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左氏解析司法考试试题——2013年之行政法与行政诉讼法部分(三)
发布时间:2020/4/4 13:17:38 作者:左明 点击率[15] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      三、不定项选择题
     
      市林业局接到关于孙某毁林采矿的举报,遂致函当地县政府,要求调查。县政府召开专题会议形成会议纪要:由县林业局、矿产资源管理局与安监局负责调查处理。经调查并与孙某沟通,三部门形成处理意见:要求孙某合法开采,如发现有毁林或安全事故,将依法查处。再次接到举报后,三部门共同发出责令孙某立即停止违法开采,对被破坏的生态进行整治的通知。
     
      请回答第97-98题。
     
      97.责令孙某立即停止违法开采的性质是?
     
      A.行政处罚
     
      B.行政强制措施
     
      C.行政征收
     
      D.行政强制执行
     
      【答案】A
     
      【解析】本题考核行政处罚、行政强制措施、行政强制执行的区别。
     
      《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。据此可知,责令孙某立即停止违法开采的性质属于行政处罚种类中的“责令停产停业”。
     
      【提示】司法部给出的答案是B,但是根据《行政强制法》第9条规定,行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。据此可知,上述五种行政强制措施中没有“责令停止”相关违法行为的种类。因此,按照法条规定来讲,正确答案应该是A。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“据此可知,责令孙某立即停止违法开采的性质属于行政处罚种类中的‘责令停产停业’。”
     
      这一观点实在雷人。的确,在所有对正在进行的违法行为进行行政处罚(也包括实施行政强制措施)的同时,都应该首先要求违法行为人立即停止违法行为(有太多的具体法律条文可以作证)。这是必须的,没什么好说的,甚至是“事之常理”,不证自明。但这一做法与行政处罚种类中的“责令停产停业”——毫不相关!因为有很多违法行为根本就不是经营行为,怎么可能责令停产停业呢?责令停止违法行为与行政处罚,的确性质不同,前者根本就不具有惩罚的因素。但是这样的要求又似乎无法省略,那也太不严肃、太不像话了吧?至于违法行为人在接受行政处罚之后是否真实的停止了违法行为,只有他自己最清楚。严格的说,责令孙某立即停止违法开采不属于行政处罚中的任何一种,进而其性质也根本就不是行政处罚。当然也不属于其他三种选项。这不过就是一个“过门儿”、一个“铺垫”,一个不清不楚的“口头禅”、“串场词”罢了。
     
      行政处罚也好,行政强制措施也罢,都表现为行政机关的主动行为(通俗的表述就是:我要干什么)。而责令停止违法行为,则表现为行政相对人的被动行为(通俗的表述就是:你不能干什么)。二者相去甚远。
     
      看来,解析者还试图颠覆司法部的“标准答案”,确实是勇气可嘉,只可惜实力不济、能力有限,他们之间不过就是——五十步笑百步罢了。
     
      98.就上述事件中的行为的属性及是否属于行政诉讼受案范围,下列说法正确的是?
     
      A.市林业局的致函不具有可诉性
     
      B.县政府的会议纪要具有可诉性
     
      C.三部门的处理意见是行政合同行为
     
      D.三部门的通知具有可诉性
     
      【答案】A、D
     
      【解析】本题考核行政诉讼的受案范围。
     
      选项A正确。市林业局的致函行为不属于具有拘束的具体行政行为,不具有可诉性。
     
      选项B错误。县政府的会议纪要不属于具有拘束的具体行政行为,不具有可诉性。
     
      选项C错误。行政合同行为的双方当事人是行政主体和行政相对人,三部门的处理意见不是行政合同行为。
     
      选项D正确。三部门的通知对是具体行政行为,且会对孙某的权利义务产生实际影响,具有可诉性。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“市林业局的致函不具有可诉性。”
     
      解析者认为:“市林业局的致函行为不属于具有拘束的具体行政行为,不具有可诉性。”
     
      这一表述,明显不当。该函当然具有命令、指令的色彩。市林业局的致函行为属于内部行政行为。当然不可诉。
     
      B选项的表述是:“县政府的会议纪要具有可诉性。”
     
      解析者认为:“县政府的会议纪要不属于具有拘束的具体行政行为,不具有可诉性。”
     
      会议纪要,是否可诉?有案例(注意:不是判例)为证:《最高人民法院公报》 2003年第4期(总第84期)刊登“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”,该案就是以盐城市人民政府作出的第13号《专题会议纪要》作为诉讼对象提起行政诉讼,法院不仅受理并且审理了该案。当然,我认为这是一起典型的错案(具体论述请参见拙作《左氏评析“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”》,发表于北大法律信息网)。会议纪要(其官方解释是:传达会议议定事项和主要精神,要求与会单位共同遵守、执行。见《国家行政机关公文处理办法》第七条之相关内容),也是典型的内部行政行为,自然不具有可诉性。
     
      C选项的表述是:“三部门的处理意见是行政合同行为。”
     
