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驳“不予适用”论 ——读《论“不予适用”:一种消极的司法审查》(二)
发布时间:2020/5/16 13:53:12 作者:左明 点击率[15] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】不予适用;司法审查

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      一、“不予适用”模式及其特点
     
      “即使法律在受案范围部分没有明确规定可以附带性审查规范性文件,法院也可以依职权审查规范性文件并不予适用。”
     
      好一个“依职权”!倒要请教该文作者:法院的职权都包括什么呀?该不会是无所不包吧?请务必正面回答:是否包括审查《宪法》和法律?如果不包括的话,理由是什么?我想:该文作者可能还没有勇气给出包括的答案吧。
     
      “法院基于法律适用规则本来就有权审查规范性文件,此次修改只不过将这一隐含的权力明确表达出来。”
     
      请该文作者务必明示:“法律适用规则”的内容到底是什么?如果说不清、道不明的话,那么“本来就有权”这一表述就是不能成立的。
     
      请教该文作者:在现实中,法院一直都在实际行使“这一隐含的权力”吗?
     
      我敢打赌:即使是在法院得到了法律的明确授权之后,实际行使这一权力的情况也一定会寥寥无几!原因就是秃子头上的虱子——明摆着:有几个缺心眼、少智慧的法官愿意、敢于去行使这一权力呀。即使是硬着头皮不得不(在当事人申请的情况下)行使这一权力,其结果也一定是尽最大可能认定规范性文件合法。认定合法的数量应该远远多于认定不合法的数量。
     
      这哪里是什么权力呀!这分明就是——烫手的山芋!!!
     
      学者,非常需要具有丰富的想象力。但是,仅凭想象力可是不能描述客观现实的。
     
      “事实上,最高法院早已要求各级法院审查规范性文件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000)第62条第2款规定:‘人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。’请注意,规范性文件只有‘合法有效’才可以被引用,而法院只有首先进行审查才可以判断规范性文件是否合法有效。”
     
      规则中的“可以”二字,对于私法主体而言,就是获得利益的权利;对于公法主体而言,就是获得取舍的权力,换言之:这不是公法主体的作为义务。
     
      好一个“引用”!这可未必就是适用的意思。在裁判文书的说明理由部分中所“引用”的规则,就肯定不能算是对该规则的适用。如果非要说“引用”就是适用的话,是不是有点儿简单粗暴、生硬勉强呢?这一措辞,易生歧义,确实欠妥。
     
      请注意:“合法有效”,这可是两层意思:合法与有效。进行合法判断与作出效力认定,此二者可不是合二为一、浑然天成的。退一万步来说:法院即使可以判断规范性文件违法,但也绝对没有权力认定规范性文件无效。
     
      这一条款并没有明确传达、释放出来法院拥有对规章和其他规范性文件进行审查的权力的意思、信号。“合法有效”,完全有可能是其他有权主体明示或者默示的结果(不认定为违法无效,就相当于认定为合法有效)。
     
      这一条款的制定者和作为解读者的该文作者的法学功力,明显欠佳。
     
      至少,根据这一条款的表述,无论如何也不能得出“最高法院早已要求各级法院审查规范性文件”的结论。
     
      “2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,规定‘规范性文件不是正式的法律渊源,对法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力’,而且法院还可以在裁判理由中对‘规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述’。”
     
      拜托!《座谈会纪要》,能够与“规定”二字合理搭配吗?这种东西、这类玩意儿,可能就连条、款、项、目都是没有的,恐怕没有资格被认为是中国特色的“司法解释”吧。
     
      这个《座谈会纪要》,其自身尚且不能算是规范性文件,那又有何资格去奢谈审查规范性文件呢?
     
      是不是“正式的法律渊源”与对法院是否“具有法律规范意义上的约束力”,此二者没有必然关系。换言之:即使是“正式的法律渊源”,也不一定对法院“具有法律规范意义上的约束力”。
     
      请注意:其表述是——“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”,而不是——人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件违法、无效并不合理、不适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应不承认其效力。
     
      这是为什么呢?如果真是审查、是真审查的话,那么当然会有两种可能性的结果:合法与不合法。该“规定”为什么顾此而失彼?恐怕不能用反之亦然来进行解释吧。不能、不敢、不会作出否定评价结果的“认为”,恐怕不好意思被认为是审查吧?
     
      鼓掌叫好、欢呼赞同、强烈支持、坚决拥护,这些恐怕都不好意思被认为是正在开展审查活动吧?
     
      至于“在裁判理由中对‘规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述’”,那可就更与开展审查或者适用规则不相干、不搭界了。
     
      “可以说,法院对规范性文件的立场是原则上不予适用,例外情况下可以适用。”
     
      请教该文作者:这一结论的事实依据是什么?能否因此而认为:规范性文件原则上不合法,例外情况可能合法?
     
