠缺,法院应给予指导和释明,并一次性告知需要补正的内容

      答案:A、B、D

      答案解析:根据《行政复议法》第12条规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。本题中,公安机关是双重领导的行政机关,不是垂直领导的行政机关,其复议机关为上一级公安机关和本级人民政府,李某可以向区政府申请行政复议。所以A正确。

      根据《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。本题中,市公安局维持了区公安局的行政拘留决定,属于复议维持,被告为区公安分局和市公安局。B正确。

      根据《行政诉讼法》第18条第1款规定,行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案中,该案件经过复议,区公安分局和市公安局所在地的人民法院都有管辖权。所以C错误。

      根据《行政诉讼法司法解释》第1条第3款规定,起诉状内容或者材料欠缺的,人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的,应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的,裁定不予立案,并载明不予立案的理由。本案中,李某的起诉状内容欠缺的,法院应给予指导和释明,并一次性告知需要补正的内容,说法正确。所以D当选。

      左氏解析:

      D选项的表述是:“如李某的起诉状内容有欠缺,法院应给予指导和释明,并一次性告知需要补正的内容。”

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第三款规定:“起诉状内容或者材料欠缺的,人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的,应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的,裁定不予立案,并载明不予立案的理由。”

      好一个“应当一次性全面告知”!这一规定的内容确确实实是体贴又周到、温馨还暖心。其结果就是:法院已经成为了当事人的免费法律顾问——帮助、指导当事人书写诉状并准备相关材料(估计是指证据材料)。当事人倒是满心欢喜,可就是苦了职业律师,这明摆着是要砸律师饭碗的节奏呀!

      看来,法院还同时扮演法律援助工作者的角色。

      这纯粹就是乱弹琴!

      83.关于行政诉讼简易程序,下列哪些说法是正确的?

      A.对第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用

      B.案件涉及款额2000元以下的发回重审案件和上诉案件,应适用简易程序审理

      C.适用简易程序审理的行政案件,由审判员一人独任审理

      D.适用简易程序审理的行政案件,应当庭宣判

      答案:A、C

      答案解析:根据《行政诉讼法》第82条规定,人民法院审理审理下列行政案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:(一)被诉行政行为是依法当场作出的;(二)案件涉及款额二千元以下的;(三)属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。本题中,对第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用,正确。对于发回重审的案件以及上诉案件不适用简易程序,因为发回重审说明案件复杂、权利义务关系不明确,不符合适用简易程序的前提条件,同时上诉审是二审程序,简易程序适用于行政诉讼的一审程序。所以B错误。

      根据《行政诉讼法》第83条规定,适用简易程序审理的行政案件,由审判人员一人独任审理,并应当在立案之日起四十五日内审结。所以C说法正确。

      根据《行政诉讼法》第80条规定,人民法院对公开审理和不公开审理的案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。宣告判决书时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。对于简易程序没有规定的内容应当适用一审普通程序的规定,因为一审普通程序是最完善的程序。本案中,适用简易程序审理行政案件,应当适用此规定,人民法院可以当庭也可以定期宣判。所以D错误。

      左氏解析:

      《行政诉讼法》第八十二条规定:“人民法院审理下列第一审行政案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:

      (一)被诉行政行为是依法当场作出的;

      (二)案件涉及款额二千元以下的;

      (三)属于政府信息公开案件的。

      除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。

      发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。”

      让我们都来好好端详一下这一规定。

      法院“认为”的时间,显然应该在第一审开庭审理之前。

      请问:凭什么“认为”?答曰:凭事实——起诉状、答辩状和被告提交的作出(或未作出)被诉具体行政行为的证据和依据。

      其中的“权利义务关系明确”,明显不妥。一看便知,这是照抄《民事诉讼法》的结果。拜托,这里可是行政诉讼呀!立法者:您这到底是想要表达谁与谁在什么场合下的什么“权利义务”呀?请务必要搞搞清楚:行政法律关系(而不是行政诉讼法律关系)的本质可不是建立在“权利义务”的基础之上的。

      其中的“争议不大”,明显模糊。如果真的是“争议不大”的话,那么谁还有工夫、有心情去打官司呀?一定是针锋相对、争议很大,才会提起诉讼。也许立法者可能想表达的意思是:争议的事项、内容、金额等自身属性不大。

      其中的“依法当场作出”,里面的“依法”二字,似有不妥。这一表述显然是要指明“当场作出”这一方式是有法律依据的,而不是指“当场作出”这一行为结果是合乎法律规定的(既然都已经认定“依法”了,那还审什么呀)。易生歧义且毫无意义,应删去。

