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左氏解析司法考试试题 ——2013年之行政法与行政诉讼法部分
发布时间:2020/4/18 14:15:03 作者:左明 点击率[24] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      一、单项选择题
     
      43.李某长期吸毒,多次自费戒毒均未成功。某公安局在一次检查中发现后,将李某送至强制隔离戒毒所进行强制隔离戒毒。强制隔离戒毒属于下列哪一性质的行为?
     
      A.行政处罚
     
      B.行政强制措施
     
      C.行政强制执行
     
      D.行政许可
     
      【答案】B
     
      【解析】本题考核行政强制的类型。
     
      根据《行政强制法》的规定,行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。其中行政强制措施包括:(1)限制公民人身自由;(2)查封场所、设施或者财物;(3)扣押财物;(4)冻结存款、汇款;(5)其他行政强制措施。本案中的强制隔离戒毒行为属于限制公民人身自由的行政强制措施。
     
      左氏解析:
     
      本题所设置的答题情境,纯属多余(完全可以单刀直入、直接提问——“强制隔离戒毒属于下列哪一性质的行为?”),且表述也有不妥:
     
      1、“自费戒毒”,难道还会有公费戒毒这一表述不成?
     
      2、“在一次检查中”,什么检查?检查什么?根据什么(即法律依据)进行检查?
     
      实施强制隔离戒毒,首先需要明示法律依据。进而应当制作、送达强制隔离戒毒决定文书。
     
      《行政强制法》第二条规定:“行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。”
     
      对不履行强制隔离戒毒行政决定的公民,依法强制其履行义务的行为,不恰恰就是行政强制执行吗?
     
      强制隔离戒毒,需要明确期限。
     
      《行政强制法》第二条规定:“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制。”
     
      强制隔离戒毒,的确有可能达到制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等合理目的,但是限制(其实是——剥夺)公民人身自由还必须要满足“暂时性”的要求。如果是终局性、结果性限制人身自由,就已经不能算是行政强制措施了。
     
      请问:吸毒是否违法?如果是违法的话,那么是否需要给予行政处罚?
     
      强制隔离戒毒,毫无疑问限制了人身自由,而限制人身自由又恰好属于行政处罚的具体表现形式之一(即行政拘留)。谁能斩钉截铁的断言:强制隔离戒毒没有行政处罚的因素?
     
      虽然强制隔离戒毒看似一个孤立的行为,其实是一系列复合行为的集合。至少包括:对行为人违法行为的惩罚(行政处罚)、对行为人违法行为的制止与矫正(行政强制措施)、强制行为人履行行政决定所确定的义务(行政强制执行)等诸多内容。
     
      强制隔离戒毒,显然不能简单、机械的定性为行政强制措施。
     
      该题的答案,实在是过于简单、直线了;该题的解析,实在是过于简单、粗糙了。
     
      更准确的说,丰富复杂的社会现实是不能够被如此简单、粗线的试题所可以承载的。
     
      44.国家海洋局为国务院组成部门管理的国家局。关于国家海洋局,下列哪一说法是正确的?
     
      A.有权制定规章
     
      B.主管国务院的某项专门业务,具有独立的行政管理职能
     
      C.该局的设立由国务院编制管理机关提出方案,报国务院决定
     
      D.该局增设司级内设机构,由国务院编制管理机关审核批准
     
      【答案】C
     
      【解析】本题考核国务院组成部门管理的国家局的职权。
     
      选项A错误。只有国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构有权制定部门规章,而国家海洋局无权制定部门规章和地方政府规章。
     
      选项B错误。《国务院行政机构设置与编制管理条例》第6条第6款规定,国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理,主管特定业务,行使行政管理职权。据此可知,该局主管的是特定业务,而非某项专门业务。
     
      选项C正确。《国务院行政机构设置与编制管理条例》第8条,国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或合并由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。
     
      选项D错误。《国务院行政机构设置与编制管理条例》第14条第1款规定,国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或合并,经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。
     
      左氏解析:
     
      遗憾的是,在《宪法》和《国务院组织法》中都没有明确规范“国务院组成部门管理的国家局”这一现象。开个玩笑:这样的国家局在法律上是没有明确地位的,是在没有“准生证”的情况下私自生产的“黑孩子”。
     
      有趣的是,“国务院编制管理机关”又是何许人也?是国务院所属工作部门吗?肯定不是!恐怕“国务院编制管理机关”自己也是在没有“准生证”的情况下私自生产的“黑孩子”吧?
     
      国务院到底应该有多少、有哪些组成部门?很遗憾,《宪法》和《国务院组织法》对这一问题的规范——均缺失了。于是便出现了随时、随便增减(时多时少、时胖时瘦)的闹剧。更要命的是,到底是增是减,悉听总理尊便(自然全国人民代表大会还要随声附和一下,还要鼓掌欢呼一下)。至于国务院直属特设机构、直属机构、办事机构、直属事业单位和国务院组成部门管理的国家局那就更是全面失控(就连随声附和、鼓掌欢呼也给省略了)了!总理大人一拍脑门儿,想生就生,真是随心所欲、畅通无阻。看来,计划生育这一项基本国策是不适用于“生产”国家机关这一领域的。
     
      本题考查的规范性文件居然是《国务院行政机构设置和编制管理条例》(在解析中给错误打印为《国务院行政机构设置与编制管理条例》,实不应该),实在令人汗颜、“佩服”!这样的“瘪三儿”级别的规范性文件居然也能登堂入室——成为考题,真的是难为命题者了!放着那么多“正儿八经”、名正言顺的法律(狭义而非广义)不考,却偏要来钻这个牛角尖,真的是——黔驴技穷、穷途末路!由此可见:在事实上而非在法理上,在很多方面法律的地位还真的不如行政法规。
     
      国务院行政机构设置和编制管理,事关国家命脉、事比天大!!!作为行政法规的该条例,自然是由国务院自己制定的。这一做法——自己规范自己,简直就是目中无“人”——全国人民代表大会,冒天下之大不韪!是不是其他各级政府也都可以纷纷效仿,也都可以——自己规范自己——分别制定《地方各级政府行政机构设置和编制管理办法》呢?怪哉,国务院如此率性而为,全国人民代表大会居然安之若素、听之任之!
     
      我今后争取挤出时间去专门“修理”一下该条例、“教育”一下该条例的制定者。
     
      A选项的表述是:“有权制定规章。”
     
      解析者居然认为:“国家海洋局无权制定部门规章和地方政府规章”。
     
      实在搞笑!国家海洋局怎么可能去制定地方政府规章呢?一定是思维短路了。
     
      B选项的表述是:“主管国务院的某项专门业务,具有独立的行政管理职能。”
     
      《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第六款规定:“国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理,主管特定业务,行使行政管理职能。”
     
      请注意:是“特定业务”,确实不是试题选项中表述的“某项专门业务”。但人们不禁要问:“特定”与“专门”,有何区别?司法考试已经“堕落”到了这般地步,实在可悲!
     
      D选项的表述是:“该局增设司级内设机构,由国务院编制管理机关审核批准。”
     
      换一种思路:“国务院组成部门管理的国家局”自己也不过就是司局级,“该局增设司级内设机构”,对错立判。
     
      只要能够判断出试题选项与相关法律规范内容是一致的,即可做出正确选择。这就是司法考试的水准。
     
      45.田某为在校大学生,以从事研究为由向某工商局提出申请,要求公开该局2012年度作出的所有行政处罚决定书,该局拒绝公开。田某不服,向法院起诉。下列哪一说法是正确的?
     
      A.因田某不具有申请人资格,拒绝公开合法
     
      B.因行政处罚决定为重点公开的政府信息,拒绝公开违法
     
      C.田某应先申请复议再向法院起诉
     
      D.田某的起诉期限为3个月
     
      【答案】D
     
      【解析】本题考核信息公开制度。
     
      选项A错误。《政府信息公开条例》第13条规定,除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。据此可知,公民田某具备申请人资格。
     
      选项B错误。《政府信息公开条例》第10条规定,县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:(一)行政法规、规章和规范性文件;(二)国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策;(三)国民经济和社会发展统计信息;(四)财政预算、决算报告;(五)行政事业性收费的项目、依据、标准;(六)政府集中采购项目的目录、标准及实施情况;(七)行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况;(八)重大建设项目的批准和实施情况;(九)扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况;(十)突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况;(十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。据此可知,本案中涉及的信息不属于政府重点公开的信息。
     
      选项C错误。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条第1款第(一)项规定,公民、法人或其他组织认为其向行政机关申请获取政府信息,行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的行为侵犯其合法权益,依法提起行政诉讼的,人民法院应当受理。据此可知,本案不属于复议前置的情况。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第39条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知,田某直接起诉的,起诉期限是3个月。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“因田某不具有申请人资格,拒绝公开合法。”
     
      《政府信息公开条例》根本就未规定申请人资格问题(即未对申请人作资格限制)。第十三条规定的内容实质是:除主动公开之外,还可经申请获取相关政府信息(注意:没有使用“公开”一词),以及申请的理由(并非资格限制)。
     
      B选项的表述是:“因行政处罚决定为重点公开的政府信息,拒绝公开违法。”
     
      解析者认为:“据此可知,本案中涉及的信息不属于政府重点公开的信息。”
     
      不错,“本案中涉及的信息不属于政府重点公开的信息”,这一结论可以成立,但显然不能因此就得出“拒绝公开违法”的判断。
     
      C选项的表述是:“田某应先申请复议再向法院起诉。”
     
      是否复议前置,判断标准其实很简单、很直接:是否有具体法律的明确规定。大可不必绕那么大的弯子,居然从“故纸堆”里翻出来了深藏不露的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》,而且引用的内容也是驴唇不对马嘴,实在是笑死个人。实在要引用,也应该直接引用《政府信息公开条例》第三十三条第二款之规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
     
      D选项的表述是:“田某的起诉期限为3个月。”
     
      好一个“起诉期限为3个月”!这可不是——“不高兴”(有一部动画片的片名是《没头脑和不高兴》),而整个儿就是一个——“没头脑”——没头没脑!法律明确规定“应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”,而命题者偏偏要“阉割掉”至关重要的期限起始时间,这让应试者简直就无所适从。
     
      天呐!全部选项都是错误的,这不是坑死那些认真学习的应试者吗?
     