      “2015年最高法院发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,第21条规定:‘规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明’。如果说最高法院2004年的规定明确允许法院审查并引用合法有效的规范性文件,其中隐含了法院不予适用不合法的规范性文件的权力,那么2015年的司法解释则将这一隐含的权力更加明确地表达出来。”
     
      白纸黑字、无需争辩!最高法院2004年的前述“规定”,根本就没有“明确允许法院审查”规范性文件,更没有“引用合法有效的规范性文件”的内容。
     
      笑破肚皮的滑稽!2015年,这个时候《行政诉讼法》已经修改了,这个“司法解释”也是针对修改后的《行政诉讼法》而作出的。除了“并在裁判理由中予以阐明”之外,其他内容就是在照抄法律原文。法律都已经将这一权力公开明示了,怎么还是、还有“这一隐含的权力”呢?
     
      应该是思维短路,而不是时空倒错。
     
      “第二个误解是,《行政诉讼法》将规章规定为审判的参照,将地方性法规和行政法规规定为审判的依据,而规范性文件既不是参照也不是依据,因此,法官只能对规范性文件不予适用,而不能对前三类规范不予适用。”
     
      基础性问题:“参照”和“依据”分别是什么含义?
     
      毫无疑问:“参照”和“依据”,都与适用规则是密切相关的。“参照”和“依据”的对象,就是适用规则的对象。
     
      参照,显然不同于审查,因此根本就不是审查。
     
      审查的核心要素是审查权,没有审查权,便没有审查。
     
      参照的本质是:赋予法院选择适用规章的权力。选择的前提肯定是判断——判断规章的正误(是否与上位法相抵触)。而判断本身,却不一定是权力的运用,例如:左明也可以判断规章的正误。真正的权力行为是——参照(就是适用)被认为是与上位法不相抵触的规章或者不参照(就是不适用。请注意:不适用可不是——“不予适用”,而是回避适用)被认为是与上位法相抵触的规章。
     
      需要讨论的重要问题是:参照的结果如何呈现?能够黑不提、白不提吗?难道就可以直接没有任何痕迹的不适用吗?愚以为:如此操作,相当不妥。既然法律都已经明确表态——“参照”了,那就不应该再偷偷摸摸,而应该大大方方了:在裁判文书中明确宣示判断的结果(其实仅限于否定性的判断结果,肯定性的判断结果根本就无需宣示——直接适用即可)。
     
      经过法院判断(判断不必然等于审查、未必基于审查权)之后,如果结果是规章与上位法相抵触的话,那么就应该——不适用——该规章。
     
      参照的结果与审查的结果确实没有形式区别,都可以在裁判文书中明确宣示否定性的判断结果。但是,在法律没有明确授权的情况下,就不能将参照定性为审查。
     
      参照,就是法律赋予司法机关在一定程度上挑战行政机关制定的一定层级的规则的权威的权力。当然,这也一定是一种扭曲变形的权力。因此,这也一定是一条荒唐可笑的法律。除非,将规章驱逐出《立法法》。
     
      “本文认为,《立法法》规定的法的位阶制度为法院审查规章、地方性法规和行政法规提供了制度基础,法院据此有权不予适用上述各类规范。”
     
      拜托!《立法法》可是关于如何制定法律的法律,而不是如何适用法律的法律。法院怎么可能会根据《立法法》而拥有如何适用法律的权力呢?
     
      我的天呐!“法院审查规章、地方性法规和行政法规”,这一高论,就是打死我一百次,我也是万万不敢说出口的。
     
      这倒不是敢于在太岁头上动土,而是真的不知道——今夕是何年呀。该文作者一定是来自于桃花源中的人。
     
      “但是,《立法法》的一大遗憾是没有明确规定‘下位法的规定抵触上位法规定的,适用上位法的规定’。”
     
      真乃咄咄怪事!
     
      在规范制定法律行为的法律中,没有规范适用法律行为,相当明智、绝对正确,何憾之有?
     
      “作为对比,《立法法》第92条规定同一机关制定的‘特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定’;‘新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定’。这两条适用规则可以简化为法理学中所说的‘特别法优于一般法’和‘新法优于旧法’。”
     
      这种对比,恐不恰当。
     
      “‘特别法优于一般法’和‘新法优于旧法’”这两条适用规则,根本就不涉及判断规则正误(即是否抵触)这一最为核心、至为关键的焦点问题。甚至,这种判断仅仅只是事实判断,而根本就不是价值判断。
     
      这种判断完全与审查无关。
     
      “如果《立法法》明确规定‘行政法规、地方性法规的规定抵触法律规定的,适用法律的规定’,或者更一般地规定‘下位法的规定抵触上位法规定的,适用上位法的规定’。那么,也许法院会更加名正言顺地审查规章、地方性法规和行政法规。《立法法》没有明确规定这一适用规则,不意味着法院没有权力适用这一规则,法的位阶制度隐含了法院审查和不予适用下位法的权力。”
     
      好一个轻描淡写的“抵触”!说起来倒是真容易,做起来可是真困难!“抵触”一词,事关正误、对错、是非、曲直,非同小可、不可轻言!
     