      其中的“涉及款额二千元以下”,里面的“款额”,似乎应该包括:罚款、没收、收费、征收、征用、扣押、查封、冻结、给付、行政裁决的涉案标的或者行政赔偿等等的金额。“二千元”,到底是个什么概念?应该还达不到目前全国社会平均月工资。当今社会,为了区区上千元、几百元甚至更少的利益而选择打官司的人,恐怕是寥寥无几吧?倒还不是看不上这点儿小钱,须知:打官司可是有成本的,而不是免费旅游。打官司又不是一种消费、一种享受,如果挣的还没有花的多的话,那么还有谁肯去干呢?就连对妨碍司法的人的罚款上限都已经上涨到一万元了,“二千元”——门槛儿的标准是否也该尊重事实、适时调整了?

      其中的“政府信息公开案件”,如果被告是国务院呢?难道也适用简易程序吗?

      其中的“当事人各方同意适用”(法院便“可以”),这居然可以是一个关键的甚至决定性的因素。问题来了:适用简易程序,对谁有好处呢?1.法院(其实是法官)。肯定最爽!谁愿意啰嗦、麻烦呀?多一事不如少一事;2.原告。节省时间、速战速决,也很期待;3.被告。长痛不如短痛,快刀斩乱麻,倒也痛快。请看,三方都欢迎,何乐而不为?困惑亦随之而来:1.普通程序岂不成了形同虚设吗?2.适用不同的诉讼程序,到底应该由法律规定,还是应该由当事人和法官合意决定?

      第三款,应该明确添加“第二审”字样,即应改为:发回重审、按照审判监督程序再审和第二审的案件不适用简易程序。

      解析者认为:“对于简易程序没有规定的内容应当适用一审普通程序的规定,因为一审普通程序是最完善的程序。”

      由此观之:简易程序与普通程序,不是共生关系,而是寄生关系(后者可以不依赖前者而独立存在,而前者则必需依赖后者而依附存在)。如此规定,极不妥当!

      一般程序通则,呼之欲出。

      84.梁某酒后将邻居张某家的门、窗等物品砸坏。县公安局接警后,对现场进行拍照、制作现场笔录,并请县价格认证中心作价格鉴定意见,对梁某作出行政拘留8日处罚。梁某向法院起诉,县公安局向法院提交照片、现场笔录和鉴定意见。下列哪些说法是正确的?

      A.照片为书证

      B.县公安局提交的现场笔录无当事人签名的,不具有法律效力

      C.县公安局提交的鉴定意见应有县价格认证中心的盖章和鉴定人的签名

      D.梁某对现场笔录的合法性有异议的,可要求县公安局的相关执法人员作为证人出庭作证

      答案:C、D(司法部A、C、D)

      答案解析:书证是以文字、符号、图案等形式记载的,能够表达人的思想,用来证明案件事实的材料。其特征是通过其所表达或者反映的思想内容来证明案件事实的材料。勘验笔录、现场笔录是指对物品、现场等进行察看、检验后所作的能够证明案件情况的记录。如对有争议的建筑物进行拍照,确定方位并以文字、表格、图画等形式将所得结果作出记录。本案中,县公安局对张某家被砸坏的门、窗等物品进行拍照是对现场进行察看、检验后所做的能够证明案件情况的记录,属于勘验笔录内容之一而不是书证。所以A错误。

      根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第15条第1款规定,根据行政诉讼法第三十三条第一款第(八)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。本题中,县公安局提交的现场笔录无当事人签名的,并不影响现场笔录的法律效力,但应当在现场笔录中注明原因。所以B错误。

      根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条规定,根据行政诉讼法第三十三条第一款第(七)项规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定意见,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应当有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定意见,应当说明分析过程。本题中,县公安局提交额鉴定意见应有县价格认证中心这一鉴定机构的盖章和鉴定人的签名,正确。所以C正确。

      根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第44条规定,有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的;(三)对检验的物品取样或者保管有异议的;(四)对行政执法人员身份的合法性有异议的;(五)需要出庭作证的其他情形。本题中梁某对现场笔录的合法性有异议的,可要求县公安局的相关执法人员作为证人出庭作证,说法正确。所以D正确。

      左氏解析:

      解析者认为:“本案中,县公安局对张某家被砸坏的门、窗等物品进行拍照是对现场进行察看、检验后所做的能够证明案件情况的记录,属于勘验笔录内容之一而不是书证。”

      对此高论,鄙人不敢苟同。

      细想之下,不难看出:书证与所谓的勘验笔录,其实此二者的界限并不清晰,而是互有交叉融合。我更愿意认为:书证包括所谓的勘验笔录在内,而所谓的勘验笔录根本就没有资格成为与书证相提并论的证据种类。

      照片,可以成为所谓的勘验笔录的“内容之一”。但是,也肯定可以成为具有独立价值的书证。

      不过,我仍然要向解析者敢于对司法部给出的官方答案提出挑战的做法,表示由衷的敬意!