      话又说回来了,打着考核《政府信息公开条例》的幌子,却暗度陈仓,考察《行政诉讼法》中关于起诉期限的内容,实在是无聊、无趣!如此小儿科的题目,实在是侮辱应试者的智商。
     
      46.因关某以刻划方式损坏国家保护的文物,公安分局决定对其作出拘留10日,罚款500元的处罚。关某申请复议,并向该局提出申请、交纳保证金后,该局决定暂缓执行拘留决定。下列哪一说法是正确的?
     
      A.关某的行为属于妨害公共安全的行为
     
      B.公安分局应告知关某有权要求举行听证
     
      C.复议机关只能是公安分局的上一级公安机关
     
      D.如复议机关撤销对关某的处罚,公安分局应当及时将收取的保证金退还关某
     
      【答案】D
     
      【解析】本题考核行政处罚听证、行政复议。
     
      选项A错误。关某的行为不属于妨害公共安全的行为而属于违反治安管理的行为。
     
      选项B错误。《治安管理处罚》第98条规定,公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。据此可知,本案中公安机关对关某作出的拘留及罚款500元的处罚决定,不属于可以要求听证的范围。
     
      选项C错误。《行政复议法》第12条第1款,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以上一级主管部门申请行政复议。据此可知,本案的复议机关可以是公安分局的上一级公安机关,也可以是公安分局所在的本级人民政府。
     
      选项D正确。《治安管理处罚法》第111条规定,行政拘留的处罚决定被撤销,或者行政拘留处罚开始执行的,公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“关某的行为属于妨害公共安全的行为。”
     
      毫无疑问,“以刻划方式损坏国家保护的文物”,这肯定不属于“妨害公共安全的行为”。但解析者却幽默地认为这属于“违反治安管理的行为”。岂不知“妨害公共安全的行为”恰恰就是“违反治安管理的行为”的一种具体表现,二者是从属关系,而根本就不可能是替代关系。此外,《治安管理处罚法》明确规定,此种行为属于“妨害社会管理的行为”。
     
      C选项的表述是:“复议机关只能是公安分局的上一级公安机关。”
     
      解析者认为:“据此可知,本案的复议机关可以是公安分局的上一级公安机关,也可以是公安分局所在的本级人民政府。”
     
      其中的“也可以是公安分局所在的本级人民政府”,似应改为:也可以是公安分局所属的本级人民政府。
     
      47.某公司向规划局交纳了一定费用后获得了该局发放的建设用地规划许可证。刘某的房屋紧邻该许可规划用地,刘某认为建筑工程完成后将遮挡其房屋采光,向法院起诉请求撤销该许可决定。下列哪一说法是正确的?
     
      A.规划局发放许可证不得向某公司收取任何费用
     
      B.因刘某不是该许可的利害关系人,规划局审查和决定发放许可证无需听取其意见
     
      C.因刘某不是该许可的相对人,不具有原告资格
     
      D.因建筑工程尚未建设,刘某权益受侵犯不具有现实性,不具有原告资格
     
      【答案】A
     
      【解析】本题考核行政许可。
     
      选项A正确。《行政许可法》第58条第1款,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
     
      选项B错误。《行政许可法》第36条规定,行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。本案中,刘某是被许可地块的相邻权人,是该许可的利害关系人。因此,规划局审查和决定发放许可证时应当听取其意见
     
      选项C错误。《行政诉讼法解释》第13条第(一)项规定,被诉的具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织相邻权或者公平竞争权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本案中,刘某虽然不是行政许可的相对人,但是其是该行政许可的利害关系人,其有权提起行政诉讼。
     
      选项D错误。虽然该建筑工程尚未建设,目前还未影响到刘某的利益,但是该行政许可实施后将会给刘某的利益造成影响。因此,刘某依然属于该行政许可的利益相关人,有权提起行政诉讼。
     
      左氏解析:
     
      “某公司向规划局交纳了一定费用后获得了该局发放的建设用地规划许可证。”
     
      好一个“交纳了一定费用”!
     
      很有意思,案情故意放了一个烟雾弹,迷惑应试者的视线。这一做法合乎“现实法则”却有悖法律规则。不无嘲讽的是:也许人们更愿意相信现实,而不是相信法律。
     
      A选项的表述是:“规划局发放许可证不得向某公司收取任何费用。”
     
      《行政许可法》第五十八条第一款规定:“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”
     
      请看清楚:法律的“但书”规定分明是“另有规定的,依照其规定”,而A选项却是排除了“任何费用”。此二者明显并不协调一致。
     
      B选项的表述是:“因刘某不是该许可的利害关系人,规划局审查和决定发放许可证无需听取其意见。”
     
      《行政许可法》第三十六条规定:“行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”
     
      这条规定,相当荒唐!
     
      这里的“发现”,带有明显的主观色彩,到底是许可机关的权利呢?还是义务呢?如果没有发现、特别是应该发现而没有发现的话,那可怎么办呀?
     
      好一个“应当告知该利害关系人”!好一副菩萨心肠,可问题是:“该利害关系人”,到底是单数、还是复数呢?到底到哪里去寻找可能身处世界任何角落的“该利害关系人”呢?到底应该以什么方式进行“告知”呢?
     
      好一个“应当听取”!请问:如何体现“听取”?到底应该“听取”谁的意见?对于利害相反的申请人与利害关系人,能否同时“听取”他们的意见呢?
     
      不论是“发现”、“告知”,还是“听取”,这不都是扯淡规定嘛!
     
      题外话:
     
      恰恰正是因为“刘某的房屋紧邻该许可规划用地”,所以刘某铁定是“该许可的利害关系人”——相邻权人。因此,B选项的表述似乎应该将“因刘某不是该许可的利害关系人”,改为:因刘某不是该许可的直接行政相对人。这样才会具有一定的迷惑性。
     
      C选项的表述是:“因刘某不是该许可的相对人,不具有原告资格。”
     
      行政相对人,是一个学理概念。最常见的定义:具体行政行为直接指向的主体。但是,有的学者认为,这只是直接行政相对人,另有间接行政相对人:具体行政行为间接影响的主体(其实就是利害关系人)。由于行政相对人并不是一个法律概念——没有法定解释,所以对其含义的理解可以见仁见智、并不一致。
     
      《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
     
      难道有如此直截了当、简单明快的法律规定还不够清晰明白吗?还有什么必要非去从“垃圾堆”里翻出《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》来作为依据呢?
     
      D选项的表述是:“因建筑工程尚未建设,刘某权益受侵犯不具有现实性,不具有原告资格。”
     
      这一选项颇有迷惑性。行政诉讼的对象是某个特定的具体行政行为。如果该具体行政行为尚未成熟,尚处于形成过程中,则不具有可诉性。但是该具体行政行为一旦成立且生效,就已经具有了可诉性。至于该具体行政行为是否已经产生了实际的效果,则在所不问。请千万注意:产生效力不同于产生效果。恰如工商局对企业进行罚款,企业完全可以在收到处罚决定书之后、而在未缴纳罚款之前提起行政诉讼。罚款是必将到来的客观结果,是明确的、可预期的,这一结果对当事人权益的不利影响已经具有了现实性,因此当然可诉。这只是诉因问题,而不是原告资格问题。
     
      48.关于部门规章的权限,下列哪一说法是正确的?
     
      A.尚未制定法律、行政法规,对违反管理秩序的行为,可以设定暂扣许可证的行政处罚
     
      B.尚未制定法律、行政法规,且属于规章制定部门职权的,可以设定扣押财物的行政强制措施
     
      C.可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该许可作出具体规定
     
      D.可以设定除限制人身自由以外的行政处罚
     
      【答案】C
     
      【解析】本题考核部门规章的权限。
     
      选项A、D错误。《行政处罚法》第12条第2款规定,尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。据此可知,部门规章无权设定暂扣许可证的行政处罚。
     
      选项B错误。《行政强制法》第10条第4款规定,法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。据此可知,规章无权设定行政强制措施。
     
      选项C正确。《行政许可法》第16条第3款规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“尚未制定法律、行政法规,对违反管理秩序的行为,可以设定暂扣许可证的行政处罚。”
     
      《行政处罚法》第十二条第二款规定:“尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”
     
      请问:国务院到底在什么时间、以什么方式规定“罚款的限额”?标准何在?到底是统一规定,还是分别规定?难道是对“前款规定的国务院部、委员会制定的规章”逐一都进行具体规定吗?会不会累坏了国务院呢?
     