      貌似简单的“抵触”,绝非孤立事件。虽然今日之中国还没有建立立法责任追究制度,但是,每一个、每一次“抵触”结论的背后,就是、都是一个人或者一些人行政责任或者纪律责任的追究。
     
      规则制定机关及其工作人员一定会振臂高呼:这个锅,我绝对不背!我不愿背,也不能背!我要抗争到底、誓死捍卫!
     
      让中央政府、设区的市级以上的地方人民代表大会及其常务委员会和它们的领导干部或者工作人员背锅,谈何容易!!!
     
      中国的立法者还不愿(究竟原因是什么,我不说,大家也是都懂的)制定如该文作者所愿的那种法律,中国的司法者更是不敢适用如该文作者所愿的那种法律。
     
      跟总理叫板、将总理一军、使总理很没面子、让总理下不来台……其后果会是什么,除了该文作者以外的中国人应该都知道。
     
      试问该文作者:这种惊天动地、甚至是翻天覆地的权力,能够以“隐含”的方式而存在吗?
     
      开个玩笑:即使是境外敌对势力,恐怕也想象不出如此不着调、不靠谱的搞乱中国的策略。
     
      不可否认:在某种意义上、在相当程度上,中国的规则制定者,确实是麻烦的制造者。但是、但是、但是,解决这种麻烦的恰当主体却绝对不是也注定不可能是司法者。倒不一定是他们不想、不愿作英雄,而是他们的实力、地位实在是不允许、不支持他们去作这样的英雄。
     
      这个时代,给了左明一次机会,他可以用他的笔去完成某种历史使命,从而使他可以成为真正的英雄。
     
      “应当注意的是,《立法法》并非没有考虑到下位法抵触上位法的情形,也提供了处理机制,即备案审查制度,由全国人大常委会撤销抵触法律的行政法规和地方性法规,并允许有权机关提出审查要求和其他主体提出审查建议。但是,遗憾的是,全国人大代表人数多、会期短,缺乏备案审查的专业人才,全国人大常委会同样受制于上述因素,所以无法对法规进行全面彻底的审查,只能有选择性的进行。这就带来地方性法规和行政法规抵触上位法但未被撤销的风险。”
     
      中国人并不是傻子,其中当然包括中国的立法者。
     
      即使仅仅只是为了体统,就是再愚钝的立法者也一定会建立备案审查制度。
     
      全国人大常委会,这是何许人也?请不要搞错!在理论上、在法律(例如:《宪法》)上(至于到底是不是在现实中、在事实上,那就请各位自己去判断了),这是仅次于老大——最高权力机关——全国人民代表大会的二号人物(甚至有人会认为它就是老大的替身甚至化身)。
     
      它的出场,就相当于是——君临天下。
     
      试问天下:有史以来,全国人大常委会一共撤销了多少个(或者多少次)抵触法律的行政法规和地方性法规?????????能否公开相关信息?
     
      答案该不会是——零吧!
     
      全国人大常委会面对行政法规和地方性法规,那才能够算是名正言顺且不折不扣的——审查!
     
      全国人大代表,确实是“人数多”,但却不能说“会期短”(只能说全国人民代表大会会议的“会期短”)。而且,也不应该说全国人大代表“缺乏备案审查的专业人才”,全国人大代表的本质是——代表民意,他们的自身属性可不是、也不应该是一般意义上的“专业人才”。
     
      而全国人大常委会则完全不“受制于上述因素”:1。常设。根本就不存在会期长短问题;2。配备相应的工作人员。其中就应该包括“备案审查的专业人才”。
     
      所以、所以、所以,当然可以、也应该“对法规进行全面彻底的审查”,而绝对不能、也不应该只是“有选择性的进行”。
     
      须知:在目前的制度背景之下,全国人大常委会可是对法规进行审查的最为重要的合法主体。
     
      不由得左明不想问:审查了没有?结果是什么?我很想知道,但却不知道。
     
      全国人民不能不问:行政法规和地方性法规抵触上位法的情况到底有没有?到底有多少?
     
      作为学人的学术活动,左明对中国现行有效的约百部法律进行了“审查”,其结果已经分别独立撰文并公开发表(均发表于北大法律信息网)。
     
      中国的法律,本身就错漏百出、千疮百孔,而肯定不是被左明给打成筛子的。左明“审查”中国法律,所奉行的可绝对不是不得与上位法相抵触这一标准。左明是秉持法律原则、法律精神、法学理论、人间公理去开展“审查”活动的。
     
      “尽管《立法法》没有明确规定‘上位法优于下位法’,只是规定‘上位法的效力高于下位法’,但是我们认为,后者隐含了前者,难道让法院适用抵触上位法的下位法?”
     
