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左氏解析司法考试试题——2009年之行政法与行政诉讼法部分
发布时间:2019/12/30 10:00:22 作者:左明 点击率[15] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      一、单项选择题
     
      39.下列哪一选项符合规章制定的要求?
     
      A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”
     
      B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案
     
      C.基于简化行政管理手续考虑,对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项,甲部单独制定规章加以规范
     
      D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权,又规定行使该职权应承担的责任
     
      答案:D
     
      解析:本题考核规章的制定。
     
      根据《规章制定程序条例》第六条的规定,规章的名称一般称“规定”、“办法”,但不得称“条例”。故A项说法错误。
     
      根据《立法法》第89条规定,规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为:部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。
     
      根据《立法法》第72条规定,涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。
     
      根据《规章制定程序条例》第4条第2款规定,制定规章,应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      这不是考察解决问题的能力的试题,而是考察死记硬背的苦功的试题。
     
      严格来说,B选项的内容不应该属于对规章“制定”的要求。备案的目的是审查,审查的结果可以决定规章(全部或者局部)的效力。但是,备案与规章的生效,却没有直接关系。也就是说:备案不是规章生效的必要条件、必经程序。
     
      40.2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满,需要继续经营的,应提前90日,向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司,于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的?
     
      A.因《办法》为规章,所规定的延续许可证申请期限无效
     
      B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布,所规定的延续许可证申请期限无效
     
      C.如甲公司依法提出申请,某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定
     
      D.如甲公司依法提出申请,某省通信管理局在60日内不予答复的,视为拒绝延续
     
      答案:C
     
      解析:本题考核申请延续行政许可的程序。
     
      《行政许可法》第50条第1款规定,被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。本题中,《办法》属于部门规章,是上述规定但书范围,故A、B项说法错误。
     
      《行政许可法》第50条第2款规定,行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。故C项说法正确,D项说法错误。
     
      左氏解析:
     
      “2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定:‘经营许可证有效期届满,需要继续经营的,应提前90日,向原发证机关提出续办经营许可证的申请。’”
     
      不知诸位是否看出在这一规定之中存在的表述欠妥之处。
     
      俗语:没有对比,就没有伤害。
     
      下面,再让我们来欣赏一下法律规定的表述。
     
      《行政许可法》第五十条第一款规定:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。”
     
      需要进行对比的是:“提前90日”与“三十日前”。请千万不要误会:当然不是比较时间,而是比较表达的合理性。前者,是指一个固定的时间点——不能早一日、也不能晚一日——只能是这一日;而后者,则是指一个时间范围——只能在此之前、不能在此之后。两厢对比,后者明显优于前者,至少更加合情合理。
     
      当然,法律的这一表述也存在瑕疵。诸位也应该都已经发现了:在这个时间范围上,只有截止的时间点,但却没有起始的时间点。试问:提前一年、甚至提前十年提出申请,难道也可以吗?
     
      法律(重点是狭义的法律。当然,也应该包括广义的法律)的非精确表达,在今日之中国,还是一个相当严重的灾难性问题!!!
     
      41.经甲公司申请,市建设局给其颁发建设工程规划许可证。后该局在复核中发现甲公司在申请时报送的企业法人营业执照已经超过有效期,遂依据《行政许可法》规定,撤销该公司的规划许可证,并予以注销。甲公司不服,向法院提起诉讼。市建设局撤销甲公司规划许可证的行为属于下列哪一类别?
     
      A.行政处罚
     
      B.行政强制措施
     
      C.行政行为的撤销
     
      D.行政检查
     
      答案:C
     
      解析:本题考核行政行为的判断。
     
      《行政许可法》第69条规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:
     
      (一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;
     
      (二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;
     
      (三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;
     
      (四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;
     
      (五)依法可以撤销行政许可的其他情形。
     
      被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。
     
      本题甲公司在申请行政许可时报送的企业法人营业执照已经超过有效期,属于上述规定第(四)种情形,市建设局依据职权,可以撤销该行政许可,行政许可是具体行政行为,故这种行为属于行政行为的撤销。故C项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      需要再次明确和反复强调的是:市建设局撤销的可不是“甲公司规划许可证”,而是自己作出的颁发给甲公司建设工程规划许可证的行为。换言之:是自己抽了自己一记响亮的耳光!当然,在结果上也会殃及池鱼——使“甲公司规划许可证”归于无效(只不过是在程序上还需要另行注销“甲公司规划许可证”。此种注销不需要甲公司主动申请)。
     
      42.下列哪一做法不属于公务员交流制度?
     
      A.沈某系某高校副校长,调入国务院某部任副司长
     
      B.刘某系某高校行政人员,被聘为某区法院书记员
     
      C.吴某系某国有企业经理,调入市国有资产管理委员会任处长
     
      D.郑某系某部人事司副处长,到某市挂职担任市委组织部副部长
     
      答案:B
     
      解析:本题考核公务员制度。
     
      国家实行公务员交流制度,交流方式包括调任、转任和挂职锻炼。
     
      调任是国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。
     
      转任是公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动。
     
      挂职锻炼是以培养锻炼为目的选派公务员到下级或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务。
     
      本题A、C属于交流制度中的调任;D项属于挂职锻炼,B项不属于交流制度,故B符合题意。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“沈某系某高校副校长,调入国务院某部任副司长。”
     
      解析者认为:“调任是国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。”
     
      请看清楚:“国有企业事业单位”,这其中的关键词是“国有”。尽人皆知:高校有公立与私立之别。公立高校,自然属于“国有企业事业单位”;而私立高校(也称民办高校),则无论如何也不属于“国有企业事业单位”。
     
      而A选项的表述却只是孤零零的“某高校”,并未明确其具体属性。这当然会使那些心细如丝、洞若观火的应试者不得不浮想联翩、无限遐想。
     
      下面是题外话。
     
      B选项的表述是:“刘某系某高校行政人员,被聘为某区法院书记员。”
     
      放弃高校行政人员的职位,而去获得区法院书记员的岗位,这一选择虽然是由当事人的个人意愿所决定的,但是,却明显不符合正常的价值取舍。开个玩笑:除了刘某,应该绝对不会有第二个人会这么干。
     
      此二者到底孰轻孰重,一目了然。姑且不谈职业的稳定性,只谈职业的发展性,书记员与法官,是两条永不相交的平行线。到头来,最多也就是混一个无职无权的资深书记员。而高校行政人员,则完全有机会向上攀爬。此二者的劳动强度和社会地位,也远远不可同日而语。
     
      幸好,司法考试的应试者们都应该不会把成为区法院(也包括任何一级法院)的书记员作为自己的努力方向和择业目标。
     
      并非开玩笑:除了司法考试的命题者,应该绝对不会有第二个人会这么命题。
     
      43.村民陈某在本村建一住宅。镇政府认定其非法占用土地,违反《土地管理法》,作出拆除房屋、退还土地的决定,随后将房屋强制拆除。陈某向法院提起诉讼,请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。关于镇政府的权力,下列哪一选项是正确的?
     
      A.有权作出拆除决定,但无权强制执行
     
      B.有权作出拆除决定,也有权强制执行
     
      C.无权作出拆除决定,也无权强制执行
     
      D.无权作出拆除决定,但可以强制执行
     
      答案:C
     
      解析:本题考核行政主体的职权。
     
      《土地管理法》第77条规定,农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。根据该规定,有权作出限期拆除决定的是县级以上人民政府土地行政主管部门,镇政府无权作出该决定,故排除A、B项。
     
      《土地管理法》第83条规定,依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。根据该规定,镇政府也无权强制执行,排除D项,C项正确。
     
      【注意】这道题提示我们,在复习行政法的时候,还要关注与行政法相关的其他大纲要求的法律、法规。比如《土地管理法》、《环境保护法》等。
     
      左氏解析:
     
      “陈某向法院提起诉讼,请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。”
     
      请问:陈某向法院提起诉讼的对象到底是什么?到底是一个行政行为?还是两个行政行为?
     
      毫无疑问:镇政府作出的拆除房屋、退还土地的决定(当属行政处罚),是一个标准的具体行政行为。
     
      那么镇政府将房屋强制拆除的行为,将如何认定?可以看出:强制拆除是拆除决定的执行行为,是从属于拆除决定的行为,而不是与拆除行为并列的行为。在法学理论上,强制拆除行为是一种行政事实行为,而不是一种行政法律行为。
     
      在理论上,有可能会发生这样几种情况:1.行政决定违法,但却没有作出执行行政决定的行为;2.行政决定违法,执行行政决定的行为也违法(例如该案);3.行政决定合法,没有作出执行行政决定的行为;4.行政决定合法,执行行政决定的行为也合法;5.行政决定合法,但是,执行行政决定的行为违法。请特别注意:行政决定违法,而作出的执行行政决定的行为合法的情况是万万不会有的。
     
      对于行政决定,当然可以提起行政诉讼。然而对于执行行政决定的行为,能否也提起行政诉讼呢?这可是一个重大的理论和现实问题!!!愚以为:当然可以提起诉讼。但是、但是、但是,这却是有别于狭义的行政诉讼(仅针对具体行政行为的诉讼)的诉讼。关于这一点,既没有观念束缚,也没有操作障碍,只需明确立法予以规范即可大功告成。
     
      解析者提醒大家特别注意:“这道题提示我们,在复习行政法的时候,还要关注与行政法相关的其他大纲要求的法律、法规。比如《土地管理法》、《环境保护法》等。”
     
      我相当纳闷儿:“比如《土地管理法》、《环境保护法》等”,它们到底属于与行政法相关的其他——什么——大纲要求的法律、法规?难道它们不恰恰就是行政法大纲要求的法律、法规吗?
     