      这种有上文没下文、有来言没去语的随意、任性授权,是中国立法的一大特色!
     
      D选项的表述是:“可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”
     
      《行政处罚法》第十条第一款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”
     
      据此可以轻松判断其正误。
     
      本题显然考核的是行政处罚、行政强制和行政许可的设定问题,而不是什么部门规章的权限问题。
     
      完全是死记硬背、对号入座。
     
      49.某法院以杜某逾期未履行偿债判决为由,先将其房屋查封,后裁定将房屋过户以抵债。杜某认为强制执行超过申请数额而申请国家赔偿,要求赔偿房屋过户损失30万元,查封造成屋内财产毁损和丢失5000元,误工损失2000元,以及精神损失费1万元。下列哪一事项属于国家赔偿范围?
     
      A.2000元
     
      B.5000元
     
      C.1万元
     
      D.30万元
     
      【答案】B
     
      【解析】本题考核国家赔偿的范围。
     
      《国家赔偿法》第38条,人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。该法第36条规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产;(二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第三项、第四项的规定赔偿;(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;(五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金;(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息;(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。据此可知,只有查封造成屋内财产毁损和丢失的5000元属于国家赔偿的范围。
     
      左氏解析:
     
      “下列哪一事项属于国家赔偿范围?”
     
      表述欠妥,似应改为:下列哪一项属于国家赔偿范围?
     
      “某法院以杜某逾期未履行偿债判决为由,先将其房屋查封,后裁定将房屋过户以抵债。”
     
      这是典型的司法强制执行。强制执行的对象是法院生效的司法裁判文书(即“偿债判决”)。
     
      请不要搞错!“将房屋过户”是不可能“抵债”的,当然应该是将房屋拍卖或者变卖才可以“抵债”。
     
      案情交代的“房屋过户损失30万元”,这一表述明显不够清晰:1.是不合理贱卖而损失了30万元吗?2.是房屋售价超过偿债部分30万元而未予发还吗?3.还是其他情形?如果是前两种情形,当然属于国家赔偿范围!
     
      请看清楚法律的明确规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”
     
      难道“误工损失2000元”不是标准的“直接损失”吗?难道不应该“给予赔偿”吗?
     
      除了精神损失之外(其实也应该赔偿),其余皆应赔偿。
     
      又是标准的错题。
     
      50.甲市乙区政府决定征收某村集体土地100亩。该村50户村民不服,申请行政复议。下列哪一说法是错误的?
     
      A.申请复议的期限为30日
     
      B.村民应推选1至5名代表参加复议
     
      C.甲市政府为复议机关
     
      D.如要求申请人补正申请材料,应在收到复议申请之日起5日内书面通知申请人
     
      【答案】A
     
      【解析】本题考核行政复议。
     
      选项A说法错误。《行政复议法》第9条第1款,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
     
      选项B说法正确。《行政复议法实施条例》第8条,同一行政复议案件申请人超过5人的,推选1至5名代表参加行政复议。
     
      选项C说法正确。《行政复议法》第13条第1款规定,对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。据此可知,本案的复议机关是甲市人民政府。
     
      选项D说法正确。《行政复议法实施条例》第29条,行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机构可以自收到该复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。
     
      左氏解析:
     
      “该村50户村民不服,申请行政复议。”
     
      首先需要明确的是:到底这50户村民(很可能不是全村所有的村民)是分别提起五十个复议,还是共同提起一个复议?到底这50户村民是以自己的名义,还是以一个集体的名义(关键的问题是:根本就没有一个恰当的集体的名义)提起复议?到底这50户村民是各自为战的,还是并肩作战的?愚以为:正确的答案显然是前者,而非后者。
     
      不难看出:这50户村民并不是行政征收的直接行政相对人(因为他们根本就不是集体土地的所有人,而仅仅是使用人。行政征收的客体是土地所有权,而不是土地使用权),而只是间接行政相对人(即与行政征收存在利害关系的主体)。
     
      B选项的表述是:“村民应推选1至5名代表参加复议。”
     
      《行政复议法实施条例》第八条规定:“同一行政复议案件申请人超过5人的,推选1至5名代表参加行政复议。”
     
      请注意,这其中的关键词是“同一行政复议案件”。如果是50户村民分别以自己的名义单独提起复议,那可就是五十个行政复议案件,而不是“同一行政复议案件”。
     
      因此,该解析明显错误。
     
      C选项的表述是:“甲市政府为复议机关。”
     
      《行政复议法》第十三条第一款规定:“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。”
     
      这一规定的表述,明显严重错误。
     
      省级政府,肯定属于“地方各级人民政府”。但是,省级政府却无论如何也没有“上一级地方人民政府”。
     
      立法者的逻辑思维能力令人担忧。
     
      D选项的表述是:“如要求申请人补正申请材料,应在收到复议申请之日起5日内书面通知申请人。”
     
      《行政复议法实施条例》第二十九条规定:“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的,视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。”
     
      其中的“可以”二字,明显不当。当然应该改为:应该。
     
      反观D选项的表述——“应”字,就是正确的。
     
      这一规定关于“补正期限”的规定,明显不当。
     
      当然不应该设置任何的“补正期限”。因此也就根本不存在“逾期不补正”的情况。退回申请材料予以补正,这当然应该属于未受理申请的情况,而绝对不能算是已经受理申请的情况。恰恰是基于此,补正申请材料所用时间才不应该计入行政复议审理期限。
     
      申请人怠于积极进行补正,超过法定期限尚未提出符合条件的复议申请,这才应该属于自动放弃行使行政复议申请权的情况。
     
      通过设置“补正期限”,变相剥夺、限制申请人行使行政复议申请权,实属胡闹。
     
      立法者的头脑,混乱的简直就是一塌糊涂。
     
      二、多项选择题
     
      76.合法行政是行政法的重要原则。下列哪些做法违反了合法行政要求?
     
      A.某规章规定行政机关对行政许可事项进行监督时,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动
     
      B.行政机关要求行政处罚听证申请人承担组织听证的费用
     
      C.行政机关将行政强制措施权委托给另一行政机关行使
     
      D.行政机关对行政许可事项进行监督时发现直接关系公共安全、人身健康的重要设备存在安全隐患,责令停止使用和立即改正
     
      【答案】B、C
     
      【解析】本题考核合法行政的要求。
     
      选项A不违反。《行政许可法》第63条规定,行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。
     
      选项B违反。根据《行政处罚法》第42条第1款的规定,当事人不承担行政机关组织听证的费用。
     
      选项C违反。《行政强制法》第17条第1款规定,行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。
     
      选项D不违反。《行政许可法》第68条第2款规定,行政机关在监督检查时,发现直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的,应当责令停止建造、安装和使用,并责令设计、建造、安装和使用单位立即改正。
     
      左氏解析:
     
      所谓的“合法行政”,但愿就是依法行政的同义词。合者,吻合也;依者,依照也。依法,只是强调客观效果,只要是依照法律去行政即可,而不问结果如何;而合法,似乎就有价值判断、是非曲直的因素了。
     
      恶法,是不是法?能不能作为行政的依据?回答这个问题不能脱离现实,具体的、个别的执法者即使有可能发现恶法,也没有能力、甚至没有资格去直接挑战、甚至否定其效力。相反,只能去忠实的执行。虽然结果一定糟糕,但执法者无责。我们不能把一种不可能完成的任务强加于执法者。因此,依法行政是一种极其科学的表达方式,而合法行政这一表述就含糊其辞、模棱两可了。
     
      A选项的表述是:“某规章规定行政机关对行政许可事项进行监督时,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动。”
     
      规章能否设定行政权?以及可以设定什么行政权?结合本题来看就是:规章能否“规定行政机关对行政许可事项进行监督”?这是大可疑问的!在《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》这三部著名的“行政法”中,都明确规定了如何设定以及什么规范可以设定行政处罚权、行政许可权和行政强制权。基本法理:行政权来自于立法权的授予,而绝对不应该是来自于另一个更高级别的行政机关所拥有的更高级别的行政权的授予!!!
     
      B选项的表述是:“行政机关要求行政处罚听证申请人承担组织听证的费用。”
     
      识别行政机关的违法行为也许还不算太难(例如:违法要求承担组织听证的费用),但问题随之而来:怎么办?不给钱吗(给钱肯定心有不甘)?那您也就别想听证了。僵持肯定不是办法。寻求司法救济——起诉吗?那诉什么呀?1.诉行政机关乱收费吗?可是行政机关连一个正式的收费通知书(可以想象,即使收了费,恐怕也开不出合乎规格的收据来)都没有交给相对人,拿什么证据去起诉呀?2.诉行政机关听证不作为吗?可是行政处罚过程中的听证本身是不是一个可以独立起诉的行政行为,恐怕还是一个问题。行政机关的违法行为真可谓是无处不在、无时不在,全天候、全方位,绝对出人意料、绝对花样翻新。区区有限的几部法律中区区有限的几条规定,实在是跟不上行政机关突飞猛进、日新月异的违法节奏!
     
