左明的个人空间

行政诉讼中的滥用职权——读《司法审查中的滥用职权——以最高人民法院公报案例为观察对象》(一)
发布时间:2020/2/23 11:49:43 作者:左明 点击率[8] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政诉讼;滥用职权 ;司法审查;最高人民法院公报案例

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      《司法审查中的滥用职权——以最高人民法院公报案例为观察对象》,作者:周佑勇;出处:《法学研究》2020年第1期。我所阅读的文本来自于北大法律信息网,法宝引证码:CLI.A.0110964。
     
      该文作者简介:周佑勇,中共中央党校(国家行政学院)政治与法律教研部教授。
     
      在今日之中国,在严肃、严谨的法学学术作品中,应该将所谓的“司法审查”与明确的行政诉讼清晰区别开来,而断然不可以、不应该将此二者混为一谈。
     
      迄今为止,“司法审查”在中国一直都只是一个没有任何法律依据、内涵和外延均模糊不清的学术“口头禅”。即使是在理论界而非实务界,这也只是一个可以让人任意想象其含义的漂洋过海来自域外的学术名词。
     
      也许,对“司法审查”没有争议的界定是:在司法过程中、由司法机关进行审查。但是,这样的界定又几乎是毫无意义的。
     
      看来,所谓的“司法审查”,也就只能是随便说说。
     
      该文的“中文摘要”表述如下:“考察最高人民法院公报上有关行政机关滥用职权的司法案例,可以发现其存在两种裁判逻辑。分离型裁判逻辑立基于形式违法性审查,根据‘职权’或‘滥用’单一要素进行判断,使得任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权。结合型裁判逻辑立基于实质违法性审查,认为构成滥用职权必须具备‘职权’与‘滥用’双重要素,滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权。分离型裁判中的滥用职权与日常用语更为接近,结合型裁判中的滥用职权更符合行政诉讼法的立法精神。‘滥用’的主观过错难以认定,影响了滥用职权标准的司法适用性。应以功能主义立场取代规则中心主义,借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术,化解‘滥用’之主观动机认定难的问题。”
     
      好一个“裁判逻辑”!该文探讨的核心内容呼之欲出,居然是“裁判逻辑”之下的滥用职权。
     
      进而,该文作者开始展示自己理论研究的强大功力,活生生的创造出来了崭新、炫目的学术成果:“分离型裁判逻辑”与“结合型裁判逻辑”。使人顿感活色生香、耳目一新。
     
      可是,定睛继续往下一看,不禁令人哑然失笑:如此“高、大、上”的学术创新成果的内容居然就是在将“滥用职权”这一词汇拆分为“职权”与“滥用”两个部分(还美其名曰——“要素”)的基础上如何安排它们的相互关系——到底是“并联”(即所谓的“双重要素”),还是“串联”(即所谓的“单一要素”)。
     
      请问:在“任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权”与“滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权”之间,到底何者体现了“滥用职权”一词的精神实质?任何一个真正接受过正规法学本科教育的人,对此都不太可能会作出错误的判断:前者,完全就是机械、僵化的错误理解,而根本就不存在“与日常用语更为接近”的情况;唯有后者,才是唯一正确答案,而根本就不属于“更符合行政诉讼法的立法精神”的情况。
     
      不错!“‘滥用’的主观过错”确实难以认定,但是,这却影响不了“滥用职权标准的司法适用性”。因为,在这个问题上,原本就应该抛弃对行政主体主观过错的认定,而应该直接从行政行为的客观结果来认定。
     
      至于“功能主义”、“规则中心主义”、“均衡性的法律原则”和“功能性的自我规制技术”,这些几乎都可以归入“学术黑话”的范围之内。
     
      仅从该文的论题来看,该文似乎可以、可能具有一定的价值。但是,再从该文的“中文摘要”来看,可以初步判断该文很有可能就是在——“洗煤球”。
     
      引  言
     
      “当‘绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定’,行政裁量便不再是司法审查的禁区。”
     
      开什么法学玩笑!
     