      44.申请人申请公开下列哪一项政府信息时,应当出示有效身份证件或证明文件?
     
      A.要求税务机关公开本人缴纳个人所得税情况的信息
     
      B.要求区政府公开该区受理和审理行政复议案件的信息
     
      C.要求县卫生局公开本县公共卫生费用使用情况的信息
     
      D.要求市公安局公开办理养犬证收费情况的信息
     
      答案:A
     
      解析:本题考核政府信息公开制度。
     
      《政府信息公开条例》第25条第1款规定,公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。根据该规定,本题只有A项属于自身相关的税费缴纳信息,符合题意。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“要求税务机关公开本人缴纳个人所得税情况的信息。”
     
      拜托!请不要搞错!
     
      请大家都来评评理:“本人缴纳个人所得税情况的信息”,属于——应该属于、可以属于——政府信息公开的内容吗???
     
      对此,左某人斩钉截铁的回答是:当然不属于!!!至少我认为这是当然的个人隐私。
     
      也不知道:是否有人愿意——公开——“本人缴纳个人所得税情况的信息”?
     
      请务必要搞搞清楚:“本人缴纳个人所得税情况的信息”,这当然是“私开”(向特定的权利人开放)的内容,而绝对不是——公开(向全体社会公众开放)的内容。
     
      立法者(其实只是一个区区行政法规的制定者),还根本就没有搞清楚到底什么是——公开。
     
      45.关于行政复议第三人,下列哪一选项是错误的?
     
      A.第三人可以委托一至二名代理人参加复议
     
      B.第三人不参加行政复议,不影响复议案件的审理
     
      C.复议机关应为第三人查阅有关材料提供必要条件
     
      D.第三人与申请人逾期不起诉又不履行复议决定的强制执行制度不同
     
      答案:D
     
      解析:本题考核行政复议第三人。
     
      A项说法正确。《行政复议法实施条例》第10条规定,申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。
     
      B项说法正确。《行政复议法实施条例》第9条第3款规定,第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件的审理。
     
      C项说法正确。《行政复议法实施条例》第35条规定,行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。
     
      D项说法错误,第三人与申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的强制执行制度相同。
     
      《行政复议法实施条例》第52条规定,第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,依照行政复议法第三十三条的规定处理。
     
      《行政复议法》第33条规定,申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
     
      左氏解析:
     
      《行政复议法实施条例》第十条规定:“申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。”
     
      这明显是由法盲制定的规定!
     
      请问:难道被申请人就不可以委托代理人参加行政复议吗?难道被申请人就不应该可以委托代理人参加行政复议吗?难道作为行政主体的被申请人都是在没有委托代理人的情况下参加行政复议的吗?
     
      《行政复议法》第三十三条规定:“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:
     
      (一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;
     
      (二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。”
     
      乖乖!申请人怎么可能会去履行行政复议决定呢?也就是说:行政复议决定怎么可能会对申请人科以义务呢?
     
      真乃咄咄怪事!
     
      维持具体行政行为的行政复议决定,也就意味着原具体行政行为的效力得到了复议机关的确认。申请人如果需要履行义务的话,也是履行原具体行政行为所确定的义务,而根本就与复议决定无关,更谈不上履行行政复议决定。
     
      “变更”的实质是:一方面否定原具体行政行为的效力,另一方面又由复议机关自己亲自做出一个针对申请人的新的具体行政行为。也就是变更后的具体行政行为替代了原具体行政行为。例如:原先是被申请人进行罚款,复议变更之后,就成了复议机关进行罚款。您说申请人能不搓火吗?
     
      好有一比:儿子与儿媳妇儿因性生活不和谐闹别扭,儿媳妇儿就去找公公评理。没想到:评完理后,公公就霸占了儿媳妇儿(公公说:他与你不和谐,那还不好办,“变更”一下不就行了嘛,我与你一定和谐)。
     
      您说,这叫什么混账玩意儿!
     
      46.李某从田某处购得一辆轿车,但未办理过户手续。在一次查验过程中,某市公安局认定该车系走私车,予以没收。李某不服,向省公安厅申请复议,后者维持了没收决定。李某提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.省公安厅为本案的被告
     
      B.田某不能成为本案的第三人
     
      C.市公安局所在地的法院对本案有管辖权
     
      D.省公安厅所在地的法院对本案有管辖权
     
      答案:C
     
      解析:本题考核行政诉讼当事人和管辖。
     
      《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。根据该规定,本题省公安厅维持了没收决定,那么本案的被告为市公安局,故A项错误。
     
      《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。根据该规定,田某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,可以成为本案的第三人。B项说法错误。
     
      《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据该规定,本题并不是复议改变的案件,所以只有市公安局所在地的法院对本案有管辖权,省公安厅所在地的法院没有管辖权。故C项正确,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “在一次查验过程中,某市公安局认定该车系走私车,予以没收。”
     
      请问:这到底是什么“查验”?到底是什么性质的行为?公安机关是否有权认定走私、查处走私?
     
      B选项的表述是:“田某不能成为本案的第三人。”
     
      题目交代的信息是:“李某从田某处购得一辆轿车,但未办理过户手续。”换言之:李某只是事实上的所有权人,但却不是法律上的所有权人;田某虽然不是事实上的所有权人,但却是法律上的所有权人。
     
      姑且假设:该轿车是走私车辆。那么涉嫌走私的主体有可能是田某,而一定不可能是李某。李某最多也就是涉嫌违法买卖走私物品的主体。
     
      如果某市公安局认定李某买卖走私物品的话,那么田某则不能成为本案的第三人;如果某市公安局认定李某走私的话,那么田某就可以成为本案的第三人。
     
      单纯的买卖关系,并不能构成“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”;而“未办理过户手续”,则使特定财产的所有权转移产生了法律上的障碍,这倒是可以构成“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”。
     
      47.某市工商局发现,某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容,决定没收该软件,并对该公司处以三万元罚款。中方投资者接受处罚,但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益,向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?
     
      A.外方投资者只能以合资公司的名义起诉
     
      B.外方投资者可以自己的名义起诉
     
      C.法院受理外方投资者起诉后,应追加未起诉的中方投资者为共同原告
     
      D.外方投资者只能以保护自己的权益为由提起诉讼
     
      答案:B
     
      解析:本题考核行政诉讼的相关规定。
     
      《行政诉讼法司法解释》第15条规定,联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。故B项正确,其他三项说法错误。
     
      左氏解析:
     
      我有点儿晕!没收硬件,自然没有问题。可是软件,该怎么没收呢?
     
      拜托!被行政处罚的对象可是某中外合资游戏软件开发公司呀!根本就轮不到“中方投资者接受处罚”,因为它压根儿就没有这个资格。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条规定:“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。”
     
      这明显是一个荒唐的规定!
     
      为什么要给“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方”以如此特殊的差别待遇?根本就没有任何道理(并非单纯的崇洋媚外,所谓的联营企业是内资企业)!这让那些其他的普通的大量存在的由两个以上投资人共同出资设立的企业的投资人——情何以堪?
     
      这简直就是非礼兼非理之规定——不仅没有礼貌,而且也毫无道理!
     
      简单问题,被莫名其妙复杂化。
     
      48.某区公安分局以蔡某殴打孙某为由对蔡某拘留十日并处罚款500元。蔡某向法院起诉,要求撤销处罚决定和赔偿损失。一审法院经审理认定处罚决定违法。下列哪一选项是正确的?
     
      A.蔡某所在地的法院对本案无管辖权
     
      B.一审法院应判决撤销拘留决定,返还罚款500元、按照国家上年度职工日平均工资赔偿拘留十日的损失和一定的精神抚慰金
     
      C.如一审法院的判决遗漏了蔡某的赔偿请求,二审法院应当裁定撤销一审判决,发回重审
     
      D.如蔡某在二审期间提出赔偿请求,二审法院可以进行调解,调解不成的,应告知蔡某另行起诉
     
      答案:D
     
      解析:本题考核行政诉讼的管辖、判决、二审的审理。
     
      《行政诉讼法司法解释》第9条规定第2款规定,行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。故A项说法错误。
     
      对于精神损害,无法用金钱计算,国家不予赔偿,但可以要求赔偿义务机关在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉,但不包括精神抚慰金的赔偿,故B项错误。
     
      《行政诉讼法司法解释》第71条第2、3款规定,原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。
     
      原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。故C项说法错误。
     
      第四款规定,当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。故D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第二款规定:“行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。”
     
      奇怪!“被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织”,为什么没有出现被罚款的公民、法人或者其他组织这一情形呢?在该案中,蔡某恰好就是既被限制人身自由(愚以为:应该是——剥夺人身自由)——被拘留了又被罚款了。该条规定的不当表述,使该条规定无法适用于该案。
     
      其中的“受诉人民法院可一并管辖”,也是明显的画蛇添足、表述不当!虽然原告确实是既对对人身又对对财产实施的行政处罚或者采取的行政强制措施的行政机关不服,但是,原告所针对的却只是一个被告的基于同一事实所作出的若干种类的具体行政行为,这当然应该只是一个诉讼、一个案件,根本就不存在“一并管辖”的情况和可能。
     