      解析者认为:“行政合同行为的双方当事人是行政主体和行政相对人,三部门的处理意见不是行政合同行为。”
     
      三部门的处理意见,从其内容来看,其行为属性无法锁定(但肯定属于具体行政行为);从其外观来看,酷似“联合执法”,似乎可以称为:共同行政行为。当然具有可诉性。
     
      关于行政合同的荒谬性,在下早有多次论及(均发表于北大法律信息网),此不赘述。
     
      D选项的表述是:“三部门的通知具有可诉性。”
     
      解析者认为:“三部门的通知对是具体行政行为,且会对孙某的权利义务产生实际影响,具有可诉性。”
     
      三部门的“通知”,从其命名来看,十分怪异、诡异。此通知绝对不是国家行政机关公文中所指的通知,并没有明确的格式规范。也不知道如何送达?是否送达?从其内容来看,确实直接对孙某的权利义务产生了实际影响。将其作为一种极不规范、极不规矩的具体行政行为来看待,也马马虎虎说得过去。因此可诉。
     
      99.甲市某县公安局以李某涉嫌盗窃罪为由将其刑事拘留,经县检察院批准逮捕,县法院判处李某有期徒刑6年,李某上诉,甲市中级法院改判无罪。李某被释放后申请国家赔偿,赔偿义务机关拒绝赔偿,李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列选项正确的是?
     
      A.赔偿义务机关拒绝赔偿的,应书面通知李某并说明不予赔偿的理由
     
      B.李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定前,应当先向甲市检察院申请复议
     
      C.对李某申请赔偿案件,甲市中级法院赔偿委员会可指定一名审判员审理和作出决定
     
      D.如甲市中级法院赔偿委员会作出赔偿决定,赔偿义务机关认为确有错误的,可以向该省高级法院赔偿委员会提出申诉
     
      【答案】A、D
     
      【解析】本题考核司法赔偿。
     
      选项A正确。《国家赔偿法》第23条第3款规定,赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。
     
      选项B错误。《国家赔偿法》第24条第2款、第3款规定,赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。本案的赔偿义务机关是法院,赔偿请求人可以直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
     
      选项C错误。《国家赔偿法》第29条第1款、第2款规定,中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名以上审判员组成,组成人员的人数应当为单数。赔偿委员会作赔偿决定,实行少数服从多数的原则。
     
      选项D正确。《国家赔偿法》第30条第1款,赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。
     
      左氏解析:
     
      这是一道几乎每年必考的题目。老生常谈、毫无新意。
     
      “李某被释放后申请国家赔偿,赔偿义务机关拒绝赔偿,李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”
     
      首先需要回答:在本案中,哪个或者哪些机关是赔偿义务机关?这是一起典型的“一条龙服务”式的由刑事诉讼而引发的国家赔偿案件。也就是说:“公、检、法”三家前后相继,个个有份、人人有责。
     
      《国家赔偿法》第二十一条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。
     
      对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
     
      对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
     
      再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”
     
      这是一个问题条款。其中的“二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关”的规定,明显失当。关于这一点,鄙人在之前历年试题解析中已经多有论述,此不赘述。
     
      很显然,本案属于“判决宣告无罪”的情形,诉讼期间(包括一审和二审)发生的损害,应由作出逮捕决定的机关赔偿(因为一直处于逮捕的状态之中)。诉讼之前发生的损害,应由作出拘留决定的机关和作出逮捕决定的机关分别赔偿。马路警察、各管一段,谁的孩子谁抱走,谁也跑不了。
     
      B选项的表述是:“李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定前,应当先向甲市检察院申请复议。”
     
      根据法律的相关规定:应该是“可以”申请复议,而不是“应当”申请复议,也就是说:并非强制复议前置。仅此一点,足以断定该选项必错无疑。
     
      解析者认为:“本案的赔偿义务机关是法院,赔偿请求人可以直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”
     
      前文已述,该案的赔偿义务机关恰恰不应该是法院,而应该是作出拘留决定的机关和作出逮捕决定的机关。
     
      《国家赔偿法》第二十二条规定:“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。”
     
      这是对刑事赔偿的硬性程序规定。一看便知,解析者是书斋里的书生,对法律实务极为陌生。因此才会出现对实务工作者而言比探囊取物还要容易的问题居然还会答错的尴尬局面。
     
      C选项的表述是:“对李某申请赔偿案件,甲市中级法院赔偿委员会可指定一名审判员审理和作出决定。”
     
      请注意:法院赔偿委员会的工作模式,不是开庭“审理”,而是开会讨论。
     
      法律的内容其实非常简单,不干不知、一干便知。
     
      D选项的表述是:“如甲市中级法院赔偿委员会作出赔偿决定,赔偿义务机关认为确有错误的,可以向该省高级法院赔偿委员会提出申诉。”
     
      为什么一定是“该省”呢?为什么不可以是——该自治区呢?当然应该表述为——该省或者该自治区。
     
      命题者的表述相当不严谨。
     
      100.村民甲、乙因自留地使用权发生争议,乡政府作出处理决定,认定使用权归属甲。乙不服向县政府申请复议,县政府以甲乙二人争议属于农村土地承包经营纠纷,乡政府无权作出处理决定为由,撤销乡政府的决定。甲不服向法院起诉。下列说法正确的是?
     