      C选项的表述是:“行政机关将行政强制措施权委托给另一行政机关行使。”
     
      您就念佛吧!好歹还是委托给另一个行政机关行使,还有更夸张的呢!行政机关把自己行使的行政权随意委托给非行政机关行使,那不就是家常便饭吗!更要命的是,违法之后的责任追究呢?抱歉,法律上没写!
     
      行政委托,事关重大、不可随便。这是一个典型的行政行为领域内的问题(关于行政权的行使和运用),而绝对不是什么行政主体领域内的问题。行政委托,也许并非应该绝对被禁止,但必须要依法而作出。相关法律至少要规范如下事项:1.委托的情形。需要有法律依据,绝对不能是长官意志;2.委托的客体,即委托干什么?愚以为:具有法律效力的行政法律行为是断然不能委托的!而一些事实行为,则可以委托;3.受托人的资格。可分为:同种行政机关、不同行政机关和非行政机关的法人等几种,不应该包括自然人和其他组织。
     
      77.权责一致是行政法的基本要求。下列哪些选项符合权责一致的要求?
     
      A.行政机关有权力必有责任
     
      B.行政机关作出决定时不得考虑不相关因素
     
      C.行政机关行使权力应当依法接受监督
     
      D.行政机关依法履行职责,法律、法规应赋予其相应的执法手段
     
      【答案】A、C、D
     
      【解析】本题考核权责一致的要求。
     
      选项A、C、D正确。权责统一原则要求行政权力和法律责任的统一,即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。另外,行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段,保证政令有效。
     
      选项B错误。“行政机关作出决定时只能考虑相关因素,不得考虑不相关因素”是合理行政原则的基本要求,不是权责统一原则的要求。
     
      左氏解析:
     
      所谓的“权责一致”,其中的“权”,是指权力,而非指权利;“责”,自然是指责任。注意:权力之中无权利、无利益。权力,就是义务,就是责任。因此,“权责一致”似应改为:权责一体、权责同一。
     
      A选项的表述是:“行政机关有权力必有责任。”
     
      这一表述,似有不当。不应认为责任好像是权力的附随品一样。应该是:权力本身就是责任。
     
      C选项的表述是:“行政机关行使权力应当依法接受监督。”
     
      此话不错。但千万不要误认为:行使权力是“权”,接受监督才是“责”。必须清醒的意识到:行使权力恰恰就是在履行职责、责任!而接受监督则有可能产生承担罚责的结果。
     
      权力就是责任,责任就是义务,必然结果就是:依法履行责任(即义务),万事皆休;如其不然,国法伺候!
     
      对于“责”字,应该从两个方面来理解:1.法定职责,就是应该做什么。这一层含义与权力的含义是吻合的;2.法律责任,就是应该做什么但却没有做什么而产生的不利后果。
     
      D选项的表述是:“行政机关依法履行职责,法律、法规应赋予其相应的执法手段。”
     
      执法手段就是权力的具体体现,而不是权力的身外之物,更绝对不是权力的——“福利品”。
     
      所谓的“权责统一原则”,这一表述明显不当。“统一”强调的是不同主体或者不同事务的方向、目的的一致性,这明显是在割裂“权”与“责”,将一个东西分割为两个东西。“权”与“责”就是一枚硬币的两面,互为表里。
     
      所谓的“合理行政原则”与“合法行政原则”(前面已经阐述)一样,都表达欠妥。在价值判断层面,合理性的价值要高于也优于合法性的价值,而不是相反。因为所有的法都应该追求合理,而不是所有的理都要去追求合法。
     
      鉴于“权责一致”和“权责统一”的表达都存在问题,本题的科学性、合理性存疑。
     
      78.某县政府发布通知,对直接介绍外地企业到本县投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励。经张某引荐,某外地企业到该县投资500万元,但县政府拒绝支付奖励金。县政府的行为不违反下列哪些原则或要求?
     
      A.比例原则
     
      B.行政公开
     
      C.程序正当
     
      D.权责一致
     
      【答案】A、B、C、D
     
      【解析】本题考核诚实守信原则、比例原则、行政公开、程序正当原则与权责统一原则。
     
      行政机关向社会发布的信息应当全面、准确、真实,且要对其真实性承担法律责任,保护公民对该信息的信赖利益。本案中,县政府发信息称“对直接介绍外地企业到本县投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励”,后又反悔,属于对公民信赖利益的侵犯。因此,违反的是诚实守信原则,而不违反比例原则、行政公开、程序正当原则与权责统一原则。
     
      左氏解析:
     
      “县政府的行为不违反下列哪些原则或要求?”
     
      反向提问,这明显是幼儿园级别的提问方式,实在幼稚!在考生高度紧张和忙碌的答题过程中,想以此来考察考生的精细、严谨的能力,指导思想有误,方式方法不对!命题者太有失身份!!!
     
      解析者认为:1.“行政机关向社会发布的信息应当全面、准确、真实”,准确和真实的要求是恰如其分的,而全面的要求则似乎强人所难。因为,到底何谓全面,根本就没有客观标准。而且,全面的信息很有可能是随着事态的发展、时间的推移而逐渐形成的。此外,本题中的“通知”,也不应该被宽泛的理解为行政机关向社会发布的信息,而应该是一种具有法律效力的抽象行政行为;2.“且要对其真实性承担法律责任”,方向感不错,但很难操作:对谁承担责任?承担什么责任?3.“保护公民对该信息的信赖利益”,能够保护公民对公权法律行为产生的信赖利益,就已经很不错了。信息的界定过于宽泛,难以把握,不宜作为承担法律责任的载体。
     
      真的是“属于对公民信赖利益的侵犯”吗?果真如此,那么违反的恰恰应该是信赖保护原则,而不是诚实守信原则。注意:后者是比前者层次更高的原则。
     
      本题机械考察教科书中的行政法基本原则,简单对号入座,割裂社会现实的复杂性、关联性。严重伤害了那些勤于思索、深入探究的应试者的自尊心和荣誉感,实属败笔!
     
      本题所反映的社会现实揭示了诸多尖锐的问题:1.“通知”,到底是何性质?有何效力?2.“奖励”,到底是何性质?有何效力?3.拒绝支付奖励金,到底应该如何处置?凡此种种,都可以成为很好的试题。遗憾的是,均被愚钝的命题者给错过了(可能他们也不会回答这样的问题)。
     
      79.孙某为某行政机关的聘任制公务员,双方签订聘任合同。下列哪些说法是正确的?
     
      A.对孙某的聘任须按照公务员考试录用程序进行公开招聘
     
      B.该机关应按照《公务员法》和聘任合同对孙某进行管理
     
      C.对孙某的工资可以按照国家规定实行协议工资
     
      D.如孙某与该机关因履行聘任合同发生争议,可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁
     
      【答案】B、C、D
     
      【解析】本题考核《公务员法》对聘任制公务员的相关规定。
     
      选项A错误。《公务员法》第96条第1款规定,机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘,也可以从符合条件的人员中直接选聘。
     
      选项B正确。《公务员法》第99条,机关根据本法和聘任合同对所聘公务员进行管理。
     
      选项C正确。《公务员法》第98条第3款,聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制,具体办法由中央公务员主管部门规定。
     
      选项D正确。《公务员法》第100条第4款规定,聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。
     
      左氏解析:
     
      死记硬背的“傻子”题。
     
      不过,对于那些具有一定社会阅历或者对此领域感兴趣、多关注(从大众传媒中获得相关信息)的应试者而言,即使没有看过《公务员法》,也完全有可能会选择出正确答案。
     
      80.某工商分局接举报称肖某超范围经营,经现场调查取证初步认定举报属实,遂扣押与其经营相关物品,制作扣押财物决定及财物清单。关于扣押程序,下列哪些说法是正确的?
     
      A.扣押时应当通知肖某到场
     
      B.扣押清单一式二份,由肖某和该工商分局分别保存
     
      C.对扣押物品发生的合理保管费用,由肖某承担
     
      D.该工商分局应当妥善保管扣押的物品
     
      【答案】A、B、D
     
      【解析】本题考核行政强制措施。
     
      选项A正确。《行政强制法》第18条第(四)项规定,通知当事人到场。据此可知,工商分局在扣押时应当通知肖某到场。
     
      选项B正确。《行政强制法》第24条第3款规定,查封、扣押清单一式二份,由当事人和行政机关分别保存。
     
      选项C错误。《行政强制法》第26条第3款规定,因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。
     
      选项D正确。《行政强制法》第26条第1款规定,对查封、扣押的场所、设施或者财物,行政机关应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
      左氏解析:
     
      此题过于简单。
     
      说一句题外话。从题目设置的案情来看(请注意:肖某,疑似个体工商户),但愿这里所称的“超范围经营”,不是指核准经营蔬菜,但却经营水果这样的笑话。
     
      81.2012年9月,某计划生育委员会以李某、周某二人于2010年7月违法超生第二胎,作出要求其缴纳社会抚养费12万元,逾期不缴纳每月加收千分之二滞纳金的决定。二人不服,向法院起诉。下列哪些说法是正确的?
     