      《行政诉讼法》第十八条规定:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”
     
      这条规定存在更大的硬伤!居然遗漏了限制人身自由的行政处罚的情况。
     
      在不伤筋动骨、推倒重来的前提下,按照该法的立法精神和逻辑关系,这条规定应该这样表达:对剥夺人身自由的行政处罚或者行政强制措施不服提起诉讼,原告所在地人民法院也有权管辖。
     
      缜密思维和精准表达,是立法者不得不面对的一座又一座——高峰。
     
      B选项的表述是:“一审法院应判决撤销拘留决定,返还罚款500元、按照国家上年度职工日平均工资赔偿拘留十日的损失和一定的精神抚慰金。”
     
      解析者居然认为:“对于精神损害,无法用金钱计算”。也不知道民法学者对此高论会做何感想。不错,某些法治正在发展尚欠发达的国家确实可以悍然立法规定:对于精神损害,国家不予赔偿。但是,在人情和法理上,作为司法考试的解析者都不太应该抛出“对于精神损害,无法用金钱计算”的结论。
     
      这个选项真正的致命错误在于“撤销拘留决定”。试想:从原告决定起诉、寻找律师、提起诉讼,到法院受理案件、开庭审理、作出裁判,不太可能在十日之内完成。换言之:在该案裁判生效之时,原告早就已经不再处于被拘留的状态之中了。请问:对于一个没有撤销必要或者可能的具体行政行为,那又何来“撤销”呢?
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条规定:“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。
     
      原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。
     
      原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。
     
      当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。”
     
      请看:第一款规定与第二款规定和第三款规定,明显自相矛盾。须知:“行政赔偿请求”恰恰就是“诉讼请求”的一种具体体现。结论:当然是第一款规定正确,而第二款规定和第三款规定则都是错误的。
     
      先来看第二款。
     
      这无疑剥夺了原告对二审法院作出的驳回行政赔偿请求判决的上诉机会。
     
      再来看第三款。
     
      如果原审判决确认被诉具体行政行为合法而二审法院又确认被诉具体行政行为违法——两级法院相互顶牛的话,这戏可怎么往下唱呀?还怎么“就行政赔偿问题进行调解”呀?难道还可以仅“就行政赔偿部分发回重审”吗?
     
      纯属乱弹琴!
     
      第四款规定,更是离谱的相当夸张!
     
      在被诉具体行政行为是否合法尚未明确的情况下,怎么一下子就蹦到了调解赔偿上来了呢?
     
      正确的表述当然应该是:当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院应该告知当事人另行起诉。
     
      应该彻底清算立法者!
     
      49.2001年5月李某被某县公安局刑事拘留,后某县检察院以证据不足退回该局补充侦查,2002年11月李某被取保候审。2004年,县公安局撤销案件。次年3月,李某提出国家赔偿申请。县公安局于2005年12月作出给予李某赔偿的决定书。李某以赔偿数额过低为由,于2006年先后向市公安局和市法院赔偿委员会提出复议和申请,二者均作出维持决定。对李某被限制人身自由的赔偿金,应按照下列哪个年度的国家职工日平均工资计算?
     
      A.2002年度
     
      B.2003年度
     
      C.2004年度
     
      D.2005年度
     
      答案:C
     
      解析:本题考核国家赔偿金额的确定。
     
      《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。本题县公安局是2005年作出赔偿决定,那么上年度就是2004年度,故C项正确。
     
      左氏解析:
     
      都已经被刑事拘留了(长达约一年有半),还能够算是“限制人身自由”吗?这分明就是剥夺人身自由嘛!十分遗憾:中国的法学界和法律界,并没有能够清晰、准确的区别此二者。
     
      侵犯公民人身自由的国家赔偿的数额计算,是一个极其简单的小学算数问题(不外乎加、减、乘、除四则运算)。很难想象:某县公安局、市公安局和市法院赔偿委员会,这三个国家机关都会把这道题给算错了。
     
      李某之所以会认为“赔偿数额过低”,其原因似乎不是执法者作奸犯科,而是立法者罪孽深重!
     
      《国家赔偿法》第二十六条规定:“侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”
     
      冤狱之灾,绝对不能运用“补发工资”的方法和标准就算了断了、就给打发了!
     
      愚以为应该改为:侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资的十倍计算。
     
      您没看错!就是——十倍!!!!!!!!!
     
      即便如此,可能仍然会存在偏差。但是,我们至少要争取做到不要差的太远了。
     
      拜托立法者,请不要让世人将中国的《国家赔偿法》,视为《国家不赔法》或者《国家耍赖法》!
     
      50.关于地方政府机构设置和编制管理,下列哪一选项是正确的?
     
      A.政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制
     
      B.地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力
     
      C.县级以上政府的行政机构可以要求下级政府设立与其业务对口的行政机构
     
      D.地方事业单位机构设置和编制管理办法,由国务院机构编制管理机关审核发布
     
      答案:B
     
      解析:本题考核地方各级人民政府机构设置和编制。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第4条规定,地方各级人民政府的机构编制工作,实行中央统一领导、地方分级管理的体制。故A项错误。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第6条第2款规定,县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制,在设置机构、核定编制时,应当充分考虑财政的供养能力。故B项正确。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第7条规定,县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作,不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。故C项错误。
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第29条规定,地方的事业单位机构和编制管理办法,由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定,报国务院机构编制管理机关审核后,由省、自治区、直辖市人民政府发布。故D项错误。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制。”
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第四条规定:“地方各级人民政府的机构编制工作,实行中央统一领导、地方分级管理的体制。”
     
      一个是说“政府机构编制管理机关”,而另一个则是说“地方各级人民政府的机构编制工作”,这都哪儿跟哪儿呀!
     
      解析者居然引用这一条规定来解析这一选项,实在是驴唇不对马嘴!
     
      B选项的表述是:“地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力。”
     
      其中的“地方政府”,表述欠妥,应改为:县级以上地方各级政府。
     
      前国务院总理朱镕基先生曾经说过(大意而非原话):中国的财政,就是吃饭财政。愚以为:其实质就是优先供养公职人员。其他开支都是次要的,最重要的开支就是及时、足额确保所有公职人员的各种开销。
     
      所以,所谓的“财政的供养能力”,绝对不是问题、绝对不可能成为问题。即使是真的出现了问题,也一定会想尽一切办法、用尽一切手段,使之不成问题。
     
      在《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第六条第二款的规定中确实有这样的表述:“县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制,在设置机构、核定编制时,应当充分考虑财政的供养能力。”
     
      这里面出现了超级大乌龙!在这个条例的名称中的关键词分明是“地方各级人民政府”,而在其规定中怎么可能去规范“县级以上各级人民政府”(其中就包括中央人民政府——国务院)的行为呢?这岂不是天大的笑话!
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第七条规定:“县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作,不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。”
     
      请问:县级政府的下一级政府——乡镇政府可以设立行政机构吗?
     
      请看:行政机关的设置,就这点儿破事儿,立法者就已经脑子不够用了、舌头不好使了。
     
      对于在现实中实行所谓的“垂直管理”的行政机关,该条规定又该如何与之协调呢?
     
      二、多项选择题
     
      80.关于具体行政行为的成立和效力,下列哪些选项是错误的?
     
      A.与抽象行政行为不同,具体行政行为一经成立即生效
     
      B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障
     
      C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力
     
      D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的,国家应当给予赔偿
     
      答案:A、C、D
     
      解析:本题考核具体行政行为的成立和效力。
     
      A项中,一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效(符合具体行政行为的成立条件,不存在具体行政行为的无效因素),但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力,这经常出现在附生效条件的具体行政行为中,所以A项错误。
     
      B项中,理论上,具体行政行为发生拘束力后,有关当事人应当积极主动地履行相关义务,如果当事人不能自动履行这些义务,具体行政行为所规定的权利和义务就无法实现,具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取措施,强制实现具体行政行为的权利义务安排,所以B项说法正确。
     
      C项中,具体行政行为成立条件之一是:在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。即未经送达受领程序的具体行政行为,不发生法律约束力。故C项错误。
     
      D项中,如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。故D项错误。
     
      本题选择错误项,故正确答案为A、C、D。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“A项中,一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效(符合具体行政行为的成立条件,不存在具体行政行为的无效因素),但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力,这经常出现在附生效条件的具体行政行为中,所以A项错误。”
     
      这明显是错误的观点!
     
      须知:行政行为的成立与行政行为的生效,可是截然不同的两件事。
     
      不要说“一般地说”,就是“二般地说”,也不可能得出“具体行政行为一经成立就可以立即生效(符合具体行政行为的成立条件,不存在具体行政行为的无效因素)”的结论。
     
      行政法学基本常识:成立的具体行政行为,在行政相对人知悉的情况下,方才生效!
     
      这一常识与附生效条件的具体行政行为,根本就是两码事儿。
     
      所谓的“立即生效”,也一定是在行政相对人立即知悉的前提之下。
     
      为了简洁、简练,不妨这样来记忆:生效 = 成立 + 知悉。由此便可得知:生效≠ 成立。
     
      解析者认为:“C项中,具体行政行为成立条件之一是:在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。即未经送达受领程序的具体行政行为,不发生法律约束力。”
     
      这明显是错误的观点!
     