      其中的“高于”,是针对规则的位阶而言的;而其中的“优于”,则是针对选择适用规则而言的。“优于”(即优先适用)的条件是:上位法与下位法就同一问题的规定是相同一致的。如果不相同一致的话,那么也就无所谓“优于”了。如果下位法抵触上位法的话,那可就不是“优于”的问题了。不论是优先适用,还是劣后适用,它们共同的前提条件一定是:合法有效。对于抵触上位法的下位法而言,也就根本不存在是否劣后适用的问题了。
     
      在此二者之间(即“高于”与“优于”),可不是“隐含”的关系。这应该算是一个乌龙判断了。
     
      “何况《立法法》也没有明确规定当下位法抵触上位法时法院应当中止案件的审理等待其他主体进行裁决,只有同位阶的规范之间不一致并且不能确定如何适用时法院才需要中止案件审理。”
     
      抵触,其本质是下位法对上位法的冒犯。是单向而非双向的。换言之:不能说上位法抵触下位法。
     
      抵触,是需要认定的;认定,是需要权力的;权力,是需要授予的;授予,是需要明示的。
     
      在行政诉讼中,作为司法裁判依据的法律、行政法规和地方性法规,是没有认定其是否抵触上位法的必要和可能的。换言之:法官根本就不能、不被允许在裁判文书中宣示法律、行政法规和地方性法规抵触上位法进而不予适用。尽管他们在心里可能已经发现了法律、行政法规和地方性法规抵触上位法。他们也不需要——没有法定义务——通过其他正当途径、合法渠道去完成认定法律、行政法规和地方性法规抵触上位法这一伟大而光荣的任务。
     
      同位阶的规范之间,不存在抵触的问题。
     
      至于法院是否应该“中止案件的审理等待其他主体进行裁决”,则取决于法院自身是否拥有对适用规则到底合法与否的判断权,也取决于到底是不是属于法定的应该提交其他主体进行裁决的事项。随意的“踢皮球”或者“甩包袱”,那可是不允许的。
     
      “事实上,法院拥有专业化的知识,又有双方的辩论和说理,更适于担当发现和审查法规抵触法律的角色。如果抵触法律的规章、地方性法规和行政法规未被撤销,法院可以在审查之后不予适用,向这些规范的制定机关提出司法建议,也可以通过最高法院向全国人大常委会提出审查要求,这些规范的最终命运留待《立法法》规定的备案审查制度决定。”
     
      在理论上,法官应该“拥有专业化的知识”。但是,拥有知识却不必然也会拥有权力。
     
      并非开玩笑:全国人大常委会负责备案审查工作的专业人才,其水平未必就一定会超过、高过审理行政诉讼案件的法官。拥有审查权的主体不是工作人员,而是其所在的国家机关。一个区区法院(最高也只是副国级,最低则只有副县级),怎么能够与堂堂正国级的全国人大常委会相提并论呢?
     
      左明的水平,无需自夸,有目共睹。但是,也只能在书斋里“审查”法律,而不能在现实中审查法律。
     
      是主体的性质、地位,而不是水平、能力,决定其是否“适于担当发现和审查法规抵触法律的角色”。
     
      公法的法律行为,需要由法定的法律主体去实施。
     
      好一个“不予适用”!请问:经过左明的“审查”,他本人能否不遵守其认为抵触法律的规章、地方性法规和行政法规呢?
     
      此处可以哄堂大笑!
     
      在很多事情上,什么人干远远比怎么干更为重要。
     
      我们每一个人都应该清楚的知道自己到底是一个什么地位、身份的人,自己能干什么、自己该干什么。
     
      司法活动的不予适用,到底是何含义?愚以为:是法院在明示被审查的规则不合法的情况下的拒绝适用。其前提条件是:不仅可以判断、认定规则不合法,而且拥有法律明确授予的审查权。其突出表现是:在裁判文书中明确宣示规则不合法这一判断、认定的结果和——“不予适用”字样。
     
      司法活动的不予适用,是法院行使审查权的结果。无审查权,便无不予适用。不予适用,是明示的对规则否定评价的后果。
     
      不予适用,必须是锣鼓喧天、大鸣大放,而断然不是悄无声息、了无痕迹。
     
      可以说不与不可以说不,可是大不一样的。
     
      单纯的不做,不同于——说不之后的不做。
     
      审查权就是既可以说不也可以不做的权力。
     
      “事实上,‘参照’规章本来就隐含了审查和不予适用的权力,而‘依据’也并非是绝对安全的,根据‘上位法优于下位法’的适用规则,法院也有权审查并不予适用抵触上位法的地方性法规和行政法规。从而,‘参照’与‘依据’之间的区分已没有绝对意义。”
     