      A.加处的滞纳金数额不得超出12万元
     
      B.本案为共同诉讼
     
      C.二人的违法行为发生在2010年7月,到2012年9月已超过《行政处罚法》规定的追究责任的期限,故决定违法
     
      D.法院不能作出允许少缴或免缴社会抚养费的变更判决
     
      【答案】A、B、D
     
      【解析】本题考核行政强制执行。
     
      选项A正确。《行政强制法》第45条第2款规定,加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。
     
      选项B正确。《行政诉讼法解释》第46条第(二)项规定,行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的,人民法院可以决定合并审理。
     
      选项C错误。《行政处罚法》第29条,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。本案中,李某与周某的超生行为一直处于继续状态,因此并没有超过追究他们责任的期限。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第54条第(四)项规定,行政处罚显失公正的,可以判决变更。据此可知,法院只有在行政处罚显失公正的情形下才可以作出变更判决,而要求缴纳社会抚养费不属于行政处罚的种类,且也不存在显示公正的情形,法院无权作出变更判决。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为“本题考核行政强制执行”,实在令人费解、完全不知所云。
     
      B选项的表述是:“本案为共同诉讼。”
     
      解析者认为:“人民法院可以决定合并审理。”
     
      乖乖,合并审理可不是共同诉讼的同义词呀!解析者竟然引用《行政诉讼法解释》第四十六条第二项规定,试图来证明本案为共同诉讼,实在是风马牛不相及呀!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十六条第二项规定:“行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的”。
     
      这一规定,颇为诡异。
     
      针对“同一事实”,怎么可能“对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为”呢?当然只可能对若干公民、法人或者其他组织作出一个具体行政行为。
     
      可以想象,在某计划生育委员会作出要求缴纳社会抚养费的行政决定书上,李某、周某二人(有可能是合法夫妻)的姓名极有可能同时并列出现,而不太可能对他们二人分别制作两份决定书(编号肯定不同)。他们二人针对同一个行政行为具有密不可分性,这才是提起共同诉讼的根本原因。
     
      C选项的表述是:“二人的违法行为发生在2010年7月,到2012年9月已超过《行政处罚法》规定的追究责任的期限,故决定违法。”
     
      解析者认为:“本案中,李某与周某的超生行为一直处于继续状态,因此并没有超过追究他们责任的期限。”
     
      绝对乐翻天!!有没有搞错,生孩子只是在较短的时间内即可完成的行为,普天之下,有哪个产妇需要用超过两年的时间来生孩子?“超生行为一直处于继续状态”,绝对不是梦话了,已经完全不是人类语言了!!!解析者可能是想表达:李某与周某因超生行为而拥有一个“非法”孩子的状态一直持续。但这已经与“违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”完全不相关了。请设想,一个小偷偷了五百元钱,一直藏在家中的一只臭球鞋中,持续达三年之久,后被警方发现,请问:还能否对其这一盗窃行为给予行政处罚?我想没有人能做错这道题。长期处于享有因已经完成的违法行为所带来的持续利益的状态之下,怎么可以等同于“违法行为有连续或者继续状态”呢?
     
      解析者,您可真是太有才了!!!
     
      D选项的表述是:“法院不能作出允许少缴或免缴社会抚养费的变更判决。”
     
      解析者认为:“据此可知,法院只有在行政处罚显失公正的情形下才可以作出变更判决,而要求缴纳社会抚养费不属于行政处罚的种类,且也不存在显示公正的情形,法院无权作出变更判决。”
     
      解析者的幽默还在继续(绝对是处于——持续状态),前言不搭后语,后语抵牾前言:忽而引用《行政处罚法》第二十九条之规定来说明“李某与周某的超生行为一直处于继续状态,因此并没有超过追究他们责任的期限”,忽而又认为“要求缴纳社会抚养费不属于行政处罚的种类”,怎能不令人捧腹,进而喷饭?
     
      愚以为:社会抚养费应该具有行政征收的性质。如果“超生”被认定是违法行为,那么行为人就应该为此而承担相应的法律责任。如果社会抚养费被认定不具有惩罚性质,那么行为人就应该另行再缴纳单独的罚款。否则,人们就有理由猜测、怀疑社会抚养费包含罚款在内,就具有惩罚的性质。社会抚养费到底是否属于或者包含行政处罚,直接决定对本题C选项和D选项的正误判断。
     
      关于行政诉讼中的变更判决的荒谬性,在下早有论及(发表于北大法律信息网),此不赘述。
     
      解析者风趣幽默的风格,在下领教了。
     
      82.一公司为股份制企业,认为行政机关作出的决定侵犯企业经营自主权,下列哪些主体有权以该公司的名义提起行政诉讼?
     
      A.股东
     
      B.股东大会
     
      C.股东代表大会
     
      D.董事会
     
      【答案】B、C、D
     
      【解析】本题考核行政诉讼原告的确定。
     
      《行政诉讼法解释》第18条规定,股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十八条规定:“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。”
     
      其中的“股份制企业”,这一表述,语义含混。因为“股份制”并非是一个具有明确内涵的法律术语。
     
      企业的股东大会、股东代表大会、董事会等,能够被认为是“主体”吗?肯定不是自然人和法人,难道是其他组织吗?
     
      实在搞笑、搞怪!如果某一企业认为行政机关作出的具体行政行为侵犯了企业经营自主权的话,自然、当然、必然是该企业自己提起行政诉讼,为什么会有“可以企业名义提起诉讼”这样莫名其妙的规定呢?
     
      也不铺垫一下条件限制,如此规定,实在唐突!
     
      83.当事人对下列哪些事项既可以申请行政复议也可以提起行政诉讼?
     
      A.行政机关对民事纠纷的调解
     
      B.出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施
     
      C.是否征收反倾销税的决定
     
      D.税务机关作出的处罚决定
     
      【答案】C、D
     
      【解析】本题考核行政复议与行政诉讼的受案范围。
     
      选项A错误。根据《行政复议法》第8条第2款的规定,对行政机关对民事纠纷作出的调解处理决定不服的,依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼。《行政诉讼法解释》第1条第2款第(三)项规定,公民、法人或者其他组织对调解行为以及法律规定的仲裁行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此可知,行政调解既不属于行政复议的受案范围,也不属于行政诉讼的受案范围。
     
      选项B错误。《出入境管理法》第64条第1款,外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。
     
      选项C正确。《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。
     
      选项D正确。《税收征收管理法》第88条第2款规定,当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“行政机关对民事纠纷的调解。”
     
      行政调解,是事实行为,而不是法律行为,自然也就不是具体行政行为。据此就可以简单、直接得出行政调解既不可以申请行政复议也不可以提起行政诉讼的结论。
     
      B选项的表述是:“出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施。”
     
      《出入境管理法》第六十四条第一款之规定,冒天下之大不韪!公然违背司法最终裁决原则。
     
      本题考核的当然不是行政复议和行政诉讼的受案范围,而是行政相对人的救济途径问题。
     
      84.某区规划局以一公司未经批准擅自搭建地面工棚为由,限期自行拆除。该公司逾期未拆除。根据规划局的请求,区政府组织人员将违法建筑拆除,并将拆下的钢板作为建筑垃圾运走。如该公司申请国家赔偿,下列哪些说法是正确的?
     
      A.可以向区规划局提出赔偿请求
     
      B.区政府为赔偿义务机关
     
      C.申请国家赔偿之前应先申请确认运走钢板的行为违法
     
      D.应当对自己的主张提供证据
     
      【答案】B、D
     
      【解析】本题考核国家赔偿。
     
      选项A错误,选项B正确。《国家赔偿法》第7条第1款规定,行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。据此可知,本案的赔偿义务机关是区政府,而非区规划局。
     
      选项C错误。《国家赔偿法》第2条规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此可知,只要行政机关工作人员行使职权的行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害,受害人就可以依法申请国家赔偿,不再以该行使职权的行为是“违法”的作为前提。
     
      选项D正确。《国家赔偿法》第15条第1款,人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“本案的赔偿义务机关是区政府,而非区规划局。”
     
      果真如此吗?
     
      “某区规划局以一公司未经批准擅自搭建地面工棚为由,限期自行拆除。”
     
      这是区规划局作出的一个具体行政行为。
     
      “该公司逾期未拆除。”
     
      于是,应该进入行政强制执行程序。
     
      “根据规划局的请求,区政府组织人员将违法建筑拆除,并将拆下的钢板作为建筑垃圾运走。”
     
      这一做法,十分蹊跷。
     
      正常的、正确的行政强制执行有两种可能:1.作出行政决定的行政机关在法律的明确授权之下,可以自行强制执行;2.如果作出行政决定的行政机关没有法律的明确授权,则不能自行强制执行,只能申请法院强制执行。
     
      舍此,别无他途!
     
