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左氏解析司法考试试题——2010年之行政法与行政诉讼法部分(一)
发布时间:2019/12/30 9:58:23 作者:左明 点击率[9] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      一、单项选择题
     
      39.关于行政法的比例原则,下列哪一说法是正确的?
     
      A.是权责统一原则的基本内容之一
     
      B.主要适用于羁束行政行为
     
      C.是合法行政的必然要求
     
      D.属于实质行政法治范畴
     
      「答案」D
     
      「考点」行政法基本原则
     
      「解析」选项A错误。比例原则是合理行政原则的基本内容之一,不是权责统一原则的基本内容之一。
     
      选项B错误。合法行政原则主要适用于羁束行政行为,而不是比例原则。
     
      选项C错误。比例原则是合理行政的要求,不是合法行政的必然要求。
     
      选项D正确。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性,属于实质行政法治的范畴。比例原则作为合理行为原则的具体表现之一,当然属于实质行政法治的范畴。
     
      作对本题,要求清楚行政法基本原则的含义、内涵和要求。
     
      左氏解析:
     
      这肯定属于“纯傻”——死记硬背的试题。
     
      倒要请教:什么是“权责统一”?什么是“权责统一原则”?在下洗耳恭听、愿闻高论。至少笔者还没有看到有哪一部行政法学教科书把“权责统一”列为行政法的基本原则。
     
      解析者认为:“合法行政原则主要适用于羁束行政行为,而不是比例原则。”
     
      其中的“合法行政原则”,相对于通行、公认的依法行政原则而言,也可以算是富于个性的特色表达。这一表达,也许会被某些人认为有新意,但是,鄙人则不认为其具有什么实质价值,不过就是文字游戏罢了。与之对应,又冒出来了一个“合理行政原则”。这明显就是还要依理行政的节奏!其荒唐可笑之处,根本不值一驳。
     
      看来,在某些人的头脑里,合法行政原则主要不适用于裁量行政行为。原来裁量行政行为是法外之地呀!
     
      比例原则的精髓在于如何正确的作出取舍选择,而与行政行为的某种分类(例如:行政行为可以分为羁束行政行为与裁量行政行为)无关。
     
      解析者认为:“合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性,属于实质行政法治的范畴。”
     
      好一个“应当具有理性”!请问:难道所有的公法行为不都“应当具有理性”吗?难道这还不是不言自明、不言而喻的吗?难道这还可以被单独列示成为一项原则吗?如果非要将其作为一项原则来看待的话,那么所谓的“合法行政原则”,恐怕也只能成为“合理行政原则”的下位、从属概念了。因为合乎法律一定是建立在具有理性的基础之上的。
     
      关于形式法治与实质法治的划分,那不过就是看上去还算是比较体面的学术成果罢了。
     
      某些所谓的法学理论,真的是害人不浅呀!值得庆幸的是:它们除了可以蒙蔽、忽悠涉世未深、学识不足的法学学子之外,最大的功效就是在整体倒错的体制之下捞取个人利益,舍此就再也没有用武之地了!
     
      40.国务院某部拟合并处级内设机构。关于机构合并,下列哪一说法是正确的?
     
      A.该部决定,报国务院机构编制管理机关备案
     
      B.该部提出方案,报国务院机构编制管理机关批准
     
      C.国务院机构编制管理机关决定,报国务院备案
     
      D.国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定
     
      「答案」A
     
      「考点」国务院行政编制管理
     
      「解析」《国务院行政机构设置和编制管理条例》第14条第2款规定,国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并,由国务院行政机构根据国家有关规定决定,按年度报国务院机构编制管理机关备案。
     
      左氏解析:
     
      “国务院某部”,这一表述,明显欠妥。国务院与某部,无法无缝链接。似应改为:国务院所属某部或者干脆——中华人民共和国某部。
     
      该题四个选项之间是层层递进、节节高升的关系。处级机构是国务院所属行政机关最低层级的内设机构。如果能够看出这个门道、了解这个信息的话,那么正确答案是可以推测出来的。
     
      这根本就是一个扯淡问题。
     
      41.关于国家机关公务员处分的做法或说法,下列哪一选项是正确的?
     