      参照,确实是包含(但却不是“隐含”)了选择适用的权力,但却没有包含审查的权力。换言之:审查与选择适用,在此二者之间可不是如影随形、不分彼此的关系。
     
      选择适用当然不同于不予适用。选择适用的结果是:适用与不适用。不适用可不同于不予适用。参照活动没有被授予审查权,除此一点之外,不适用与不予适用完全一样。其实,参照权是最接近审查权的权力,此二者只差一个审查权的名义——有审查权之实却无审查权之名。
     
      法院能够审查的对象,一定不能是“法”(即《立法法》所规范的各种主体所制定的各种规则)。除此之外,执政党的党规、党章估计也是不能审查的。那么其他政党或者组织(例如:“工、青、妇”——工会、青年团和妇联等等)所制定的规则,是否能够审查呢?这还真是一个不容易回答的重大现实问题!好在,这并不是该文和本文需要讨论的问题。
     
      依据与是否“绝对安全”之间,没有任何关系。依据的对象,当然不必然正确、不必然合法、不必然不抵触上位法。
     
      可能有的法外人士真的不知道:不正确、不合法、抵触上位法的规则,铺天盖地、车载斗量——多着呢!多了去了!
     
      对此,到底应该怎么办?相当遗憾的回答就是:很可能——没法办!备案审查制度的尴尬现状,就是这个答案的最佳注脚。
     
      皇上不急,也轮不到太监急。至少,太监不能越过皇帝去行使应该属于皇帝的权力。
     
      有没有搞错!“‘参照’与‘依据’之间的区分”,早已经成为行政诉讼理论界和实务界的共识和常识,而该文作者却说“已没有绝对意义”了。这可真是语不惊人死不休呀!
     
      但愿,这确实是该文作者勇于探索、锐意创新的一家之言,而不是该文作者孤陋寡闻、闭目塞听的不堪表现。
     
      “当然,规范性文件与规章、地方性法规、行政法规在不予适用方面存在明显的区别。规范性文件属于行政行为,地方性法规和行政法规属于立法行为,而规章属于‘准立法行为’。”
     
      到底都存在哪些“明显的区别”?愿闻其详。
     
      规范性文件,属于抽象行政行为,而不是“行政行为”。
     
      地方性法规,属于地方立法行为,而不是“立法行为”。
     
      行政法规,怎么可能会属于“立法行为”呢?当然属于抽象行政行为了。关于这一结论,目前中国所有的《行政法学》教科书,均可作证。
     
      规章,怎么可能会属于“准立法行为”呢?当然属于抽象行政行为了。关于这一结论,目前中国所有的《行政法学》教科书,均可作证。
     
      该文作者的法学基本功,还需不断锤炼。
     
      “另外,对规范性文件的审查和不予适用法律已有明确规定,对规章、地方性法规和行政法规,法律没有明确赋予公民提出审查请求的权利。”
     
      实在抱歉!法律只是对“规范性文件的审查”作出了明确规定,而根本就没有对司法机关的“不予适用”不合法的规范性文件作出明确规定。请看清楚:法律的原文表述——“不作为认定行政行为合法的依据”,可是只字未提“不予适用”。
     
      该文作者的联想能力过于发达,居然能够将“不作为认定行政行为合法的依据”直接理解为、定性为“不予适用”。这思维跨度也太大了吧。
     
      适用,其基础含义就是——运用。在司法活动中适用规则,这可是一个专门术语,是运用规则进行司法裁判的活动。其中的规则,特指作为裁判依据、产生裁判结果所直接引用的规则。
     
      一个重要的关键问题:针对规范性文件经审查而作出的合法性判断(其结果表现为:合法与不合法)与司法裁判适用规则,此二者之间到底是什么关系?愚以为:此二者之间——没有必然关系,甚至也可以认为:没有任何关系。
     
      法律的原文表述是“经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据”。
     
      请看清楚:关键之处是“不作为认定行政行为合法的依据”。这一结果与法院在作出司法裁判时适用规则,完全就不是一回事儿。虽然都是“依据”,但是,认定被诉行政行为不合法的依据(即不合法的规范性文件),当然不同于法院适用规则作出裁判的依据。认定作出被诉行政行为依据的规范性文件是否合法的依据,通常是其上位法或者其上位法的上位法。这当然应该是规范行政主体行为的规则,而不是规范司法主体行为的规则。尽管司法主体也不是不可以直接适用规范行政主体行为的规则作出司法裁判。
     