      在这个世界上、在出现了“司法审查”的时代背景下,曾经出现过“绝对的和无约束的自由裁量权”的情况或者观点吗?反倒是出现过所谓的自由裁量权不受“司法审查”的情况或者观点。
     
      鄙人曾经反复多次撰文论证:针对行政裁量所作出的司法审查结果应该是合法性(即合乎法律规范)判断,而不是合理性(即合乎道理情理)判断。此不赘述。
     
      时至今日,行政裁量当然不是也不应该是“司法审查的禁区”。
     
      “法治并非要消除现代政府广泛而又多样的裁量权,而是要实现对裁量权的有效控制,对这类看似毫无界限的权力加以约束。”
     
      法治的核心要义是规范国家权力——自然同时包括立法权力、行政权力和司法权力。而规范行政裁量,则只是法治相当微观的一种表现和组成部分。
     
      拜托!行政裁量怎么能够被认为是“看似毫无界限的权力”呢?至少,行政裁量还有明确的裁量幅度作为界限。
     
      最为可怕的行政裁量的授权规定的表述是——“可以”,即行政主体在作为与不作为之间可以任意取舍(这可是——“是”与“否”完全相反的根本区别)。须知,国家权力完全不同于公民权利,请允许我引用那句著名的法谚:对于公法主体的国家权力而言,法无明确授权——不可为;对于私法主体的公民权利而言,法无明确禁止——即可为。
     
      结论已经相当清晰:当法律规范对行政裁量的授权规定的表述是“可以”的时候,务必绝对谨慎、十分小心。而在对行政事实行为进行规范时,这种强度则可以相对减弱。
     
      “法院审查行政裁量,不仅应当认识到所有的权力均受法律限制,也应当‘确定那些限制,以在行政效率与对公民的法律保护之间作出最为适当的平衡’。”
     
      其实,在“法院审查”的背景下,这里的“所有的权力”仅限于具体行政行为。
     
      拜托!“确定那些限制”的主体,当然应该是立法者而不是司法者了。不应该允许司法者在司法的过程中,创立或者变相创立限制行政权力的规则。
     
      立法机关规范行政行为的目的,似乎、好像、大概不是(至少主要不是)求取“在行政效率与对公民的法律保护之间”的“平衡”。很显然,“平衡”并不是法律规范的根本追求。秩序,唯有秩序,才是法律规范的核心价值。
     
      “为实现这种平衡,无论大陆法系还是普通法系国家,都以裁量瑕疵理论为基础,单独构建了以滥用裁量权与逾越裁量权为主要判断标准的行政裁量司法审查体系。”
     
      又冒出来了一个“裁量瑕疵理论”。
     
      有一种民间智慧:学术的表现就是——不好好说话。
     
      不艰深晦涩、不高深玄妙,似乎就不是学术表达了。
     
      学术术语满天飞,其实说的都是简单、朴实的道理。
     
      逾越裁量权(就是超越职权),相对易于判断;而滥用裁量权(就是滥用职权),则相对难以判断。
     
      “行政诉讼法2014年修改时,吸收了‘对于行政机关明显不合理的行政行为,没有规定人民法院可以判决撤销,不利于解决行政争议’的建议,新增行政行为‘明显不当’的审查标准。”
     
      只有在不理解、不明白“不合理”与不合法的本质区别进而将此二者截然对立或者混为一谈的情况下,才会提出上述滑稽可笑的“建议”。
     
      至于“新增行政行为‘明显不当’的审查标准”,就更是天大的误会了。感兴趣者,请参阅拙作《论学术行为“明显不当”——读〈论行政行为“明显不当”〉》,发表于北大法律信息网。
     
      “自此,我国的行政诉讼‘堂而皇之地进入合理性审查的时代’。”
     
      我可是真为该文作者以及该文作者所引述的、提出这一观点的学者着急。
     
      好一个“合理性”!请问:到底应该按照谁的、什么理去进行审查呀?中国民谚:公说公有理,婆说婆有理。请问:到底是按照公的理去审查呢?还是按照婆的理来审查呢?
     