      A.张某受记过处分期间,因表现突出被晋升一档工资
     
      B.孙某撤职处分被解除后,虽不能恢复原职但应恢复原级别
     
      C.童某受到记大过处分,处分期间为二十四个月
     
      D.田某主动交代违纪行为,主动采取措施有效避免损失,应减轻处分
     
      「答案」D
     
      「考点」公务员处分
     
      「解析」选项A错误。《行政机关公务员处分条例》第8条规定,行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中,受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次;受撤职处分的,应当按照规定降低级别。
     
      选项B错误。《行政机关公务员处分条例》第9条第2款规定,行政机关公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违法违纪行为的,处分期满后,应当解除处分。解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。
     
      选项C错误。《行政机关公务员处分条例》第7条第(三)项规定,行政机关公务员受记大过处分的,处分期间是18个月。
     
      选项D正确。《行政机关公务员处分条例》第14条第1款规定,行政机关公务员主动交代违法违纪行为,并主动采取措施有效避免或者挽回损失的,应当减轻处分。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“张某受记过处分期间,因表现突出被晋升一档工资。”
     
      《行政机关公务员处分条例》第八条规定的内容,所有人都已经看清楚了。但是,该条规定却没有涉及“表现突出”的内容。假如张某在受记过处分期间,干出了惊天动地的伟大壮举的话,不要说区区“被晋升一档工资”了,恐怕就是记功、授奖,甚至是授予勋章、授予荣誉称号也都是完全有可能的。
     
      功过分离、赏罚分明,这是基本的社会常识!很显然,《行政机关公务员处分条例》的制定者的脑子里缺了一根弦儿。
     
      42.关于行政法规的决定与公布,下列哪一说法是正确的?
     
      A.行政法规均应由国务院常务会议审议通过
     
      B.行政法规草案在国务院常务会议审议时,可由起草部门作说明
     
      C.行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前,不得再作修改
     
      D.行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案
     
      「答案」B
     
      「考点」行政法规的决定与公布
     
      「解析」选项A错误。《行政法规制定程序条例》第26条第1款规定,行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。
     
      选项B正确。《行政法规制定程序条例》第26条第2款规定,国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。
     
      选项C错误。《行政法规制定程序条例》第27条第1款规定,国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。
     
      选项D错误。《行政法规制定程序条例》第30条规定,行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“行政法规均应由国务院常务会议审议通过。”
     
      《行政法规制定程序条例》第二十六条第一款规定:“行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。”
     
      这显然是一个荒诞不经的条款!
     
      请问:何谓“审议”?何谓“审批”?此二者应该并不同义。此二者能否并列?
     
      再请问:“国务院常务会议”与“国务院”,此二者之间到底是何关系?此二者能否并列?
     
      这明显是一个自取其辱的条款!
     
      B选项的表述是:“行政法规草案在国务院常务会议审议时,可由起草部门作说明。”
     
      《行政法规制定程序条例》第二十六条第二款规定:“国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。”
     
      请看清楚:B选项的表述是“可由”,而该规定的表述却是“由”。虽然此二者之间仅仅是一字之差,但是,意思却相去甚远。在法理和法律上,“可”字,是能够作出或取或舍选择的意思。而“由”字,则是不能够作出或取或舍选择的意思。
     
      此二者有天渊之别!B选项,必错无疑。
     
      C选项的表述是:“行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前,不得再作修改。”
     
      《行政法规制定程序条例》第二十七条规定:“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。”
     
      拜托!之前的规定分明是:“行政法规草案由国务院常务会议审议”。请看清楚:“审议”的主体可是“国务院常务会议”。而此处的规定却是:“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见”。请看清楚:“审议”的主体却是“国务院”。
     
      敢问《行政法规制定程序条例》的制定者:您这到底是几个意思呀?
     
      买告的!这瞬息万变的神功足以令川剧“变脸”的绝活儿,自惭形秽、自愧不如!
     
      43.刘某向卫生局申请在小区设立个体诊所,卫生局受理申请。小区居民陈某等人提出,诊所的医疗废物会造成环境污染,要求卫生局不予批准。对此,下列哪一选项符合《行政许可法》规定?
     