      至于送达到底是不是具体行政行为的成立要件,对此可以存在理论纷争。应该没有争议的是:1.相当遗憾:法律通常并不对送达的时间和方式进行明确规定;2.未经送达受领程序的具体行政行为,当然也可以发生法律约束力。这样的反例可以有很多,最确凿、最简单的例证:不针对间接行政相对人的具体行政行为,几乎都未经针对间接行政相对人的送达受领程序,但却都发生了包括间接行政相对人在内的法律约束力。事后,即使是间接行政相对人知悉了具体行政行为,也几乎都不是经由送达受领程序而得知。
     
      解析者认为:“D项中,如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。”
     
      如果不较真儿的话,那么这一观点基本可以成立。
     
      需要明确指出的是:并非只要行政行为的废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关就应该给予受到损失的当事人以必要的补偿。
     
      简单常识:人祸,可追责;天灾,自认命。
     
      结论:并非由于行政行为主体的原因而导致的行政行为的废止,该主体通常都无需承担法律责任。
     
      81.2002年,甲乙两村发生用地争议,某县政府召开协调会并形成会议纪要。2008年12月,甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要。下列哪些选项是正确的?
     
      A.该村民可以口头提出申请
     
      B.因会议纪要形成于《政府信息公开条例》实施前,故不受《条例》规范
     
      C.因会议纪要不属于政府信息,某县政府可以不予公开
     
      D.如某县政府提供有关信息,可以向该村民收取检索、复制、邮寄等费用
     
      答案:A、D
     
      解析:本题考核政府信息公开的相关规定。
     
      《政府信息公开条例》第20条规定,公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。故A项正确。
     
      该会议纪要受《政府信息公开条例》规范,B项错误。
     
      该会议纪要是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息,属于政府信息,而且并不涉及不予公开的事项,故属于公开范围,C项错误。
     
      《政府信息公开条例》第27条规定,行政机关依申请提供政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。所以D项正确。
     
      左氏解析:
     
      “2008年12月,甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要。”
     
      请注意:“查阅”与“公开”,此二者之间到底是什么关系?似乎并非多此一问。
     
      82.下列哪些选项属于对公务员的处分?
     
      A.降级
     
      B.免职
     
      C.撤职
     
      D.责令辞职
     
      答案:A、C
     
      解析:本题考核公务员处分。
     
      《公务员法》第56条规定,处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
     
      左氏解析:
     
      根本就没有什么复杂的原因,因为这就是王八的屁股——龟腚(规定)。
     
      83.下列哪些事项属于国务院行政机构编制管理的内容?
     
      A.机构的名称
     
      B.机构的职能
     
      C.机构人员的数量定额
     
      D.机构的领导职数
     
      答案:C、D
     
      解析:本题考核国务院机构编制管理。
     
      《国务院机构设置和编制管理条例》第18条规定,国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定。国务院行政机构的编制方案,应当包括下列事项:
     
      (一)机构人员定额和人员结构比例;
     
      (二)机构领导职数和司级内设机构领导职数。
     
      左氏解析:
     
      《国务院机构设置和编制管理条例》,这可是不折不扣、如假包换的行政法规。其制定者,不言自明,非国务院莫属!
     
      乖乖!诸位请看世界奇观:国务院自己给自己定规矩——自己决定自己的机构设置和编制管理。
     
      这不就是标准的——爱谁谁、想咋咋嘛!!!
     
      84.段某拥有两块山场的山林权证。林改期间,王某认为该山场是自家的土改山,要求段某返还。经村委会协调,段某同意把部分山场给与王某,并签订了协议。事后,段某反悔,对协议提出异议。王某请镇政府调处,镇政府依王某提交的协议书复印件,向王某发放了山林权证。段某不服,向县政府申请复议,在县政府作出维持决定后向法院起诉。下列哪些选项是正确的?
     
      A.对镇政府的行为,段某不能直接向法院提起行政诉讼
     
      B.县政府为本案第三人
     
      C.如当事人未能提供协议书原件,法院不能以协议书复印件单独作为定案依据
     
      D.如段某与王某在诉讼中达成新的协议,可视为本案被诉具体行政行为发生改变
     
      答案:A、C
     
      解析:本题考核行政复议前置、行政诉讼证据。
     
      《行政复议法》第30条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本题属于行政复议前置案件,段某不能直接提起行政诉讼,故A项正确。
     
      本题中,王某为第三人,而不是县政府,B项错误。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定,下列证据不能单独作为定案依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;(四)难以识别是否经过修改的视听资料;(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;(六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。根据上述第(五)项规定,C项正确。
     
      该行政诉讼的被告为镇政府,被诉的具体行政行为是由镇政府作出的,改变被诉具体行政行为也只能由镇政府作出,所以行政诉讼原告段某与第三人王某在诉讼中达成新的协议,不能视为本案被诉具体行政行为发生改变,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “段某拥有两块山场的山林权证。”
     
      如果山林权证是真实的,那么也就很有可能是有效的。至于是否合法,则另当别论。
     
      “林改期间,王某认为该山场是自家的土改山,要求段某返还。”
     
      其中的“林改”和“土改山”,尚需明确解释。
     
      其中的“该山场”,似乎应该是指段某拥有的“两块山场”。
     
      看来:王某对段某所拥有的山林权证的合法性意欲提出挑战。
     
      “经村委会协调,段某同意把部分山场给与王某,并签订了协议。”
     
      村委会,不是行政机关;其协调,不具有法律效力。
     
      段某当然可以自主处分自有财产,而无需行政机关的批准。
     
      段某与王某签订的是民事协议,对双方都具有约束力。
     
      “事后,段某反悔,对协议提出异议。”
     
      请不要搞错!“反悔”与“提出异议”,可完全是两码事儿。前者是背信弃义的撒泼、耍赖,而后者则是基于相应的事实和理由而行使权利。
     
      “王某请镇政府调处,镇政府依王某提交的协议书复印件,向王某发放了山林权证。”
     
      镇政府的调处,就是所谓的行政调解,是行政事实行为,而不是行政法律行为。
     
      镇政府的发证行为,是行政确认——行政确权行为,这可是标准的具体行政行为。
     
      这个发证行为所确定的相关权利并不是孤立的,反而是有所牵连的。换言之:这其实是一个改变原有权属状况的确权行为。十分明显:王某刚刚拿到手的山林权证与段某已经拥有的山林权证,在权利内容上,肯定会存在冲突。换言之:这两个山林权证,不可能同时合法。如果没有妥善处理此二者之间的关系(应该同时办理段某已经拥有的山林权证的相关变更事宜)的话,那么这个发证行为将存在着极大的违法风险。
     
      “段某不服,向县政府申请复议,在县政府作出维持决定后向法院起诉。”
     
      段某不服的对象似乎应该是镇政府的发证行为,而不太可能是镇政府的调处行为。
     
      段某是以间接行政相对人的身份(发证行为的利害关系人)申请复议和提起诉讼的。
     
      解析者认为:“本题中,王某为第三人,而不是县政府,B项错误。”
     
      这可真是:皇上不急,太监急。
     
      王某到底是不是第三人,是由人家自己决定的,而不是由解析者安排的。
     
      尽管法律没有作出明确规定,其实作为复议机关的县政府,也可以、也应该成为第三人。因为复议机关确实与诉讼结果具有直接的利害关系。如果被告胜诉的话,自然不必多言;如果被告败诉的话,那么作出维持被诉具体行政行为决定的复议机关也将难逃法网、难辞其咎!因此,完全应该在行政诉讼中给复议机关留有发出声音的一席之地。
     
      本文的读者应该已经知道:在《行政诉讼法》修改(是在该年度司法考试之后的2014年)之后,作出维持决定的复议机关居然被法律给强行定位为——共同被告。
     
      这可绝对是过犹不及!公然违背重复处理行为不可诉的行政诉讼法学基本理论。作出维持决定的复议机关在行政诉讼中的恰当定位最多就是:可以成为第三人。
     
      立法者是法盲,这种问题相当严重。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条规定:“下列证据不能单独作为定案依据”。
     
      这一司空见惯、见怪不怪的表述,似有不妥!
     
      何谓“定案”?这到底是要定什么案呀?是要定原告胜诉的案,还是要定被告胜诉的案?这明显是“欲加之罪,何患无辞”的思维模式呀!
     
      愚以为似可改为:下列证据不能单独采信。
     
      85.甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某,邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定,市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?
     
      A.如甲公司对某省建设厅的决定也不服,向同一法院起诉的,法院可以决定合并审理
     
      B.市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定
     
      C.某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前,应为甲公司组织听证
     
      D.因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求,法院应判决撤销
     
      答案:A、B
     
      解析:本题考核行政诉讼中的合并审理、行政处罚听证程序、行政处罚简易程序。
     
      《行政诉讼法司法解释》第46条规定,有下列情形之一的,人民法院可以决定合并审理:
     
      (一)两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的;
     
      (二)行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的;
     
      (三)在诉讼过程中,被告对原告作出新的具体行政行为,原告不服向同一人民法院起诉的;
     
      (四)人民法院认为可以合并审理的其他情形。
     
      本题属于上述第(一)项情形,故A项正确。
     
      《行政处罚法》第33条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条第四十七条第四十八条的规定履行行政处罚决定。根据该规定,市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定,故B项正确。
     
      《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。根据该规定,暂扣安全生产许可证并不是听证范围,而且C项“应为甲公司组织听证”的说法也是错误的。
     
      一事不再罚原则中的“罚”是指罚款,本题中,省建设厅作出的是暂扣甲公司安全生产许可证的决定,所以市安全监督管理局的罚款决定并不违反一事不再罚要求,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定,市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。”
     
      这应该就是所谓的多头执法。
     
      先对它们的事务管辖提出质疑:建设行政管理机关是安全生产许可证的发放主体吗?进而,某省建设厅是甲公司安全生产许可证的发放主体吗?行政法学基本常识:唯有发证主体才有权暂扣或者吊销许可证。难道安全监督行政管理机关不应该是安全生产许可证的发放主体吗?
     