      “不过,不同于那些单独构建行政裁量司法审查标准体系的国家或地区,我国行政诉讼法并未就‘滥用职权'’明显不当‘与行政裁量司法审查标准的对应关系作出明确规定,而是将其与’主要证据不足‘’适用法律、法规错误‘’违反法定程序‘’超越职权‘等其他标准并列规定,导致行政裁量司法审查标准模糊不清。”
     
      我国的《行政诉讼法》确实没有“单独构建行政裁量司法审查标准体系”。因此也就没有明确列示行政裁量的司法审查标准。但是,根据行政法学理论可知:“明显不当”这一表述恰恰就是为行政裁量量身定制的司法审查标准(即所谓的实质合法——判断具体行政行为是否合乎法律规范的原则、目的、精神)。而“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”和“超越职权”,则都是判断具体行政行为是否合乎法律规范的内容的司法审查标准(即所谓的形式合法)。至于“滥用职权”嘛,则最为难缠、棘手,似乎也应该算是判断具体行政行为是否合乎法律规范的原则、目的、精神的司法审查标准。
     
      如果深谙行政法学理论的话,那么行政裁量的司法审查标准就不会模糊不清了。
     
      “有学者认为,’滥用职权‘的司法适用应当仅限于行政裁量领域。也有学者指出,从文义上理解,’滥用职权‘中的’职权‘既包括裁量权,也包括羁束权;滥用职权的情形并不限于滥用裁量权,还应包括滥用羁束权。模糊的立法规定和多元化的学说解释,极易导致司法适用的混乱。实践中,法院要么将滥用职权标准与其他审查标准交叉混用,要么将其隐匿于其他审查标准中,有时甚至以其他标准取而代之。”
     
      当然应该“从文义上”去理解“滥用职权”的含义:其中的“职权”,当然同时包括裁量权和羁束权;其中的“滥用”,其核心本质就是背离——悖逆、偏离法律规范的目的。裁量权可以滥用,羁束权也可以滥用。
     
      立法规定,并不模糊,只是高度抽象、概括;而学说解释,倒是异彩纷呈、各抒己见。法官对法律规范的不合乎立法原则、目的、精神的偏差理解,确实会“导致司法适用的混乱”。因此,特别需要法官在书写裁判文书时要尽可能充分、具体的阐明相关理由(包括事实认定和法律适用)。
     
      在现实中,滥用职权标准与明显不当标准,在违背法律的目的性这一点上,确实有可能会“交叉混用”。将滥用职权标准“隐匿于其他审查标准中”,这种情况根本就是无法察觉进而无从判断的。以其他审查标准取代滥用职权标准,这种情况在依法裁判的前提下不会也无法发生,除非就是指滥用职权标准与明显不当标准“交叉混用”这种情况。
     
      “针对我国滥用职权审查标准的模糊性难题,到目前为止,最高人民法院并未出台相关司法解释,也未公布可资参照的指导性案例。权威性立场的沉默,进一步加剧了相关司法适用的波动和混乱。”
     
      请问:“滥用职权审查标准”,是模糊的吗?如果答案居然是肯定的话,那么倒要请教:难道“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”和“明显不当”等等审查标准不也就都是模糊的了吗?没错!上述各项审查标准没有任何一个是——不模糊的。
     
      所谓的最高法院的“司法解释”,确实足够权威。也许,不是有意保持“沉默”,而实在是“臣妾做不到”。
     
      今日中国的法官,很有可能还都只是“小学生”,如果没有了老师(即上司、上峰、上级)的口传心授、耳提面命,就不会写作业了或者就胡乱写作业了。实在是没有办法,他们所接受的所谓的正规的法学教育,也就是让他们知道了、看到了白纸黑字的法律规范的内容。至于法律规范的原则、目的、精神等等,则一概茫然无知或者随风飘去了。
     
      即使是真的公布了指导性案例的话,那么最多也就能够起到可资参考而非“参照”的作用。
     
      “行政诉讼法2014年新增明显不当标准后,厘清滥用职权标准的内涵与外延,规范其司法适用,显得尤为重要。”
     
      如果该文真的能够“厘清滥用职权标准的内涵与外延”以及能够区别滥用职权标准与明显不当标准的界限的话,那么还是相当值得期待的。
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    北农讲师


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

转载请注明出自北大法律信息网

0
分享到:
阅读(8)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码