      说的直接、直白一些:即使是法院认定作为被诉具体行政行为依据的规范性文件合法,该规范性文件也绝对不会成为法院司法裁判适用的对象。
     
      该规范性文件仅仅是行政诉讼被告的执法依据,而绝对不是审理行政诉讼案件的法院的裁判依据,而且也不可能转化为、体现为审理行政诉讼案件的法院的裁判依据。
     
      根本就无法想象:法院居然会依据一则规范性文件直接给出裁判结果。
     
      必须明确:司法审查的对象,并不必然是司法适用的对象。可以评价、评判一则规范性文件,绝对不意味着就一定要适用或者不适用该规范性文件。
     
      在这个非常关键的问题上,该文作者出现了明显的思维偏差。
     
      必须明确:规则在执行和适用时,其正当性、合法性绝对不受执行者和适用者的挑战。这是成文法制度的一项最为基本的原则。舍此,成文法制度的大厦就彻底崩塌了!当然,在执行和适用以外的场合,相应主体自然可以以多种多样的方式对规则进行监督和审查、质疑和批判。
     
      在《立法法》中所规范的各种规则是否可以成为——司法审查的对象?这个问题完全可以转换为另一个问题:司法权是否可以否决立法权?愚以为:在成文法制度的体系、框架、格局之下,答案当然是否定的。
     
      中国的行政诉讼的本质就是:司法权可以否定行政权。此处的行政权只是部分行政权,而不是全部行政权,其具体表现就是:所有的具体行政行为和低端的抽象行政行为。换言之:司法权无权否定高端的抽象行政行为。
     
      为什么司法权可以否定行政权(即真正的行政行为——具体行政行为)?其实,司法权是对规则的运用,具体表现就是——司法,行政权也是对规则的运用,具体表现就是——执法,在本质上,此二者是相同的。半斤对八两,为什么前者可以力压后者呢?这就要从制度设计中去寻找答案了。
     
      如果司法权不能够否定行政权的话,那么这个世界将会是什么模样?很简单:行政主体可以直接且终局决定行政相对人的命运。须知:权力,就是合法的暴力。在一个文明的社会里,权力的运用应该慎之又慎,因为它有可能会产生不利的后果(当然,行政权也有可能会产生有利的后果。这种情况可以另行讨论)。不能允许行政权去伤害无辜。如果没有另外一个便于操作的力量去制约行政权的话,那么行政主体可能出错的结果就不会得到有效抑制。行政主体为什么会出错,甚至频繁、大量出错呢?原因很简单:1。自己(即行政主体)很自然的会从自己的角度、立场而不是对方(即行政相对人)的角度、立场去对待、处理问题;2。自己很难发现自己的错误;3。自己不愿意承认自己的错误。如果自己知道自己错了还要坚持的话,那么其心可诛——良心大大的坏了。
     
      行政诉讼就是一种发现错误、纠正错误的机制。法官相对于执法人员的明显优势,不一定是能力和经验,而是其独立的、中立的独特角度、立场。如果失去了这一至关重要的因素的话,那么行政诉讼也就成为自欺欺人的行为艺术了。
     
      司法最终裁判原则,至少是一种形式正义、程序正义的最基本要求。
     
      为什么不应该让行政权也去否定司法权呢?原因很简单:行政权是一种主动行使的权力,而司法权则是一种被动行使的权力。前者可以直接作恶,而后者则无法径行为害。
     
      不论是行政主体,还是司法主体,他们都必然是规则的奴仆,而不是规则的主人。他们不仅不能创生新的规则,而且也不能否定既有规则。
     
      规则,不能是、也不允许是任何人头脑中随时随地创造的产物。规则,必须是公开的、明示的,由立法主体专属而作出的。
     
      当然可以否定规则,但那一定不是行政主体和司法主体应该干的事情,而必然是立法主体应该干的事情。
     
      “综上,本文提出的‘不予适用’模式,与备案审查机关的撤销或改变模式一起,构成我国二元违法审查模式。”
     
      该文作者在根本就没有整明白、搞清楚到底什么是“不予适用”的情况下,就悍然提出了“‘不予适用’模式”,这可真是勇气可嘉呀!
     
      “从性质上看,法院不予适用模式属于消极的司法审查,奉行‘不告不理’原则,只有当事人提起诉讼涉及到上下位法规定不一致时,法院才会审查下位法是否抵触上位法并不予适用;备案审查模式既包括被动审查,也包括主动审查,主动审查不以审查请求或审查建议的存在为前提。”
     
      好一个“不告不理”!该文作者所说的“理”的对象到底是案件本身(即诉讼请求),还是“上下位法规定不一致”(这只是诉讼涉及的问题)这一情况?这可是性质截然不同的两码事儿。
     
      至于“告”的对象(请注意:提起诉讼不等于提出请求。在严格意义上,提出附带审查的请求不能算是——起诉或者告诉),目前,也只能对规范性文件直接提出附带审查的请求,而根本就不可能、不允许对法律、法规、规章提出附带审查的请求。
     