      A.刘某既可以书面也可以口头申请设立个体诊所
     
      B.卫生局受理刘某申请后,应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证
     
      C.如陈某等人提出听证要求,卫生局同意并听证的,组织听证的费用应由陈某承担
     
      D.如卫生局拒绝刘某申请,原则上应作出书面决定,必要时口头告知即可
     
      「答案」B
     
      「考点」行政许可
     
      「解析」选项A错误。行政许可申请应以书面形式提出,不能以口头形式提出。
     
      选项B正确。《行政许可法》第32条第2款规定,行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
     
      选项C错误。《行政许可法》第47条第2款规定,申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。据此可知,听证费用不应由陈某承担。
     
      选项D错误。《行政许可法》第38条第2款规定,行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。据此可知,行政机关不予行政许可,应当作出书面决定,不能口头告知。
     
      左氏解析:
     
      看完题目,再看选项,真有一种被结结实实闪了老腰的感觉。
     
      可能,有很多应试者也都会虚惊一场!一定会猜测:选项的设置应该与卫生局如何处置陈某等人提出的异议相关。没想到居然都是一些离题万里、不着边际的枝节问题。白白惊出了一身冷汗。
     
      这声东击西的节奏,还真是令人猝不及防。
     
      说实话,如果问题真的是卫生局如何处置陈某等人提出的异议的话,左某人也会心头一紧。
     
      在行政许可的申请阶段(也就是在受理申请之后与作出决定之前的阶段),如果利害关系人提出异议——请求不予行政许可,该当如何?
     
      关于这一问题,法律未予明确。也许,许可机关完全可以对此暂时置之不理,最终就以关于行政许可的决定(许可或者不许可)作为答复异议者的内容。
     
      44.下列哪一行为属于行政处罚?
     
      A.公安交管局暂扣违章驾车张某的驾驶执照六个月
     
      B.工商局对一企业有效期届满未申请延续的营业执照予以注销
     
      C.卫生局对流行性传染病患者强制隔离
     
      D.食品药品监督局责令某食品生产者召回其已上市销售的不符合食品安全标准的食品
     
      「答案」A
     
      「考点」行政处罚
     
      「解析」选项A正确。《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。据此可知,选项A中张某违章驾车,被暂扣驾驶执照是违法行为造成的法律后果,是公安交管局对其的一种惩罚,属于行政处罚。
     
      选项B错误。行政许可的注销,是消灭行政许可法律关系的一种宣告,不具有惩罚性,不属于行政处罚。
     
      选项C错误。卫生局对流行性传染病患者强制隔离,是行政强制措施,不是行政处罚。
     
      选项D错误。食品药监局的责令召回不符合食品安全标准的食品,是为了防止危害的发生而采取的一种特殊程序,不是对食品生产者的惩罚,也不属于行政处罚。
     
      左氏解析:
     
      该题唯一可能存在分歧的就是D选项——责令召回。
     
      产品召回制度,相关内容相当复杂,此不赘述(搜索一下,您就知道)。
     
      D选项,问题多多:1.食品药品监督局是否有权责令召回?法律依据何在?2.已上市销售的不符合食品安全标准的食品,到底是可能会产生危害后果,还是一定会产生危害后果?如果已经产生危害后果的话,那么区区责令召回能够解决问题吗?3.某食品生产者,是否已经被认定违法?是否已经被行政处罚?4.责令召回,无疑会对生产者产生直接、大量的经济损失(甚至有可能是天文数字),难道其力度会不及警告、罚款、没收、暂扣等行政处罚吗?
     
      解析者认为:“食品药监局的责令召回不符合食品安全标准的食品,是为了防止危害的发生而采取的一种特殊程序,不是对食品生产者的惩罚,也不属于行政处罚。”
     
      难道已上市销售的不符合食品安全标准的食品会有可能或者只有可能尚未发生危害后果吗?难道责令召回会有可能或者只有可能“是为了防止危害的发生”的一种手段吗?
     
      责令召回,分明是一种实体处置,怎么能够仅仅被认为是“一种特殊程序”呢?
     
      在法律对此没有作出明确安排的情况下,以责令召回作为命题内容,十分不妥。
     
      45.区房管局向某公司发放房屋拆迁许可证。被拆迁人王某向区房管局提出申请,要求公开该公司办理拆迁许可证时所提交的建设用地规划许可证,区房管局作出拒绝公开的答复。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.王某提出申请时,应出示有效身份证件
     
      B.因王某与申请公开的信息无利害关系,拒绝公开是正确的
     
      C.因区房管局不是所申请信息的制作主体,拒绝公开是正确的
     
      D.拒绝答复应自收到王某申请之日起一个月内作出
     
      「答案」C
     
      「考点」政府信息公开
     
      「解析」选项A错误。《政府信息公开条例》第25条第1款规定,公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。本题中王某要求公开的不是与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息,无须出示有效身份证件。
     