      区规划局请求区政府拆除违法建筑,这已经完全脱离了法治的轨道:一个是违法请求(没有法律依据),另一个是违法应允(也没有法律依据),一对儿——“活宝”——违法“急先锋”。但是,即便如此,区政府也仅仅就是给区规划局“打工的”、“帮闲的”(双方形成事实上的委托关系,既没有委托的法律依据,也肯定没有签订委托合同),是以区规划局的名义而不是以区政府的名义拆除违法建筑(现实可能更加雷人,工作人员一边拆除一边宣称:我们是奉区政府的命令行事的。而所谓的区政府的命令,不过就是一句话:你们几个去把那个违法建筑给我拆除了。下达命令之人根据什么下达命令呢?法律依据呢?如果这些行政机关的工作人员的头脑中还有依法行政这根弦,就不会上演这出闹剧了)。不是区政府自己独立根据该公司的违法事实作出拆除违法建筑的行政决定并付诸执行,拆除违法建筑的依据恰恰是区规划局作出的限期拆除的行政决定。谁是“主”、谁是“仆”,一目了然、一清二楚。
     
      正是这一“请求”,将区规划局与区政府联系在一起了。但这又的的确确是于法无据(即违法)的“请求”。这一“请求”,已经使区规划局与区政府均处于违法状态了。
     
      区规划局作出的“限期自行拆除”决定是否违法,还需要结合具体情况进行判断。
     
      基于上述事实和法律关系(事实委托关系),该公司自然应该向区规划局提出赔偿请求,而不应该向区政府提出赔偿请求(区政府自然也就不可能成为赔偿义务机关)。
     
      生活常识:吃饭的人,不一定是付账的人。于是便知:干事儿的人,也未必就是担责的人。
     
      C选项的表述是:“申请国家赔偿之前应先申请确认运走钢板的行为违法。”
     
      《国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
     
      这一规定,大有问题!
     
      这一款规定修改前的表述是:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
     
      此处修改,虽然淡化了“违法”这一曾经的归责原则,可以将事实行为致损名正言顺的囊括其中,但却不可避免的产生了国家赔偿与国家补偿界限模糊不清的弊病。真可谓是——顾此失彼,顾头不顾腚呀。
     
      正确的做法显然应该是:在原表述(针对的是违法行为——概括式)之后,再添加新表述(针对的是事实行为——列举式)的内容。此二者应该同时并存。
     
      解析者认为:“据此可知,只要行政机关工作人员行使职权的行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害,受害人就可以依法申请国家赔偿,不再以该行使职权的行为是‘违法’的作为前提。”
     
      这一观点,明显错误。
     
      请看清楚:解析者偷偷省略了“有本法规定”的“情形”这一至关重要的修饰限定条件。中国古训:差之毫厘,谬以千里。
     
      回到该案。前文已述,真正的赔偿义务机关应该是区规划局,而不应该是区政府。导致国家赔偿的行为应该是区规划局作出的“限期自行拆除”这一行政法律行为,而不应该是区政府作出的“将违法建筑拆除,并将拆下的钢板作为建筑垃圾运走”这一行政事实行为。
     
      如果是针对法律行为提出国家赔偿的话,那么确认其违法就是必经程序。如果是针对事实行为提出国家赔偿的话,那么就无需经过确认其违法这一程序。
     
      运走钢板的行为(其实也包括拆除违法建筑的行为),铁定是事实行为,如果是针对其提出国家赔偿,那么肯定无需经过确认违法的程序。
     
      非常遗憾的是:在该国家赔偿案件中,是否确认运走钢板的行为(其实也包括拆除违法建筑的行为)违法,根本就没有任何意义、作用。
     
      D选项的表述是:“应当对自己的主张提供证据。”
     
      《国家赔偿法》第十五条第一款规定:“人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。”
     
      其中的“对自己提出的主张,应当提供证据”,这分明就是——谁主张、谁举证的节奏。在此处,这简直就是一条荒诞的法律规定!如果赔偿请求人主张赔偿义务机关的侵权行为违法,难道也应该由自己提供证据吗?
     
      这道题可真是够闹心的。
     
      85.关于具体行政行为的合法性与效力,下列哪些说法是正确的?
     
      A.遵守法定程序是具体行政行为合法的必要条件
     
      B.无效行政行为可能有多种表现形式,无法完全列举
     
      C.因具体行政行为废止致使当事人的合法权益受到损失的,应给予赔偿
     
      D.申请行政复议会导致具体行政行为丧失拘束力
     
      【答案】A、B
     
      【解析】本题考核具体行政行为的合法性与效力。
     
      选项A正确。行政诉讼法规定法定程序是行政行为合法的必要条件,在我国立法史上第一次将程序法提到与实体法同样的重要的地位。
     
      选项B正确。无效具体行政行为可以表现为许多具体情形,不能做一次性穷尽列举。
     
      选项C错误。因具体行政行为废止致使当事人的合法权益受到严重损失或者带来严重的社会不公正的,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿,而不是赔偿。
     
      选项D错误。具体行政行为一经生效,行政机关和对方当事人都必须遵守,其他国家机关和社会成员必须予以尊重,即便相对人申请了行政复议,在复议机关改变原具体行政行为之前,该原具体行政行为依然有效。因此,申请行政复议不会导致具体行政行为丧失拘束力。
     
      左氏解析:
     
      这是一道典型的抽象理论问题。
     
      A选项的表述是:“遵守法定程序是具体行政行为合法的必要条件。”
     
      解析者认为:“行政诉讼法规定法定程序是行政行为合法的必要条件,在我国立法史上第一次将程序法提到与实体法同样的重要的地位。”
     
      这实在是口不择言、信口开河。“行政诉讼法规定法定程序是行政行为合法的必要条件”,连“遵守”(法定程序)二字都给省略了,这完全就是无中生有、无稽之谈。“在我国立法史上第一次将程序法提到与实体法同样的重要的地位”,这可就更是不知所云了。请问:这里的“程序法”是指哪个或者哪些法律呀?该不会是指《行政诉讼法》吧?
     
      C选项的表述是:“因具体行政行为废止致使当事人的合法权益受到损失的,应给予赔偿。”
     
      关于“具体行政行为废止”,这一表述可能只会默默的躺在教科书里。目前,在我国行政法领域各种各样的法律规范中,均无这一表述(在《行政许可法》中使用了“撤回”这一表述,应该就是达到废止的目的)。
     
      举一个生活中的例子。北京曾经有一个著名的“动批”(即动物园服装批发市场的简称),有关国家机关决定,鉴于多种合情合理的原因,要关闭这一市场(美其名曰:外迁)。市场中的商贩都拥有合法的营业执照(学术称谓:行政许可的表现形式),而且也都还在营业执照所允许的有效期内。一旦被迫撤离,所有的营业执照自然将会自动作废。注意:根本就不需要工商部门劳神费力去——逐一废止(即注销)。
     
      对商贩而言,走可以(如果不服,可以对关闭市场的决定提起诉讼,但是,恐怕很难逾越“为了公共利益的需要”这一障碍,因为这根本就是说不清、道不明的最佳借口),但不能稀里糊涂的走。拿钱来!于是,补偿(针对因合法行为造成的损失)标准遂成为现实也是棘手的问题。
     
      除了C选项,其余各选项都是白送分。
     
      三、不定项选择题
     
      市林业局接到关于孙某毁林采矿的举报,遂致函当地县政府,要求调查。县政府召开专题会议形成会议纪要:由县林业局、矿产资源管理局与安监局负责调查处理。经调查并与孙某沟通,三部门形成处理意见:要求孙某合法开采,如发现有毁林或安全事故,将依法查处。再次接到举报后,三部门共同发出责令孙某立即停止违法开采,对被破坏的生态进行整治的通知。
     
      请回答第97-98题。
     
      97.责令孙某立即停止违法开采的性质是?
     
      A.行政处罚
     
      B.行政强制措施
     
      C.行政征收
     
      D.行政强制执行
     
      【答案】A
     
      【解析】本题考核行政处罚、行政强制措施、行政强制执行的区别。
     
      《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。据此可知,责令孙某立即停止违法开采的性质属于行政处罚种类中的“责令停产停业”。
     
      【提示】司法部给出的答案是B,但是根据《行政强制法》第9条规定,行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。据此可知,上述五种行政强制措施中没有“责令停止”相关违法行为的种类。因此,按照法条规定来讲,正确答案应该是A。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“据此可知,责令孙某立即停止违法开采的性质属于行政处罚种类中的‘责令停产停业’。”
     
      这一观点实在雷人。的确,在所有对正在进行的违法行为进行行政处罚(也包括实施行政强制措施)的同时,都应该首先要求违法行为人立即停止违法行为(有太多的具体法律条文可以作证)。这是必须的,没什么好说的,甚至是“事之常理”,不证自明。但这一做法与行政处罚种类中的“责令停产停业”——毫不相关!因为有很多违法行为根本就不是经营行为,怎么可能责令停产停业呢?责令停止违法行为与行政处罚,的确性质不同,前者根本就不具有惩罚的因素。但是这样的要求又似乎无法省略,那也太不严肃、太不像话了吧?至于违法行为人在接受行政处罚之后是否真实的停止了违法行为,只有他自己最清楚。严格的说,责令孙某立即停止违法开采不属于行政处罚中的任何一种,进而其性质也根本就不是行政处罚。当然也不属于其他三种选项。这不过就是一个“过门儿”、一个“铺垫”,一个不清不楚的“口头禅”、“串场词”罢了。
     
      行政处罚也好,行政强制措施也罢,都表现为行政机关的主动行为(通俗的表述就是:我要干什么)。而责令停止违法行为,则表现为行政相对人的被动行为(通俗的表述就是:你不能干什么)。二者相去甚远。
     
      看来,解析者还试图颠覆司法部的“标准答案”,确实是勇气可嘉,只可惜实力不济、能力有限,他们之间不过就是——五十步笑百步罢了。
     
      98.就上述事件中的行为的属性及是否属于行政诉讼受案范围,下列说法正确的是?
     