      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十四条规定:“有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:

      (一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;

      (二)对扣押财产的品种或者数量有异议的;

      (三)对检验的物品取样或者保管有异议的;

      (四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的;

      (五)需要出庭作证的其他情形。”

      这一规定的表述,明显不当!

      其中的“作为证人出庭作证”,明显应改为:出庭接受质证。

      在前四种情形下(第五种情形也是同理),相关行政执法人出庭的身份不是证人、出庭的目的不是作证。

      如果原告或者第三人对被告所出示的证据(或者“行政执法人员的身份”)持有异议的话,那么接下来的事情当然应该是质证,而不应该是让被告继续出示证据。

      85.丁某以其房屋作抵押向孙某借款,双方到房管局办理手续,提交了房产证原件及载明房屋面积100平方米、借款50万元的房产抵押合同,该局以此出具房屋他项权证。丁某未还款,法院拍卖房屋,但因房屋面积只有70平方米,孙某遂以该局办理手续时未尽核实义务造成其15万元债权无法实现为由,起诉要求认定该局行为违法并赔偿损失。对此案,下列哪些说法是错误的?

      A.法院可根据孙某申请裁定先予执行

      B.孙某应对房管局的行为造成其损失提供证据

      C.法院应对房管局的行为是否合法与行政赔偿争议一并审理和裁判

      D.孙某的请求不属国家赔偿范围

      答案:A、C、D

      答案解析:根据《行政诉讼法》第57条第1款规定:人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件,权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的,可以根据原告的申请,裁定先予执行。本题不符合先于执行的范围和条件。所以A错误,当选。

      根据《国家赔偿法》第15条第1款规定,人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。孙某提起行政赔偿应当对房管局行为对其造成的损失提供证据。所以B正确,不选。

      根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条规定,当事人在提起行政诉讼同时一并提出行政赔偿请求,或者因具体行政行为和与行使职权有关的其他行政行为侵害一并提出行政赔偿请求的,人民法院应当分别立案,根据具体情况可以合并审理,也可以单独审理。C项过于绝对,错误,选择。

      根据《国家赔偿法》第四条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(四)造成财产损害的其他违法行政行为……。孙某因房管局的行政登记行为侵犯其合法权益,有权要求国家赔偿,属于国家赔偿范围,D错误,当选。

      左氏解析:

      “丁某以其房屋作抵押向孙某借款,双方到房管局办理手续,提交了房产证原件及载明房屋面积100平方米、借款50万元的房产抵押合同,该局以此出具房屋他项权证。”

      问题来了:在房产证原件上载明的房屋面积与在房产抵押合同上载明的房屋面积是否一致?换言之:在房产证原件上载明的房屋面积是否也是100平方米?

      “丁某未还款,法院拍卖房屋,但因房屋面积只有70平方米,孙某遂以该局办理手续时未尽核实义务造成其15万元债权无法实现为由,起诉要求认定该局行为违法并赔偿损失。”

      如果房屋的实际面积就是70平方米(忽略作为统计口径的建筑面积与使用面积的差异的情况。否则的话,这完全就是一个“乌龙”问题)的话,那么导致与事实不符的房屋面积登记的结果的原因尚需明确:既有可能是在办理房产证时未尽核实义务,也有可能是在办理房屋他项权证时未尽核实义务。

      请千万不要搞错!办理房产证与办理房屋他项权证,可是在两个不同的时间发生的两个不同的具体行政行为。尽管作出这两个具体行政行为的行政主体有可能是相同的。

      这道题的题干部分所交代的信息相当不清晰。也许,命题者根本就没有想把信息交代清楚,因为,回答这道题根本就不需要清晰、准确理解题干所交代的信息。

      题目本身,就是笑话!

      (未完待续)


    【作者简介】北农讲师

    【注释】

    【参考文献】


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