      选项B错误。《政府信息公开条例》第20条第2款规定,政府信息公开申请应当包括下列内容:(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;(二)申请公开的政府信息的内容描述;(三)申请公开的政府信息的形式要求。据此可知,政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系,故区房管局以王某与申请公开的信息无利害关系为由,拒绝其公开申请是不正确的。
     
      选项C正确。《政府信息公开条例》第17条规定,行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。第21条第(三)项规定,依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本题中,建设用地规划许可证不是房管局制作的,该信息的公开不属于区房管局的职责范围,因此,区房管局以此为由拒绝王某的申请是正确的。
     
      选项D错误。《政府信息公开条例》第24条规定,行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的,行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。据此可知,一般情况下,应当场答复,有困难的,拒绝答复应当自收到王某申请之日起15个工作日内作出,特殊情况可再延长15个工作日,即最长30个工作日,30个工作日并不等同于1个月。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“王某提出申请时,应出示有效身份证件。”
     
      这无疑是一个绝对正确的表述!!!这是任何一个正常理智之人都应该必备的社会经验和生活常识!在就连在购买火车票、飞机票的时候都需要出示有效身份证件的时代背景之下,命题者和解析者这明显是在颠覆常识和误导公众。
     
      《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定:“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。”
     
      解析者认为:“本题中王某要求公开的不是与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息,无须出示有效身份证件。”
     
      解析者拿这条规定来抬杠,不仅仅是在苍白无力的强词夺理,而且还是在挑战公认的社会共识。
     
      真的应该让命题者和解析者都去亲身体验一次,看一看在不出示本人有效身份证件的情况下,其获取政府信息的申请到底能不能被受理。您还以为这是检举揭发、匿名举报呐!妄图隐瞒真实身份——用假名或者化名跟行政机关打交道,我奉劝您还是赶快歇一歇、醒一醒吧!
     
      一个题外话。《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定,其中的关键词是“申请提供”,而不是申请——公开。这确实是点睛之笔!!!堪称精当、精妙!心明眼亮之人都应该一目了然:这种情况明显是“私开”(即事关个人隐私或者商业秘密的信息查询),而不是公开。
     
      B选项的表述是:“因王某与申请公开的信息无利害关系,拒绝公开是正确的。”
     
      解析者认为:“据此可知,政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系,故区房管局以王某与申请公开的信息无利害关系为由,拒绝其公开申请是不正确的。”
     
      其中的“此”字,是指“《政府信息公开条例》第20条第2款规定”(其内容详见解析者的解析)。
     
      解析者居然拿政府信息公开申请应当包括的内容来说明政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系,纯属驴唇不对马嘴!
     
      《政府信息公开条例》第十三条规定:“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”
     
      请看清楚:申请获取相关政府信息的关键条件是“特殊需要”,而不是利害关系。
     
      其实,这一关键条件并不构成任何实质性的障碍,当事人完全可以以任意理由形成“特殊需要”。因此,“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”,这完全就是多余的废话。
     
      结论相当清晰:公民、法人或者其他组织申请获取相关政府信息,无需任何理由、无需任何条件。
     
      C选项的表述是:“因区房管局不是所申请信息的制作主体,拒绝公开是正确的。”
     
      解析者认为:“本题中,建设用地规划许可证不是房管局制作的,该信息的公开不属于区房管局的职责范围,因此,区房管局以此为由拒绝王某的申请是正确的。”
     
      《政府信息公开条例》第十七条规定:“行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。”
     
      毫无争议:区房管局肯定不是王某申请公开的政府信息的“制作”主体。但是,区房管局到底是不是“保存”王某申请公开的“行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息”的行政机关呢?这个问题,应该讨论。如果这里的“获取”或者“保存”,是指且仅指初始“获取”或者“保存”而不包括继受“获取”或者“保存”的话,那么继受“获取”或者“保存”的行政机关就没有公开的法定义务。这样的理解,颇有道理;而相反的理解,则不尽合理。只有在这一前提下,区房管局拒绝公开才是正确的。
     
      D选项的表述是:“拒绝答复应自收到王某申请之日起一个月内作出。”
     