      A.市林业局的致函不具有可诉性
     
      B.县政府的会议纪要具有可诉性
     
      C.三部门的处理意见是行政合同行为
     
      D.三部门的通知具有可诉性
     
      【答案】A、D
     
      【解析】本题考核行政诉讼的受案范围。
     
      选项A正确。市林业局的致函行为不属于具有拘束的具体行政行为,不具有可诉性。
     
      选项B错误。县政府的会议纪要不属于具有拘束的具体行政行为,不具有可诉性。
     
      选项C错误。行政合同行为的双方当事人是行政主体和行政相对人,三部门的处理意见不是行政合同行为。
     
      选项D正确。三部门的通知对是具体行政行为,且会对孙某的权利义务产生实际影响,具有可诉性。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“市林业局的致函不具有可诉性。”
     
      解析者认为:“市林业局的致函行为不属于具有拘束的具体行政行为,不具有可诉性。”
     
      这一表述,明显不当。该函当然具有命令、指令的色彩。市林业局的致函行为属于内部行政行为。当然不可诉。
     
      B选项的表述是:“县政府的会议纪要具有可诉性。”
     
      解析者认为:“县政府的会议纪要不属于具有拘束的具体行政行为,不具有可诉性。”
     
      会议纪要,是否可诉?有案例(注意:不是判例)为证:《最高人民法院公报》 2003年第4期(总第84期)刊登“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”,该案就是以盐城市人民政府作出的第13号《专题会议纪要》作为诉讼对象提起行政诉讼,法院不仅受理并且审理了该案。当然,我认为这是一起典型的错案(具体论述请参见拙作《左氏评析“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”》,发表于北大法律信息网)。会议纪要(其官方解释是:传达会议议定事项和主要精神,要求与会单位共同遵守、执行。见《国家行政机关公文处理办法》第七条之相关内容),也是典型的内部行政行为,自然不具有可诉性。
     
      C选项的表述是:“三部门的处理意见是行政合同行为。”
     
      解析者认为:“行政合同行为的双方当事人是行政主体和行政相对人,三部门的处理意见不是行政合同行为。”
     
      三部门的处理意见,从其内容来看,其行为属性无法锁定(但肯定属于具体行政行为);从其外观来看,酷似“联合执法”,似乎可以称为:共同行政行为。当然具有可诉性。
     
      关于行政合同的荒谬性,在下早有多次论及(均发表于北大法律信息网),此不赘述。
     
      D选项的表述是:“三部门的通知具有可诉性。”
     
      解析者认为:“三部门的通知对是具体行政行为,且会对孙某的权利义务产生实际影响,具有可诉性。”
     
      三部门的“通知”,从其命名来看,十分怪异、诡异。此通知绝对不是国家行政机关公文中所指的通知,并没有明确的格式规范。也不知道如何送达?是否送达?从其内容来看,确实直接对孙某的权利义务产生了实际影响。将其作为一种极不规范、极不规矩的具体行政行为来看待,也马马虎虎说得过去。因此可诉。
     
      99.甲市某县公安局以李某涉嫌盗窃罪为由将其刑事拘留,经县检察院批准逮捕,县法院判处李某有期徒刑6年,李某上诉,甲市中级法院改判无罪。李某被释放后申请国家赔偿,赔偿义务机关拒绝赔偿,李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列选项正确的是?
     
      A.赔偿义务机关拒绝赔偿的,应书面通知李某并说明不予赔偿的理由
     
      B.李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定前,应当先向甲市检察院申请复议
     
      C.对李某申请赔偿案件,甲市中级法院赔偿委员会可指定一名审判员审理和作出决定
     
      D.如甲市中级法院赔偿委员会作出赔偿决定,赔偿义务机关认为确有错误的,可以向该省高级法院赔偿委员会提出申诉
     
      【答案】A、D
     
      【解析】本题考核司法赔偿。
     
      选项A正确。《国家赔偿法》第23条第3款规定,赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。
     
      选项B错误。《国家赔偿法》第24条第2款、第3款规定,赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。本案的赔偿义务机关是法院,赔偿请求人可以直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
     
      选项C错误。《国家赔偿法》第29条第1款、第2款规定,中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名以上审判员组成,组成人员的人数应当为单数。赔偿委员会作赔偿决定,实行少数服从多数的原则。
     
      选项D正确。《国家赔偿法》第30条第1款,赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。
     
      左氏解析:
     
      这是一道几乎每年必考的题目。老生常谈、毫无新意。
     
      “李某被释放后申请国家赔偿,赔偿义务机关拒绝赔偿,李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”
     
      首先需要回答:在本案中,哪个或者哪些机关是赔偿义务机关?这是一起典型的“一条龙服务”式的由刑事诉讼而引发的国家赔偿案件。也就是说:“公、检、法”三家前后相继,个个有份、人人有责。
     
      《国家赔偿法》第二十一条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。
     
      对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
     
      对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
     
      再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”
     
      这是一个问题条款。其中的“二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关”的规定,明显失当。关于这一点,鄙人在之前历年试题解析中已经多有论述,此不赘述。
     
      很显然,本案属于“判决宣告无罪”的情形,诉讼期间(包括一审和二审)发生的损害,应由作出逮捕决定的机关赔偿(因为一直处于逮捕的状态之中)。诉讼之前发生的损害,应由作出拘留决定的机关和作出逮捕决定的机关分别赔偿。马路警察、各管一段,谁的孩子谁抱走,谁也跑不了。
     
      B选项的表述是:“李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定前,应当先向甲市检察院申请复议。”
     
      根据法律的相关规定:应该是“可以”申请复议,而不是“应当”申请复议,也就是说:并非强制复议前置。仅此一点,足以断定该选项必错无疑。
     
      解析者认为:“本案的赔偿义务机关是法院,赔偿请求人可以直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”
     
      前文已述,该案的赔偿义务机关恰恰不应该是法院,而应该是作出拘留决定的机关和作出逮捕决定的机关。
     
      《国家赔偿法》第二十二条规定:“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。”
     
      这是对刑事赔偿的硬性程序规定。一看便知,解析者是书斋里的书生,对法律实务极为陌生。因此才会出现对实务工作者而言比探囊取物还要容易的问题居然还会答错的尴尬局面。
     
      C选项的表述是:“对李某申请赔偿案件,甲市中级法院赔偿委员会可指定一名审判员审理和作出决定。”
     
      请注意:法院赔偿委员会的工作模式,不是开庭“审理”,而是开会讨论。
     
      法律的内容其实非常简单,不干不知、一干便知。
     
      D选项的表述是:“如甲市中级法院赔偿委员会作出赔偿决定,赔偿义务机关认为确有错误的,可以向该省高级法院赔偿委员会提出申诉。”
     
      为什么一定是“该省”呢?为什么不可以是——该自治区呢?当然应该表述为——该省或者该自治区。
     
      命题者的表述相当不严谨。
     
      100.村民甲、乙因自留地使用权发生争议,乡政府作出处理决定,认定使用权归属甲。乙不服向县政府申请复议,县政府以甲乙二人争议属于农村土地承包经营纠纷,乡政府无权作出处理决定为由,撤销乡政府的决定。甲不服向法院起诉。下列说法正确的是?
     
      A.县政府撤销乡政府决定的同时应当确定系争土地权属
     
      B.甲的代理人的授权委托书应当载明委托事项和具体权限
     
      C.本案被告为县政府
     
      D.乙与乡政府为本案的第三人
     
      【答案】B、C
     
      【解析】本题考核行政复议。
     
      选项A错误。县政府撤销乡政府决定的同时不需要确定系争土地权属。
     
      选项B正确。《行政复议法实施条例》第10条规定,申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。
     
      选项C正确。《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本案中复议机关改变了原具体行政行为,因此甲不服向法院起诉的,复议机关县政府为被告。
     
      选项D错误。《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。乙是本案的第三人,但是乡政府不是本案的第三人。
     
      左氏解析:
     
      “村民甲、乙因自留地使用权发生争议,乡政府作出处理决定,认定使用权归属甲。”
     
      此处的“处理决定”,在学理上被认为是行政裁决。
     
      A选项的表述是:“县政府撤销乡政府决定的同时应当确定系争土地权属。”
     
      解析者认为:“县政府撤销乡政府决定的同时不需要确定系争土地权属。”
     
      行政复议的本质是对被复议的具体行政行为(也包括不作为)的合法性作出判断。在理论上,复议工作到“撤销乡政府的决定”为止,应该就此打住。可是在现实中,复议机关总是好管闲事、好为人师,情不自禁就再前进一步,只要是属于自己的职权范围,一般都会“体贴下情”、“越俎代庖”,把原本应该交由作出原具体行政行为的行政机关完成的工作自己捎带手也给干了。当然,这样做是有悖法理的。相当遗憾,如此重大问题,现行的所有法律均未予以规范。
     
      在该案中,如果甲、乙双方之间确属农村土地承包经营纠纷的话,那么县政府针对这一纠纷也无权管辖、无权确权。
     
      农村自留地权属纠纷与农村土地承包经营纠纷,显然性质不同。本案两位村民,应该另行启动相应的法律程序(申请农村土地承包经营纠纷仲裁)来解决他们之间的权益纠纷。
     
      B选项的表述是:“甲的代理人的授权委托书应当载明委托事项和具体权限。”
     