      该文作者所谓的“备案审查模式”,当然只能算是主动审查,而肯定不能算是被动审查。备案审查,当然不是“以审查请求或审查建议的存在为前提”的审查方式。全国人大常委会所进行的“以审查请求或审查建议的存在为前提”的审查,当然属于“备案审查模式”以外的审查方式。
     
      “从行为处理上看,法院对于抵触上位法的下位法只是不予适用,而不撤销或改变下位法,有学者将此特点称作‘选择适用’。如果予以细致分析,可以类型化为‘不予适用下位法’与‘选择适用上位法’,前者只是消极地不予适用下位法,后者则是积极地选择适用上位法。本文之所以没有将不予适用模式称作选择适用,是因为当下位法抵触上位法之时,法院不是选不选择的问题,而是应当、必须适用上位法。因此,不予适用模式也可称作‘应当适用上位法’模式。备案审查模式则是否定下位法的资格,消灭其效力或改变其内容。”
     
      基本常识:在行政诉讼中,对于法律和法规(包括行政法规和地方性法规)而言,法院只能“依据”,而根本就无权“不予适用”!!!哪怕它们真的抵触了上位法(法律的抵触,是指一般法律抵触基本法律,甚至是指法律抵触《宪法》)。
     
      所谓的“选择适用”,也仅仅只限于——规章(既不包括法律和法规,更不包括规范性文件)。换言之:所谓的“参照”,就是“选择适用”的意思。
     
      所谓的“不予适用”,必须是明示的,而不可能是暗示的;必须要在裁判文书中明确表达“不予适用”(当然还要明示理由:该规则抵触上位法),而绝对不能含糊其辞、模棱两可。与此同时,根本就不存在“积极地选择适用上位法”或者“应当、必须适用上位法”的情况——不需要作出这两种动作之中的任何一种(完全无需多此一举)。其结果就是——被诉行政行为因没有合法依据而不能被认为合法,直接确认违法即可结案。
     
      因此,所谓的“不予适用”,根本就不可能、也不需要“类型化为‘不予适用下位法’与‘选择适用上位法’”。
     
      在行政诉讼中,当法院确认被诉行政行为所依据的规则抵触上位法之时,并不存在“选不选择的问题”,其结果有可能是——放弃适用该规则,但却绝对不是“应当、必须适用上位法”。
     
      请千万不要搞错!在行政诉讼中,法院审查规范性文件,其对象当然是被告作出被诉行政行为所依据的规则,而绝对不是任何其他与该案有关的规则。法院当然不能踢开被告作出被诉行政行为所依据的规则,另外寻找其他相关的规则去审查了。在对其作出否定性评价之后,当然无需去适用其上位法了。之所以会“引用”(请注意:绝对不是适用)上位法,那完全是为了论证审查的对象是否与之相抵触而服务的。
     
      试举一例:某工商局(现在已经换了一个“高、大、上”的名称——市场监管局)依据某规范性文件(其中的某个条款)对某企业进行了一次行政处罚。在行政诉讼中,法院认定工商局所依据的某规范性文件(其中的某个条款)与某法律、某法规或者某规章(其中的某个条款)抵触,据此便可直接得出结论:某工商局的行政处罚的依据不合法(比较温和、委婉的结论是:某工商局不能据此作出行政处罚),进而行政处罚不合法。
     
      在这个案件中,法院作出裁判所适用的规则就是《行政诉讼法》第七十条第二项之规定(即“适用法律、法规错误”)。这就是现实的行政诉讼的法院的法律适用,请特别注意:法院既没有适用被诉行政行为依据的规则,也没有适用被诉行政行为依据的规则所抵触的上位规则。在“适用法律、法规错误”的情况下,这些实体规则根本就不是法院法律适用的对象,而只需适用《行政诉讼法》第七十条第二项之规定即可。
     
      诸位请看:除此之外,法院还“应当、必须适用上位法”吗?难道法院还要依据上位法对某企业再进行一次合法的行政处罚吗?
     
      此处可以哄堂大笑!!!
     
      必须明确:行政执法不同于司法裁判!
     
      作出被诉行政行为的依据与作出司法裁判的依据,截然不同——是性质截然不同,而不是形式截然不同。行政机关适用规则,是为了执法;司法机关适用规则,是为了司法。在一个行政诉讼案件中,法院适用的规则当然不必然与被告作出被诉行政行为适用的规则重合、一致。
     
      法院根本就不存在不予适用被审查的规范性文件的任何可能。即使是经过审查法院认为该规范性文件合法,也是绝对不可能适用该规范性文件作出司法裁判,而是适用《行政诉讼法》第六十九条之规定作出司法裁判。
     