      再对它们的级别管辖提出疑问:应该由哪一个级别的行政机关对甲公司进行行政处罚,这到底有没有准谱儿呀?难道可以由不同级别的行政机关对甲公司进行行政处罚吗?
     
      A选项的表述是:“如甲公司对某省建设厅的决定也不服,向同一法院起诉的,法院可以决定合并审理。”
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十六条第一项规定:“两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的”。
     
      在该案中,肯定是由两个行政机关、肯定是针对同一行政相对人、肯定是针对同一事实,分别作出了两个具体行政行为。但是,到底是不是“依据不同的法律、法规”,题目没有明确交代,因此,也就不得而知了。
     
      至于能否“向同一人民法院起诉”,则取决于受诉法院是否对两个案件都有管辖权。两个案件的两个被告,一个是省厅、另一个是市局,在行政诉讼的级别管辖上,并不冲突——均应由被告所在地的基层法院管辖。关键的问题就是:省厅与市局各自的所在地,是否在同一个基层法院的管辖范围之内。省厅,通常应该位于省会城市。那么市局的市,就只能是省会城市的市。而且,还需要相当凑巧,此二者必须共同位于同一个基层法院的辖区之内。这种情况还是具有现实可能性的。
     
      需要“科普”一下,所谓的简易程序,其所对应的就是“当场作出行政处罚决定”的情形。
     
      《行政处罚法》第四十二条有这样的规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”
     
      其实,“责令停产停业”,这是一种极不规范、极不恰当的法律用语,其含义并不是彻底取消经营者的经营资格,而只是暂时取消经营者的经营资格,其本质完全等同于暂扣许可证或者执照。
     
      由此可见:如果可以将“责令停产停业”与“吊销许可证或者执照”置于并列地位的话,那么也就完全没有道理将暂扣许可证或者执照排除在外。
     
      愚以为:暂停(哪怕只有一个月、甚至一个星期)建筑工程所带来的损失,应该远远大于三万元。请不要搞错!就是一个普普通通的家庭装修“游击队”(即没有正式、合法的经营资格和从业资质的包工队),也不会把三万元太当回事儿。
     
      解析者认为:“一事不再罚原则中的‘罚’是指罚款,本题中,省建设厅作出的是暂扣甲公司安全生产许可证的决定,所以市安全监督管理局的罚款决定并不违反一事不再罚要求,D项错误。”
     
      将“罚”狭隘的局限理解为罚款,明显是错误的。“罚”,当然应该涵盖所有形式、种类的行政处罚。所谓的“一事不再罚原则”,愚以为可以有两种界定:1.宽松型:针对同一行政相对人的同一违法行为,行政机关(数量并非唯一)不可以依据同一法律规定作出两次以上相同形式、种类的行政处罚;2.严格型:针对同一行政相对人的同一违法行为,行政机关(数量并非唯一)不可以作出两次以上行政处罚。在法治发展时期,可以采取宽松型的理解;在法治发达阶段,应该秉持严格型的认识。
     
      86.黄某与张某之妻发生口角,被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉,法院予以受理。下列哪些选项是正确的?
     
      A.某区公安分局在给予张某拘留处罚后,应及时通知其家属
     
      B.张某之妻为本案的第三人
     
      C.本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖,也可以由黄某所在地的法院管辖
     
      D.张某不符合申请暂缓执行拘留的条件
     
      答案:A、D
     
      解析:本题考核行政拘留、行政诉讼管辖、当事人和暂缓拘留的条件 .
     
      《治安管理处罚法》第97条规定,公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。故A项正确。
     
      《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。本题中,张某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,故张某为本案的第三人,并不是张某之妻,故B项错误。
     
      《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据该规定,本题非经复议的案件,故管辖法院为区公安分局所在地的法院,C项说法错误。
     
      《治安管理处罚法》第107条规定,被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。本题并不是被处罚人提起行政诉讼,所以张某不符合申请暂缓执行行政拘留的条件,D项正确。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“本题中,张某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系,故张某为本案的第三人,并不是张某之妻,故B项错误。”
     
      此处所谓的“利害关系”,应该被限定为直接利害关系,而不包括间接利害关系。在该案中,张某与被诉具体行政行为肯定有直接利害关系,而张某之妻与被诉具体行政行为则只有间接利害关系。因此,张某之妻不可能是(而不是——“不是”)该案的第三人。
     
      D选项的表述是:“张某不符合申请暂缓执行拘留的条件。”
     
      解析者认为:“本题并不是被处罚人提起行政诉讼,所以张某不符合申请暂缓执行行政拘留的条件,D项正确。”
     
      题目确实没有交代张某提起了行政诉讼。但是,张某却完全有可能不服行政拘留处罚决定,进而申请行政复议或者提起行政诉讼。在这类案件中,所谓的被害人会认为处罚过轻,而所谓的加害人则完全有可能会认为处罚过重。这可不是我的主观臆测,而是确实存在的客观现实。
     
      在相关重要信息交代不清晰的情况下,设置这个选项,明显不合逻辑、没有道理。
     
      87.许某与汤某系夫妻,婚后许某精神失常。二人提出离婚,某县民政局准予离婚。许某之兄认为许某为无民事行为能力人,县民政局准予离婚行为违法,遂提起行政诉讼。县民政局向法院提交了县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论。许某之兄申请法院重新进行鉴定。下列哪些选项是正确的?
     
      A.原告需对县民政局准予离婚行为违法承担举证责任
     
      B.鉴定结论应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章
     
      C.当事人申请法院重新鉴定可以口头提出
     
      D.当事人申请法院重新鉴定应当在举证期限内提出
     
      答案:B、D
     
      解析:本题考核行政诉讼中举证责任分配、鉴定结论。
     
      《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。故A项错误。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条,根据《行政诉讼法》第31条第1款第(六)项的规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。故B项正确。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第29条规定,原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。故D项正确,C项错误,重新鉴定应书面申请。
     
      左氏解析:
     
      “许某与汤某系夫妻,婚后许某精神失常。”
     
      精神失常的程度,需要有相关的证据予以证明。
     
      “二人提出离婚,某县民政局准予离婚。”
     
      婚姻登记(包括结婚和离婚),行为性质是行政确认,而不是行政许可。
     
      “许某之兄认为许某为无民事行为能力人,县民政局准予离婚行为违法,遂提起行政诉讼。”
     
      问题来了:许某之兄是否拥有该案原告的资格?如果仅仅以许某之兄的身份,许某之兄恐怕还不能拥有该案原告的资格。除非许某没有父母或者成年子女,除非许某之兄就是许某的法定代理人或者监护人。
     
      “县民政局向法院提交了县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论。”
     
      哇塞!由此观之:县民政局对此完全是信心满满、有备而来。也许,许某精神失常的事实,在许某与汤某到民政局办理离婚登记时,就已经如实陈述了。至于“县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论”,到底是当事人主动提交的,还是民政局依职调取的,就不得而知了。
     
      “许某之兄申请法院重新进行鉴定。”
     
      这是只有诉讼当事人才享有的法定权利。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定:“原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”
     
      请看清楚:这条规定最为核心关键的内容是“有证据或者有正当理由”(而绝对不是“在举证期限内书面申请重新鉴定”)。而题目交代的信息则仅仅是干巴巴的“许某之兄申请法院重新进行鉴定”。因此,法院到底是否会批准这一申请,遂成为极大的疑问。重新鉴定的申请人到底是谁,也是一个问题。
     
      命题者的命题水平,实在太有限。
     
      88.某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报,遂派员前往检查。警察到达举报现场,敲门未开破门入室,只见薛某一人。薛某拒绝在检查笔录上签字,警察在笔录上注明这一情况。薛某认为检查行为违法,提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?
     