      其中的“拒绝答复”,明显表述不当——与题意不符,当然应该是:“拒绝公开的答复”。“拒绝答复”与“拒绝公开的答复”,此二者完全不同。
     
      如果真是“拒绝答复”的话,那怎么还会有期限限制呢?命题者可真是喝的不少呀。
     
      46.某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由,将其从事经营的小推车等物品扣押。在实施扣押过程中,城管执法人员李某将甲打伤。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.扣押甲物品的行为,属于行政强制执行措施
     
      B.李某殴打甲的行为,属于事实行为
     
      C.因甲被打伤,扣押甲物品的行为违法
     
      D.甲被打伤的损失,应由李某个人赔偿
     
      「答案」B
     
      「考点」行政行为,赔偿主体
     
      「解析」选项A错误。扣押甲物品的行为属于行政强制措施,不是行政强制执行措施。行政强制措施是第一性的,行政强制执行是跟在义务后面出现的。
     
      选项B正确。行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为,是行政事实行为。因此,李某将甲打伤的行为属于行政事实行为。
     
      选项C错误。甲被打伤与扣押行为本身是否合法没有直接关联,不能因为甲被打伤,就认定扣押行为本身违法。
     
      选项D错误。城管执法人员是在执行职务过程中将甲打伤的,应由国家承担赔偿责任。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“扣押甲物品的行为,属于行政强制执行措施。”
     
      其中的“行政强制执行措施”,明显不是规范的专业术语。行政强制措施与行政强制执行,这才是标准的专业术语。
     
      解析者认为:“扣押甲物品的行为属于行政强制措施,不是行政强制执行措施。行政强制措施是第一性的,行政强制执行是跟在义务后面出现的。”
     
      其中的“行政强制执行措施”,明显应改为:行政强制执行。至于“第一性”,当属空灵高论,鄙人完全不懂。弱弱的问一下:第二性,又是什么呀?“跟在义务后面”,敢问:到底是跟在谁的什么义务后面?难道不应该是跟在行政决定的后面吗?
     
      B选项的表述是:“李某殴打甲的行为,属于事实行为。”
     
      解析者认为:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为,是行政事实行为。因此,李某将甲打伤的行为属于行政事实行为。”
     
      我晕!解析者根据什么就敢说“行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为,是行政事实行为”?这不是睁眼说瞎话嘛!难道行政法律行为就不能够“造成相对人人身或财产损害”了吗?“李某将甲打伤的行为”,因为不能够产生行政法律效力,不能够产生、改变、消灭行政法律关系,所以属于行政事实行为。
     
      解析者的行政法学理论修养,确实需要回炉再造。
     
      D选项的表述是:“甲被打伤的损失,应由李某个人赔偿。”
     
      “在实施扣押过程中,城管执法人员李某将甲打伤。”
     
      打伤,这只是一种客观事实状态的描述。至于是否应该追责?到底应该追究谁的责任?仅有打伤这一个信息,是无法确定的。如果需要国家来承担赔偿责任的话,那么最为基础的前提条件就是:确认打伤行为违法。殊为遗憾的是:如此重要的关键信息,题目并未明确交代。
     
      所有的法律人和法学人都知道、都明白:杀人,未必是犯罪、未必是违法,而完全有可能是在履行职务、是在正当防卫、是在见义勇为。不仅不应该被追责,反而有可能会被授勋。
     
      47.陈某申请领取最低生活保障费,遭民政局拒绝。陈某诉至法院,要求判令民政局履行法定职责,同时申请法院先予执行。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.陈某提出先予执行申请时,应提供相应担保
     
      B.陈某的先予执行申请,不属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围
     
      C.如法院作出先予执行裁定,民政局不服可以申请复议
     
      D.如法院作出先予执行裁定,情况特殊的可以采用口头方式
     
      「答案」C
     
      「考点」先于执行
     
      「解析」选项A错误。《行政诉讼法》及其司法解释并没有规定申请先于执行时要提供相应的担保。
     
      选项B、D错误。《行政诉讼法解释》第48条第2款规定,人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以根据原告的申请,依法书面裁定先予执行。据此可知,陈某的先予执行申请,属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围;另外,要以书面形式作出先于执行的裁定,而不能以口头形式作出。
     
      选项C正确。《行政诉讼法解释》第48条第3款规定,当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释 》第四十八条规定:“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因,可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。
     
      人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以根据原告的申请,依法书面裁定先予执行。
     
      当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。”
     
      这一规定,问题多多:
     
      1.请问:需要对被告一方作出财产保全的裁定吗?出于被告的行为或者原因,可能会使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行吗?
     