      A.县政府撤销乡政府决定的同时应当确定系争土地权属
     
      B.甲的代理人的授权委托书应当载明委托事项和具体权限
     
      C.本案被告为县政府
     
      D.乙与乡政府为本案的第三人
     
      【答案】B、C
     
      【解析】本题考核行政复议。
     
      选项A错误。县政府撤销乡政府决定的同时不需要确定系争土地权属。
     
      选项B正确。《行政复议法实施条例》第10条规定,申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。
     
      选项C正确。《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本案中复议机关改变了原具体行政行为,因此甲不服向法院起诉的,复议机关县政府为被告。
     
      选项D错误。《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。乙是本案的第三人,但是乡政府不是本案的第三人。
     
      左氏解析:
     
      “村民甲、乙因自留地使用权发生争议,乡政府作出处理决定,认定使用权归属甲。”
     
      此处的“处理决定”,在学理上被认为是行政裁决。
     
      A选项的表述是:“县政府撤销乡政府决定的同时应当确定系争土地权属。”
     
      解析者认为:“县政府撤销乡政府决定的同时不需要确定系争土地权属。”
     
      行政复议的本质是对被复议的具体行政行为(也包括不作为)的合法性作出判断。在理论上,复议工作到“撤销乡政府的决定”为止,应该就此打住。可是在现实中,复议机关总是好管闲事、好为人师,情不自禁就再前进一步,只要是属于自己的职权范围,一般都会“体贴下情”、“越俎代庖”,把原本应该交由作出原具体行政行为的行政机关完成的工作自己捎带手也给干了。当然,这样做是有悖法理的。相当遗憾,如此重大问题,现行的所有法律均未予以规范。
     
      在该案中,如果甲、乙双方之间确属农村土地承包经营纠纷的话,那么县政府针对这一纠纷也无权管辖、无权确权。
     
      农村自留地权属纠纷与农村土地承包经营纠纷,显然性质不同。本案两位村民,应该另行启动相应的法律程序(申请农村土地承包经营纠纷仲裁)来解决他们之间的权益纠纷。
     
      B选项的表述是:“甲的代理人的授权委托书应当载明委托事项和具体权限。”
     
      其中的“甲的代理人”,明显指代不明:1.在乡政府作出处理时,甲作为当事人自然可以有委托代理人;2.在乙申请行政复议时,甲作为第三人也可以有委托代理人;3.在甲起诉时,作为原告更可以有委托代理人。可是以上三种代理人的称谓、属性、甚至权利内容,都有可能因场合不同而有所不同。解析者将“甲的代理人”仅仅局限于行政复议阶段,那可是相当的偏颇呀。
     
      C选项的表述是:“本案被告为县政府。”
     
      解析者认为:“本案中复议机关改变了原具体行政行为,因此甲不服向法院起诉的,复议机关县政府为被告。”
     
      如此表述,明显与事实不符。事实是:在该案中,复议机关撤消了原具体行政行为,而没有改变原具体行政行为。请注意:改变和撤销,明显不同。撤销,是复议机关的天然职权(即否定原具体行政行为的效力);而改变,则不应该成为复议机关的职权(应该是——责令改变)。
     
      《行政诉讼法》第二十五条第二款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”
     
      其中的“改变”一词,明显顾此失彼、不敷适用。立法者忽略了利害关系人对撤销原具体行政行为不服的情形(复议申请人通常不会对撤销原具体行政行为不服)。因此,应该做如下修改:复议机关改变或者撤销原具体行政行为的,复议机关是被告。
     
      D选项的表述是:“乙与乡政府为本案的第三人。”
     
      解析者认为:“乙是本案的第三人,但是乡政府不是本案的第三人。”
     
      《行政诉讼法》第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“其他公民、法人或者其他组织”。请问:在该案中的乡政府到底算不算是“其他公民、法人或者其他组织”?愚以为:当然应该算是。不仅如此,而且乡政府“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”。
     
      更进一步:
     
      在行政诉讼中,原告(恒定为行政相对人,不过行政机关在不行使行政职权的时候,也有可能成为行政相对人)和被告(恒定为行政主体)如果对一审裁判不服,均可上诉。这就很好嘛!但是,在行政复议中,申请人(恒定为行政相对人,不过行政机关在不行使行政职权的时候,也有可能成为行政相对人)和被申请人(恒定为行政主体)如果对复议决定不服,只有申请人可以起诉,而被申请人则不可以起诉。这是何道理?难不成是:老子复议儿子,儿子只有唯命是听的份儿,断然没有据理力争的理儿?这说得通吗?
     
      愚以为:如果行政复议被申请人对复议决定不服,也应该可以对复议机关提起行政诉讼。
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    北农讲师


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