      A.某县公安局应当对电话举报进行登记
     
      B.警察对薛某住所进行检查时不得少于二人
     
      C.警察对薛某住所进行检查时应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件
     
      D.因薛某未在警察制作的检查笔录上签字,该笔录在行政诉讼中不具有证据效力
     
      答案:A、B、C
     
      解析:本题考核治安管理处罚中检验程序。
     
      《治安管理处罚法》第77条规定,公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。故A项正确。
     
      《治安管理处罚法》第87条第1款规定,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。故B、C正确。
     
      《治安管理处罚法》第88条规定,检查的情况应当制作检查笔录,由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章;被检查人拒绝签名的,人民警察应当在笔录上注明。故D项错误,被检查人拒绝签名的,人民警察在笔录上注明,该检查笔录仍然具有证据效力。
     
      左氏解析:
     
      “某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报,遂派员前往检查。”
     
      嫖娼,在今日之中国,应该是违法行为。
     
      查处嫖娼,遂成为中国公安机关的法定职责。
     
      检查,当然可以。但是,检查私人住宅,可能与检查女性身体一样,需要依据法律的特别规定。
     
      “警察到达举报现场,敲门未开破门入室,只见薛某一人。”
     
      执法人员破门而入私人住宅,绝对需要依据法律的特别规定。
     
      “薛某拒绝在检查笔录上签字,警察在笔录上注明这一情况。”
     
      没有当事人签字的所谓的检查笔录,其真实性和合法性值得高度怀疑。检查人员单方面注明情况的做法,具有天然的不合理性和不正当性。
     
      “薛某认为检查行为违法,提起行政诉讼。”
     
      非常遗憾!时至今日,中国一直都没有针对行政检查进行专门立法规范。
     
      破门闯入私人住宅,一直都被中国国民普遍认为是警察所拥有的不容置疑的天然权力。更有甚者,还有许许多多的阿猫阿狗(警察以外其他国家机关的执法人员),居然也敢、也能、也会破门闯入私人住宅。
     
      这是一个国家权力可以无所顾忌、横行无碍的国家。
     
      《治安管理处罚法》第七十七条规定:“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。”
     
      上嘴唇一碰下嘴唇,说的可是真轻巧呀!倒要请教:受理什么?登记什么?对于一个电话举报(很有可能是匿名的),又该如何受理?又能登记什么?纯属无稽之谈!
     
      不错,《治安管理处罚法》第八十七条第一款规定确实是赋予了公安机关(通过其工作人员——警察)检查公民住所的权力。但是,对遇到“敲门未开”的情况该如何处理,却没有明确规定。特别是没有明确授权可以破门闯入私人住宅。
     
      可以想象:类似嫖娼这种事情,如果没有抓住现行的话,是很难认定的——提上裤子,死不承认。因此,能否破门闯入私人住宅,成为在私人住宅内查处嫖娼的关键所在。
     
      试问:在住宅里欣赏“毛片儿”(即性生活动作片),警察能否破门闯入进行检查?
     
      查处嫖娼事小,非法闯入事大!
     
      孰轻孰重,请立法者明鉴。
     
      解析者认为:“被检查人拒绝签名的,人民警察在笔录上注明,该检查笔录仍然具有证据效力。”
     
      这是一种标准的主观证据——由出证人单方意志所决定而生成的证据。其证明效力,值得严重怀疑。
     
      89.2006年12月5日,王某因涉嫌盗窃被某县公安局刑事拘留,同月11日被县检察院批准逮捕。2008年3月4日王某被一审法院判处有期徒刑二年,王某不服提出上诉。2008年6月5日,二审法院维持原判,判决交付执行。2009年3月2日,法院经再审以王某犯罪时不满16周岁为由撤销生效判决,改判其无罪并当庭释放。王某申请国家赔偿,下列哪些选项是错误的?
     
      A.国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任
     
      B.国家应当对王某从2006年12月11日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任
     
      C.国家应当对王某从2006年12月5日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任
     
      D.国家应当对王某从2008年3月4日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任
     
      答案:B、C、D
     
      解析:本题考核刑事赔偿。
     
      《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第1条规定,根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第十七条第(二)项、第(三)项的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。
     
      根据该规定,国家对王某被判刑造成的损害应依法给予赔偿,对判决确定前被羁押的日期则依法不予赔偿,本题对王某判决确定的时间为2008年6月5日,所以国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任,A项正确,本题选择错误项,故正确答案为B、C、D。
     
      左氏解析:
     
      “2009年3月2日,法院经再审以王某犯罪时不满16周岁为由撤销生效判决,改判其无罪并当庭释放。”
     
      令人百思不得其解的是:县公安局刑事拘留之时、县检察院批准逮捕之时、一审法院判处有期徒刑之时和二审法院维持原判之时,还有判决交付(刑罚执行机关)执行之时,上述各国家机关及其工作人员难道都不知道“王某犯罪时不满16周岁”吗?这难道是一个很难查清楚的无关紧要的细节吗?
     
      解析者认为:“根据该规定,国家对王某被判刑造成的损害应依法给予赔偿,对判决确定前被羁押的日期则依法不予赔偿,本题对王某判决确定的时间为2008年6月5日,所以国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任,A项正确,本题选择错误项,故正确答案为B、C、D。”
     
      基本常识:在刑事诉讼中,一审判决作出后,如果被告人不服提起上诉的话,那么一审判决不会生效。
     
      这里有一个重大的现实问题需要讨论:经过二审,如果裁判结果是维持原判的话(其他裁判结果,在此暂不讨论),那么最终判决确定的刑罚开始执行的时间点,到底是哪一个?是一审判决作出之时,还是二审判决作出之时?
     
      其实,正确回答这一问题并不困难。只要能够正确回答另外一个前置问题即可:最终加诸被告人身上的,到底是哪一个判决结果?是一审判决?还是二审判决?我想,这个问题的答案简直就是秃子头上的虱子——明摆着,当然是一审判决,而当然不是二审判决。这就对了嘛!因此,最终判决确定的刑罚开始执行的时间点,当然应该是一审判决作出之时,而当然不应该是二审判决作出之时。
     
      好有一比:如果被告人不服一审判决提出上诉的话,那么一审判决就好像是处于休眠状态——好像不存在一样。如果二审裁判的结果是维持原判的话(其他情况,则另当别论),那么就相当于是激活了、复活了一审判决。其生命力当然应该始自于降生、出世之时,而当然不应该始自于警醒、复苏之时。
     
      因此,本题对王某判决确定的时间应该是2008年3月4日,而不应该是2008年6月5日。
     
      二审法院作出的维持原判的判决,不过就是唤醒了沉睡的一审判决而已。
     
      90.关于公告,下列哪些选项是正确的?
     
      A.行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项应当向社会公告
     
      B.行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,申请人、利害关系人提出听证申请的,行政机关应当予以公告
     
      C.行政机关在其法定权限范围内,依据法律委托其他行政机关实施行政许可,对受委托行政机关和受委托实施许可的内容应予以公告
     
      D.被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,行政机关予以撤销的,应当向社会公告
     
      答案:A、C
     
      解析:本题考核行政许可中的公告制度。
     
      《行政许可法》第46条规定,法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。故A项正确。
     
      《行政许可法》第47条规定,行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。故B项错误。
     
      《行政许可法》第24条规定,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。故C项正确。
     
      《行政许可法》第69条第2款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。故D项错误,本条并没有关于公告的规定。
     
      左氏解析:
     
      “关于公告,下列哪些选项是正确的?”
     
      表述欠妥。似应改为:关于行政许可中的公告,下列哪些选项是正确的?
     
      这又是一道单纯的傻子题,傻到只考死记硬背。
     
      三、不定项选择题
     
      98.2002年底,王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初,王某发现多缴税款2万元。同年7月5日,王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日,县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是:
     
      A.复议机关是县国税局的上一级国税局
     
      B.复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定
     
      C.被告为县国税局
     
      D.是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定,是本案审理的焦点之一
     
      答案:A、B、C、D
     
      解析:本题考核行政复议管辖、行政复议期限、行政诉讼被告。
     
      《行政复议法》第12条第2款规定,对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。故A项正确。
     
      根据规定,行政复议机关受理复议申请的,应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定,但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外,故B项正确。
     
      《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本题是复议维持案件,故C项正确。
     
      本案原告王某是以不服不予退税决定提起的行政诉讼,所以不予退税决定的合法性是法院审查的内容,故是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定,是本案审理的焦点之一,D项正确。
     
      左氏解析:
     
      “2008年初,王某发现多缴税款2万元。”
     
      这是发现什么时候多缴税款了呀?应该交代清楚。该不会是2002年底的那一次缴纳税款吧?
     
      时间间隔超过五年,居然还能够发现征税错误,可真是难为王某了。
     
      A选项的表述是:“复议机关是县国税局的上一级国税局。”
     
      可以相当肯定的说:所有行政法学专业的行家里手都能够看出来这个选项没有考到应该考到的关键之处。如果是让熟悉相关法律规定且深谙命题之道的人来命题的话,那么这个选项当然应该改为:复议机关只能是县国税局的上一级主管机关。
     
      理由如下:
     
      行政复议的专属管辖与选择管辖,明显不同。选择管辖是通常情况,而专属管辖则只是例外情况。如果有的应试者只是知道通常的选择管辖的知识而不知道例外的专属管辖的知识的话,那么针对该题的A选项的表述也是肯定不会作出错误选择的。这就没有起到考察专属管辖不同于选择管辖的作用。
     
      命题者是个“棒槌”。
     
      B选项的表述是:“复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定。”
     
      《行政复议法》第三十一条第一款规定:“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。”
     
      请看清楚:法律规定的可是明明白白、清清楚楚的“六十日”。而B选项的表述却是清清楚楚、明明白白的“两个月”。毫无疑问:“六十日”可不等于“两个月”。
     
      这可真是坑你没商量的节奏呀!
     
      更为重要的是:“自收到王某复议申请书之日起”与“自受理申请之日起”,此二者之间可就更不是一回事儿了。
     
      这可就已经不是坑别人了,而分明就是在玩儿自己!
     