      参照规章,这是法院司法裁判适用规则的表现,其目的是顺利开展司法裁判活动,而不是为被告作出的被诉行政行为寻找依据。请千万不要将法院参照的规章与被告被诉行政行为所依据的规章混为一谈!在特定案件中,被法院参照的规章,既有可能是被告作出被诉行政行为依据的规章,也完全有可能不是被告作出被诉行政行为依据的规章。
     
      基本常识:法院作出司法裁判不可能不适用任何规则。而违法的行政主体却完全有可能不适用任何规则而作出违法的行政行为。这就从另一个侧面说明:法院适用规则与被告适用规则,完全不是一回事儿。被告适用或者不适用的规则,当然不必然是法院适用或者不适用的规则。
     
      在行政诉讼中,法院审查规范性文件,其性质与法院适用规则(包括参照规章)作出司法裁判,完全就不是一回事儿!该文作者居然以修改后的《行政诉讼法》第六十三条规定和第六十四条规定为“中心”进行考察,这可真是驴唇亲在了马嘴上。
     
      行政诉讼的目的是判断被诉行政行为的合法性,而不是在否定被诉行政行为的依据的合法性的情况下,再去寻找并适用作出被诉行政行为的合法依据。
     
      在法院适用相互之间不和谐的规则这一问题上,行政诉讼明显不同于民事诉讼(刑事诉讼并不存在这一问题)。审理民事诉讼案件的法官在确认当事人所适用的规则违法的情况下,还需要寻找并适用合法的规则去解决具体纠纷;而审理行政诉讼案件的法官则只要确认、宣示被诉行政行为所依据的规则违法,就可以直接适用《行政诉讼法》而不是该规则的上位法作出被诉行政行为违法的裁判。除非法官无权对被诉行政行为所依据的规则的违法性进行公开确认、宣示。
     
      法院适用规则进行裁判,必然需要先进行一番审视(而非审查):对规则的适用性和合法性进行必要审视。这一活动的性质与法律授予的审查规则的权力的性质并不相同。
     
      该文作者所谓的“‘应当适用上位法’模式”,真可谓是画蛇添足、自乱阵脚。
     
      简单到不能再简单的实践常识,端坐在书斋里的学者就能够给胡思乱想到一塌糊涂的程度。
     
      可悲!可叹!
     
      “从法律效力看,‘不予适用’模式只具个案效力,仅对本案有效,下位法并不丧失约束力,在其他案件中法院仍有可能适用下位法;备案审查模式则具有抽象的、一般的效力,下位法将失去约束力。”
     
      个案效力,这就是司法裁判的基本属性。
     
      审查规范性文件或者参照规章,其结果只能出现在裁判文书的说明理由部分,而不可以出现在裁判文书的裁判结果部分。换言之:其结论不具有司法裁判的既判力,进而也就不具有对世约束力。
     
      并非开玩笑:如此审查或者参照,完全有可能会上演法院之间或者法官之间相互抵牾的精彩大戏!换言之:不同的法院或者不同的法官,完全有可能会对相同的规范性文件或者规章的相同内容是否抵触上位法作出迥然不同甚至截然相反的判断结论。
     
      用个别效力去应对一般规则,大家都来评评理:以如此方式进行玩耍,闹心不闹心呀?
     
      “不予适用模式和备案审查模式也有共性,有共同的审查标准。”
     
      这一观点,颇有道理。
     
      前文已述,在行政诉讼中,对法律和法规不能“不予适用”,对规范性文件根本就无需“适用”。对“参照”的规章也只能是——不适用。
     
      应该明确:参照规章,不是审查!至少不是名义上的审查,因为法律没有明确授予审查权。
     
      因为备案审查并非该文和本文的讨论重点,所以焦点只需锁定该文作者所谓的“不予适用模式”。
     
      现行法律对规章和规范性文件备案审查的标准的表述是——是否“适当”,而不是——是否“抵触”。此二者相比较而言,前者较为严格——只要不“适当”(具体表现可能多种多样、形形色色),即可枪毙;后者较为宽松——只有相“抵触”(即在原则和精神层面而非表述和措辞方面根本相违背),才能下手。
     
      法律根本就没有明确规定法院审查规范性文件和参照规章的标准。这可怎么办?其实很好办!照猫画虎、照葫芦画瓢!直接借鉴备案审查的标准即可。
     
      “法院不予适用模式与备案审查模式可以形成良性互动。基于司法活动的专业性,法院可以在个案中审查下位法并不予适用,同时可以向制定机关提出处理建议,从而启动备案审查模式。”
     
      好一个“良性互动”!到底是单向的,还是双向的?
     
      请问:“司法活动的专业性”,到底是指什么?法院在判断规则合法性这个问题上,具有“专业性”吗?
     
      请问:“向制定机关提出处理建议”与“启动备案审查模式”,在此二者之间有什么必然联系吗?请千万不要搞错!备案审查的主体可不是制定机关呀!
     
      (未完待续)


    【作者简介】北农讲师


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