      其中的“甲的代理人”,明显指代不明:1.在乡政府作出处理时,甲作为当事人自然可以有委托代理人;2.在乙申请行政复议时,甲作为第三人也可以有委托代理人;3.在甲起诉时,作为原告更可以有委托代理人。可是以上三种代理人的称谓、属性、甚至权利内容,都有可能因场合不同而有所不同。解析者将“甲的代理人”仅仅局限于行政复议阶段,那可是相当的偏颇呀。
     
      C选项的表述是:“本案被告为县政府。”
     
      解析者认为:“本案中复议机关改变了原具体行政行为,因此甲不服向法院起诉的,复议机关县政府为被告。”
     
      如此表述,明显与事实不符。事实是:在该案中,复议机关撤消了原具体行政行为,而没有改变原具体行政行为。请注意:改变和撤销,明显不同。撤销,是复议机关的天然职权(即否定原具体行政行为的效力);而改变,则不应该成为复议机关的职权(应该是——责令改变)。
     
      《行政诉讼法》第二十五条第二款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”
     
      其中的“改变”一词,明显顾此失彼、不敷适用。立法者忽略了利害关系人对撤销原具体行政行为不服的情形(复议申请人通常不会对撤销原具体行政行为不服)。因此,应该做如下修改:复议机关改变或者撤销原具体行政行为的,复议机关是被告。
     
      D选项的表述是:“乙与乡政府为本案的第三人。”
     
      解析者认为:“乙是本案的第三人,但是乡政府不是本案的第三人。”
     
      《行政诉讼法》第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“其他公民、法人或者其他组织”。请问:在该案中的乡政府到底算不算是“其他公民、法人或者其他组织”?愚以为:当然应该算是。不仅如此,而且乡政府“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”。
     
      更进一步:
     
      在行政诉讼中,原告(恒定为行政相对人,不过行政机关在不行使行政职权的时候,也有可能成为行政相对人)和被告(恒定为行政主体)如果对一审裁判不服,均可上诉。这就很好嘛!但是,在行政复议中,申请人(恒定为行政相对人,不过行政机关在不行使行政职权的时候,也有可能成为行政相对人)和被申请人(恒定为行政主体)如果对复议决定不服,只有申请人可以起诉,而被申请人则不可以起诉。这是何道理?难不成是:老子复议儿子,儿子只有唯命是听的份儿,断然没有据理力争的理儿?这说得通吗?
     
      愚以为:如果行政复议被申请人对复议决定不服,也应该可以对复议机关提起行政诉讼。
     
      四、案例分析题
     
      六、(本题21分)
     
      案情:
     
      《政府采购法》规定,对属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录,在通过各种方法均未获得该目录后,于2013年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复,政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系,拒绝公开。张某向省政府申请行政复议,要求认定省财政厅未主动公开目录违法,并责令其公开。省政府于4月10日受理,但在法定期限内未作出复议决定。张某不服,于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。
     
      左氏解析:
     
      “张某向省政府申请行政复议,要求认定省财政厅未主动公开目录违法,并责令其公开。”
     
      此言差矣!
     
      案情在此之前交代的信息分明是申请公开未果,怎么在此处又冒出来了“主动公开”呢?
     
      前言不搭后语,真乃咄咄怪事!
     
      问题:
     
      1.法院是否应当受理此案?为什么?
     
      2.财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立?为什么?
     
      3.省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定?
     
      4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的,应当如何监督?
     
      5.如果张某未向财政厅提出过公开申请,而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼,法院应当如何处理?
     
      六、参考答案:
     
      1.法院应当受理此案。根据最高法院司法解释,复议机关在法定期限内不作复议决定,当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的,属于行政诉讼受案范围,被告为复议机关,且张某具有原告资格,起诉未超过法定期限,不存在不受理的情形,故法院应当受理此案。
     
      左氏解析:
     
      当事人对复议机关(自然也包括其他行政机关)的不作为不服,当然可以提起诉讼。这是法理内容,却不是法条规定——遗憾的是:《行政诉讼法》对此未作明确规范。
     
      无奈,认真敬业的解析者只好求助于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。
     
      2.不成立。按照《政府信息公开条例》以及相关法律规定,政府集中采购项目的目录属于政府主动公开的信息,不是依申请公开的信息,故不应当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。
     
      左氏解析:
     
      省财政厅以政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系为由拒绝公开,实在荒唐。不要说政府集中采购项目目录属于行政机关主动公开的政府信息,即使是在申请获取相关政府信息的情形下,这一理由也不能成立。
     
      《政府信息公开条例》第十三条规定:“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”
     
      这其中的“特殊需要”,仅仅就相当于是一个不能没有的“借口”、一个冠冕堂皇的“理由”,而根本就不是实质性的限制条件。更何况在“特殊需要”之前还有一个“等”字,也就是未穷尽列举之意。这也可以说是该条例的一处败笔。应该修改为:无需任何理由,只要是中国公民、法人或其他组织(外国人、外国组织则可以设置条件),就可以提出公开申请。道理很简单:政府是国民的政府,政府信息自然属于国民,国民自然有权利无条件获得政府信息(当然国家秘密除外)。该省财政厅肆意歪曲行政法规的原意,当属违法无疑,必须追责!
     
      尖锐的现实问题:对属于政府主动公开的信息而相关机关没有主动公开的情况,该当如何?任何中国公民、法人或其他组织能否对此(不作为)直接申请行政复议或者提起行政诉讼?
     
      3.省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法,并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息,如省政府已授权财政厅确定并公布,省政府应责令财政厅及时公布;如未授权相关机构确定并公布,省政府应主动公布。
     
      左氏解析:
     
      “如省政府已授权财政厅确定并公布,省政府应责令财政厅及时公布”,在此种情况下,省财政厅是公布义务人。省政府在作出复议决定时应该责令省财政厅及时公布。
     
      “如未授权相关机构确定并公布,省政府应主动公布”,在此种情况下,省政府是公布义务人。也就是说,省财政厅没有公布的法定职责。自然省财政厅拒绝公开目录的行为是合法的(但省财政厅自己表达的拒绝公开的理由是违法的)。省政府在作出复议决定时应该维持省财政厅拒绝公开目录的行为。
     
      张某面对这一结果(复议输了),可能意外,更会不满。但也许无需闹心、上火,明白事理的省政府应该知道自己该做什么,而无需烦劳张某再次请求省政府公开相关信息,识趣的省政府应该立即自己主动公开相关信息。请注意:省政府公开相关信息,已经与之前的行政复议没有任何关系了(这也不可能成为行政复议请求的内容),也就是说:省政府不应该也不会在行政复议决定书中作出要求自己公开相关信息的决定。
     
      4.对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的,按照《政府信息公开条例》的规定,公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。
     
      左氏解析:
     
      面对这一尖锐的现实问题,解析者给出了一种最朴素的答案,按照《政府信息公开条例》第三十三条第一款之规定去办理。
     
      虽然该条例设置了由多个不同国家机关进行监督的条款,但是,十分遗憾,在该案中——均失守了。人们不禁怀疑:这些条款是否形同虚设?的确,除了那些极少数铁肩担道义的个别国民之外,所有的国家机关都失职了!
     
      遗憾的是,该条例只设置了对直接违反信息公开义务的行政机关的责任追究,而对于整建制、全方位的所谓的履行信息公开监督职责的各种国家机关的失职行为的责任追究,却只字未提!更加不敢设想的是:在全中国在所有应该由行政机关主动公开政府信息的情形下,到底真实的实施情况会怎样?
     
      老百姓知道以后、看完之后,唯一的结论就是:法律就是——逗你玩儿!
     
      5.按照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》,法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,张某可以向法院提起诉讼。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第三条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务,直接向人民法院提起诉讼的,应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,可以向人民法院提起诉讼。”
     
      这无疑是一个扯淡规定!
     
      《政府信息公开条例》第十三条明确规定:“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”
     
      该条例明确清晰的将政府信息公开区分为主动公开与被动公开(即申请获取相关政府信息。一旦获取,也就自然处于公开状态)两种方式。
     
      主动公开,不言自明,就是由行政机关无条件单方履行公开义务。如果未依法主动公开,就已经违法无疑了,就应该被追究责任了。注意:绝对不应该是由善良的国民再去低三下四、低声下气央求其公开。既然其他所有的法定的监督机关都失职了,既然原告都已经起诉到法院了,法院还有什么理由继续推诿呢?还有什么道理再放违法的行政机关一马呢?法院,你别无选择,请使用你神圣的司法权力,去无情的鞭挞那些作孽的行政机关!
     
      而该司法解释却悍然强迫起诉人必须先向行政机关申请获取相关政府信息,对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,才可以向人民法院提起诉讼。如此操作,又与被动公开何异?那还有什么必要区分主动公开与被动公开呢?
     
      最高法院,不是帮忙的,而是添乱的!
     
      结语:
     
      司法考试这样重大、严肃的“国家级”考试,难道不应该设置一个监题人或者审题人吗?
     
      我的开价是:每年一次,每次一亿。还算是公道吧?
     
      2014.9.21.初稿于幸福艺居寓所
     
      2020.01.15.定稿于首都师范大学本部教师公寓锚点


    【作者简介】

    北农讲师


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