      B选项,必错无疑。
     
      解析者认为:“本案原告王某是以不服不予退税决定提起的行政诉讼,所以不予退税决定的合法性是法院审查的内容,故是否适用《税收征收管理法》‘纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款’的规定,是本案审理的焦点之一,D项正确。”
     
      这一观点的逻辑是否成立,那还要取决于被告在证明自己的被诉具体行政行为(即“不予退税决定”)的合法性的时候到底是不是以这一规定作为依据。
     
      关于这一点,旁人是不好胡乱猜测的。
     
      下面是题外话。
     
      《税收征收管理法》第五十一条规定:“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”
     
      请看清楚:立即退还纳税人超过应纳税额缴纳的税款,这可是税务机关的法定义务。而且,最为主要的是:没有时间限制。不过,有一个前置条件——“发现”。
     
      如何理解“发现”?主动发现,当然是发现;被动发现,也应该算是发现。而被动发现,似乎就应该包括经由纳税人申请之后而发现的情形。在这种情况下,税务机关可就再也不能装疯卖傻、视而不见了。至少应该去“及时查实”。
     
      至于纳税人要求退还多缴的税款,那只是纳税人依法享有的一项权利。行使这项权利是有时间限制的。但是,不论是否实际行使、还是是否能够行使这项权利,都是与税务机关应该依法履行自己的法定职责没有必然联系的。
     
      基于上述分析,愚以为:在该案中,税务机关应该退还多缴的税款。
     
      请中国的国家机关千万不要亲手在自己的脸上贴上“流氓”的标签。
     
      全体中国百姓拜托了!
     
      99.下列情况属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为的是:
     
      A.被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元
     
      B.被诉土地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的文字错误
     
      C.被诉工商局未在法定期限答复原告的请求,在二审期间作出书面答复
     
      D.县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后,甲乙两村达成和解,县政府书面予以认可
     
      答案:A、C、D
     
      解析:本题考核行政诉讼程序中被告改变原具体行政行为的情况。
     
      “改变原具体行政行为”包括:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。故A、C、D正确。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元。”
     
      这种情况倒不是不可能,而是不太可行。除非,拘留的处罚决定没有在作出拘留的处罚决定之时立即执行(法律规定:在符合条件的情况下可以“暂缓执行行政拘留”),否则的话,已经进入行政诉讼程序的公安机关根本就没有时间也来不及进行这一改变。
     
      C选项的表述是:“被诉工商局未在法定期限答复原告的请求,在二审期间作出书面答复。”
     
      倒要请教:在诉讼中原告对被告会提出什么“请求”呀?该不会是指诉讼请求吧?法律对答复“请求”规定的期限是多长时间呀?到底是哪一方提起了上诉呀?除了书面答复之外,还是否能够进行口头答复?
     
      这都是什么乱七八糟的呀!
     
      C选项的内容与“属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为”,没有丝毫关系。
     
      D选项的表述是:“县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后,甲乙两村达成和解,县政府书面予以认可。”
     
      在法学理论上,“县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定”,被称为——行政裁决。
     
      甲、乙两村当然可以对彼此之间产生的土地使用权争议达成和解并形成书面协议。但是,这还轮不到县政府对此“书面予以认可”。换言之:法律根本就没有赋予县政府这项权力,或者:县政府根本就没有法律依据对此“书面予以认可”。
     
      更进一步,这一书面认可也根本就不“属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为”的情形。
     
      这完全就是一道令人匪夷所思的题目!
     
      下面,再让我们来欣赏一下解析者的精彩表演!
     
      解析者认为:“‘改变原具体行政行为’包括:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”
     
      不知道这一次解析者为什么不明示该引文的原始出处。
     
      对此,我还特意不辞劳苦去搜索了一番。结果您猜怎么着,居然有了意外的收获!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定:“复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’:
     
      (一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;
     
      (二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;
     
      (三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”
     
      请诸位对比一下,解析者所给出的三项内容与该条规定所列示的三项内容不是高度一致,而是一字不差!
     
      要命的是:该条规定是针对复议机关的复议决定而言的;而该题则是针对被告的被诉具体行政行为而言的。一个是驴唇、另一个是马嘴,根本就无法吻合呀!
     
      解析者简直就是太有才了!
     
      命题者与解析者,真可以说是珠联璧合、交相辉映呀!
     
      100.郑某因某厂欠缴其社会养老保险费,向区社保局投诉。2004年9月22日,该局向该厂送达《决定书》,要求为郑某缴纳养老保险费1万元。同月30日,该局向郑某送达告知书,称其举报一事属实,并要求他缴纳养老保险费(个人缴纳部分)2,000元。郑某不服区社保局的《决定书》向法院起诉,法院的生效判决未支持郑某的请求。2005年4月19日,郑某不服告知书向市社保局申请复议,后者作出不予受理决定,郑某不服提起诉讼。下列选项正确的是:
     
      A.郑某向市社保局提出的复议申请已超过申请期限
     
      B.区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权
     
      C.郑某的起诉属重复起诉
     
      D.如郑某对告知书不服直接向法院起诉,法院可以被诉行为系重复处理行为为由不受理郑某的起诉
     
      答案:A
     
      解析:本题考核行政复议的申请期限、行政诉讼的管辖、行政诉讼的受案范围。
     
      《行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。故A项说法正确,郑某向社保局提出的复议申请已经超过了法定的复议申请期限。
     
      《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本题并不是复议改变案件,故只有区社保局所在地的法院有管辖权,B项错误。
     
      郑某前面是不服区社保局的《决定书》向法院起诉;后面是对市社保局不予受理决定不服提起诉讼,并不是重复起诉,故C错误。
     
      重复处理行为是指行政机关根据公民的申请或者申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。本案被诉行为并不是重复处理行为,故D项错误。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权。”
     
      请问:此处的“本案”,到底是指哪一个案件?因为在题目中确实是交代了两次诉讼——两个案件。如果应该排除题目中交代的“郑某不服区社保局的《决定书》向法院起诉”这个案件的话,那么似乎就应该是指“郑某不服告知书向市社保局申请复议,后者作出不予受理决定,郑某不服提起诉讼”这个案件了。但是,这个案件的被告到底是谁?恐怕这还是一个问题。
     
      解析者认为:“本题并不是复议改变案件,故只有区社保局所在地的法院有管辖权,B项错误。”
     
      该题确实不是“复议改变案件”,而是在复议机关不予受理之后而形成的案件。如果被告只能是区社保局的话,那么当然也就只有区社保局所在地的法院对本案具有管辖权。
     
      但是,如果作为复议机关的市社保局因作出不予受理决定也可以成为被告的话,那么市社保局所在地的法院对本案当然也就具有管辖权了。
     
      非常凑巧!关于这一性质的问题,在2008年度司法考试试卷四第六题中曾经出现过(具体的试题内容和解析内容请参阅鄙人相应的拙作)。
     
      其中,就有这样的问题与答案:
     
      问:“行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?”
     
      答:“行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括:
     
      ①复议机关改变原行政行为,原告不服复议决定的;
     
      ②复议机关在复议期限内未作出复议决定,原告不服的;
     
      ③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复,原告不服的。”
     
      请看第三项,复议机关拒绝受理复议申请,原告不服可以以复议机关为被告提起行政诉讼。
     
      也许,这个答案是可以进一步推敲的(到底是仅适用于复议前置的情况,还是也可以适用于非复议前置的情况)。但是,在不能或者没有彻底否定这一答案的情况下,显然不能、不该对“区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权”这一选项作出否定判断。
     
      解析者认为:“郑某前面是不服区社保局的《决定书》向法院起诉;后面是对市社保局不予受理决定不服提起诉讼,并不是重复起诉,故C错误。”
     
      需要明确指出的是:郑某前一次是以间接行政相对人的身份不服区社保局的《决定书》向法院起诉的。
     
      诸位请看:解析者完全就是不打自招!居然自己抽自己!自己也认为:本案是“对市社保局不予受理决定不服提起诉讼”,而不是因“不服告知书”而对区社保局提起诉讼。
     
      解析者的脑子有可能短路了。
     
      解析者认为:“重复处理行为是指行政机关根据公民的申请或者申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。本案被诉行为并不是重复处理行为,故D项错误。”
     
      解析者对“重复处理行为”进行界定的表述,略有瑕疵:1.“行政机关”,似应改为:受理申诉的行政机关。也就是说:这个行政机关绝对不可以、不应该是已经作出具体行政行为的那个行政机关;2.“公民”,似应改为:公民、法人或者其他组织;3.“原有的生效行政行为”,似应改为:已经生效的被申诉的具体行政行为;4.“没有任何改变的二次决定”,似应改为:维持决定。需要明确指出的是:所谓的重复处理行为,绝对不是第二次处理行为。这个行为的本质不是对行政相对人进行再一次处理,而是对行政相对人提供权利救济的一种方式。对于作出重复处理行为的行政机关而言,一定是第一次,而绝不是第二次。
     
      本案被诉行为应该是指“郑某对告知书不服直接向法院起诉”所针对的行为,那就当然应该是区社保局作出的“告知书”行为。这当然不是也不可能是什么“重复处理行为”。
     
      在该案中,区社保局先后分别作出了两个具体行政行为:针对某厂的《决定书》和针对郑某的“告知书”。此二者之间可不是重复处理的关系。
     
      左氏建议广大应试者:在进行答题思考过程中,应该关注并且锁定如下关键要素——法律主体、法律行为和法律关系。
     
      四、案例分析题
     
      六、(本题20分)
     
      案情:高某系A省甲县个体工商户,其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工,经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后,将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时,被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由,依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》(该目录规定松香为林产品,应当办理运输证)的规定,将高某无证运输的松香认定为“非法财物”,予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定,法院予以受理。
     
      左氏解析:
     
      “高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后,将自己加工的松香运往A省乙县出售。”
     
      在姑且承认收取该项管理费是于法(广义而非狭义)有据的前提下,依然要明确指出:这就是典型的苛捐杂税。
     
      “当高某进入乙县时,被乙县林业局执法人员拦截。”
     
      乙县林业局执法人员,就是典型的车匪路霸、绿林强盗。
     
      “乙县林业局以高某未办理运输证为由,依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》(该目录规定松香为林产品,应当办理运输证)的规定,将高某无证运输的松香认定为‘非法财物’,予以没收。”
     
      好一个“运输证”!这就是美其名曰——行政许可的产物,这就是吃、拿、卡、要的工具。
     
      现在的“官匪”的打劫工具已经升级换代了,已经不是大刀长矛了,也无需枪支弹药了,只需手持一个叫做“法律”(广义而非狭义。例如在该案中的《林业行政处罚条例》和《林产品目录》)的东西,即可呼风唤雨、想啥来啥。
     
      仰天长叹!中国人就是在这样的制度环境之下负重前行、忍辱偷生的!!!
     
      暗无天日!
     
      有关规定:
     
      《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下:除国家统一调拨的木材外,从林区运出木材,必须持有运输证,否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。
     
      A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的,予以没收”。
     
      左氏解析:
     
      姑且假设命题者忠实的表达了法律规范的相关内容。
     
      请问:何谓“林区”?甲县是林区吗?
     
      请问:何谓“木材”?松香是木材吗?
     
      请问:何谓“规定林产品”?所谓的“规定林产品”是否属于“木材”?估计松香就是所谓的“规定林产品”(被纳入《林产品目录》之中)。
     
      请问:地方性法规能否超越法律和行政法规已经明确规范的立法内容和立法精神设定行政处罚?
     
      《行政处罚法》第十一条第二款规定:“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”
     
      问题:
     
      1.如何确定本案的管辖法院?如高某经过行政复议再提起诉讼,如何确定管辖法院?
     
      2.如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求,法院应如何立案?对该请求可否进行单独审理?
     
      3.省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么?可否适用于本案?理由是什么?
     
      4.高某运输的松香是否属于“非法财物”?理由是什么?
     
      5.
     
      (1)法院审理本案时应如何适用法律、法规?理由是什么?
     
      (2)依《行政处罚法》,法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,应当符合什么要求?本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求?
     
      参考答案:
     
      1.按照《行政诉讼法》的规定,当事人直接提起行政诉讼,由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出,故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼,复议机关改变原处罚决定的,复议机关所在地的基层法院也有管辖权。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“如高某经过行政复议提起行政诉讼,复议机关改变原处罚决定的,复议机关所在地的基层法院也有管辖权。”
     
      其中的“基层法院”中的“基层”二字,虽然在这一语境之下(不论复议机关是乙县政府,还是乙县林业局的上级主管机关——市林业局或者省、自治区林业厅,受诉法院都一定是基层法院)是不错的,但是,仍有画蛇添足之嫌。法律的原文表述可就是:“经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”这样的表达才显得干净、利落。如果复议机关是省、部级行政机关的话,那么受诉法院可就是中级法院了。
     
      2.根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案;可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定:“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的,人民法院应当分别立案,根据具体情况可以合并审理,也可以单独审理。”
     
      这是一个明显荒唐的规定!
     
      请问:如何“分别立案”?如果理解不错的话,似乎应该是立两个案——分别对行政诉讼和行政赔偿诉讼进行立案。拜托!中国确实有《行政诉讼法》,但是,却没有《行政赔偿诉讼法》呀!您这可让法官如何依法裁判呀?
     
      请问:如何“单独审理”?可以对行政赔偿诉讼单独审理吗?可以在脱离行政诉讼的情况下对行政赔偿诉讼单独审理吗?还是别说梦话了。
     
      在“或者”二字之后的这一句表述完全就是一塌糊涂、一派胡言。“因……与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害”与“提出行政赔偿请求”,根本就无法“分别立案”。因为,对“因……与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害”(其本质是行政事实行为侵权致损),根本就无法提起一个行政诉讼。能否对“因……与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害”提起诉讼,这是一个重大的观念突破的问题。应该明确立法规范。
     
      毫无疑问:在在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的情况下,根本就不应该出现所谓的行政赔偿诉讼——既不允许“分别立案”、更不可能“单独审理”,行政赔偿不过就是行政诉讼的一项请求罢了。当然应该是一个案件的正常审理。
     
      至于单独提起行政赔偿诉讼的情况,是在被诉行为(希望是同时包括行政法律行为和行政事实行为)已经被有权机关确认违法的情况下才可以发生的。愚以为:这种诉讼应该算是民事诉讼的一个特殊变种。
     
      3.省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件,在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范,但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。
     
      左氏解析:
     
      请不要搞错!作为其他行政规范性文件(或者其组成部分,例如:附件等)的《林产品目录》,怎么可能是“事实依据”呢?当然应该是规范依据了。
     
      再小的骆驼,也不是马呀!
     
      至于是否能够适用于该案,则取决于法院对其进行合法性审查的结果。
     
      4.高某运输的松香不是“非法财物”。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格,也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费,因此对该批松香享有合法所有权,不能将该批松香认定为“非法财物”予以没收。
     
      左氏解析:
     
      题目交代:“A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定‘对规定林产品无运输证的,予以没收’。”
     
      由此可见:是否“将高某无证运输的松香认定为‘非法财物’”,实在是无关紧要、无足轻重。
     
      真正的关键问题是:1.松香到底是不是“规定林产品”?2.高某是否属于“无运输证”?
     
      而命题者与答题者均游离于主题之外,步入了无效讨论“松香是否属于‘非法财物’”的歧途。因为,即使是得出了松香不属于“非法财物”的结论,也不能阻止乙县林业局依据“对规定林产品无运输证的,予以没收”这一规定剥夺高某对松香的所有权。
     
      如果是方向错误的话,跑的再快,又有什么用呢?
     
      5.
     
      (1)《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围,也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定,扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围,不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则,法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。
     
      左氏解析:
     
      答题者认为:“A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定,扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围,不符合上位法。”
     
      结合案情来看,扩大的对象仅限于“应受行政处罚行为”的范围,而不包括“没收行为”的范围。
     
      一个关键的问题是:没有被上位规则纳入行政处罚范围的情形,能否被下位规则纳入行政处罚范围?
     
      这个问题的答案似乎应该是肯定的:可以。
     
      更加重要的问题是:在该案中,是否属于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”的情形?
     
      如果答案是肯定的话,那么A省地方性法规在作出具体规定时,就“必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。
     
      如果答案是否定的话,那么A省地方性法规在作出具体规定时,就无需“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。
     
      上位规则的内容是:“除国家统一调拨的木材外,从林区运出木材,必须持有运输证,否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。”
     
      下位规则的内容是:“对规定林产品无运输证的,予以没收。”
     
      如果将此二者都理解为是对无证运输林产品行为的处罚规定的话,那么下位规则就应该在上位规则“规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。
     
      可新的问题是:在该案中,下位规则并没有明显超出上位规则“规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围”,而只是将无证运输林产品行为的客体——“木材”,扩大为“规定林产品”。除非、除非、除非,将这一突破就自然而然的认为是超出了上位规则“规定的给予行政处罚的行为”:将给予行政处罚行为的客体的擅自扩大定性为给予行政处罚行为的具体表现的擅自扩大。
     
      在“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”的情形之下,法律的明确要求是:下位规则必须在上位规则的范围内进行规定。据此,似乎可以认定:A省的该地方性法规的该项规定——违反上位规则。因此,也就不应该在该案审理中予以适用。
     
      关于这一分析和这一结论,本人也是惴惴不安、心里没底。还望诸君能够集思广益、群策群力。
     
      (2)按照《行政处罚法》的规定,法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围,不符合有关要求。
     
      左氏解析:
     
      有没有搞错!题目交代的信息分明是:“《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下:除国家统一调拨的木材外,从林区运出木材,必须持有运输证,否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。”
     
      请看清楚:“没收”二字,赫然在列!
     
      题目交代的另一信息是:“A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定‘对规定林产品无运输证的,予以没收’。”
     
      请看清楚:仅仅只是“没收”二字。
     
      经过仔细对比,又怎么能够得出“本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围,不符合有关要求”的结论呢?
     
      又是一个超级大乌龙!
     
      结语:
     
      被坑而受伤的,几乎都是真正的高手。
     
      中国的法学学子真是好运气、好福气!在学习的过程中,随时随地都会不期而遇那些意想不到、猝不及防的笑料和包袱!控制不住的前仰后合、东倒西歪,实在是大大有利于身心健康!
     
      真是令人艳羡不已!
     
      特别声明:鄙人对中国法律(广义而非狭义)的具体内容并不熟悉——相当陌生,尽管鄙人此前曾经以极其精细的态度、超常严谨的作风解读过中国法律(狭义而非广义)约百部。无他,伴随着年龄增长,记忆力日渐衰退。
     
      请别见笑!经常会出现我对我自己的心血之作完全没有印象的情况。
     
      我始终坚持认为:在创造力和想象力的面前,记忆力是微不足道、不足挂齿的。
     
      2019.07.20.于幸福艺居寓所


    【作者简介】

    北农讲师


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