      请务必要搞搞清楚!请问:被告,到底是谁呀?答曰:是行政机关(也有人非要狗尾续貂——再平添上被授权组织不可)呀!请问:行政机关,意味着什么呀?答曰:行政机关就是国家机器之一种,就是国家意志的一种具体存在形式。请问:行政机关会破产吗?会赖账吗?答曰:在国家政权败亡的情况下,相应的行政机关会破产、会赖账。否则的话:对行政机关一方作出财产保全的裁定,完全就是多此一举。
     
      也许有人会简单举例反驳:如果行政机关违法扣押(是否违法需要最后经过生效裁判的认定)了行政相对人一件非常特殊或者非常珍贵的物品(当然是特定物而非种类物),在此种情况下,对行政机关所控制的该物品进行财产保全就十分必要。因为这样做就可以避免该物品因行政机关的行为或者原因而毁损并最终导致不能或者难以返还。
     
      这个思维过程的形式逻辑,肯定没有问题。但是,我的反问是:您怎么就那么信赖法院呢?您根据什么事实和理由就那么愿意相信把物品至于法院的控制之下会比把物品置于行政机关的控制之下更安全、更可靠?请不要忘记:法院和行政机关可都是国家机器,它们的基本法律属性可是完全一样的——它们可都是由国家来背书担保的!!!
     
      请您想一想,如果行政机关不能够妥善保管、保护被扣押物品的话,那么您根据什么就能够相信法院一定可以妥善保管、保护被扣押物品呢?哪怕是出于“其他原因”。例如:假如行政机关的仓库有可能会漏雨、有可能会倒塌的话,那么法院的仓库难道就不同样也可能会漏雨、也可能会倒塌吗?
     
      请您再想一想,您根据什么就敢断定行政机关践踏法律、亵渎法律的程度一定会超过、超越法院呢???
     
      让我们平心静气的想一想:之所以法院可以审理并审判——行政机关,难道是因为法院比行政机关更公正、更廉洁、更依法、更智慧、更勇敢吗?难道这一现实不仅仅就是一种纯粹的人为设计的制度安排吗???
     
      结论:如果财产在行政机关的控制之下不保全的话,那么将财产置于法院的控制之下也没有道理会更加保全。
     
      2.请问:可以对原告作出财产保全的裁定吗?尽管出于原告的行为或者原因,真的可能会使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行。
     
      请问:行政诉讼的本质到底是什么呀?难道不就应该是对行政相对人提供权利救济的途径嘛!
     
      在这一大背景、大前提之下,在行政诉讼中还能够对原告的任何实体权利进行任何不利处置吗?学界有云:诉讼不加重处罚(另有:复议不加重处罚)。这就是很好的例证。
     
      对原告作出财产保全的裁定,这到底意味着什么?本专业的所有人都应该十分明白:这就意味着镣铐加身、捆绑手脚。请问:原告提起行政诉讼的目的难道是为了自投罗网、自讨苦吃吗???这符合行政诉讼的立法“初心”吗???
     
      请不要拿“出于原告的行为或者原因,真的可能会使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行”来作为借口。请问:如果行政相对人不提起行政诉讼的话,不是照样可以出于自己的行为或者原因,最终也会使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行吗?
     
      3.请问:法院有什么资格在裁判之外对当事人的实体权利进行不利处置?
     
      人家双方当事人均没有这个意思表示(其实也不应该有),法院怎么居然还能够自作多情、送法上门呢?这可不是善解人意的倒贴,而是蛮横无理的强索!
     
      克制!请千万不要让法院去扮演无所不能的上帝。
     
      4.第二款中的“没有依法发给”,表述欠妥。似应改为:没有发给或者没有依法发给。
     
      5.第二款中的“可以”,明显是斟酌裁量的意思。言外之意就是:并非有求必应,也可以不裁定先予执行。
     
      6.第二款中的“依法”,纯属笑话!请问:依据什么法律?难道关于在行政诉讼中实行的先予执行制度不恰恰就是依据该司法解释的该条的该款规定嘛!
     
      7.好一个“先予执行”!如果覆水能收的话,那么“先予执行”就不是问题。与之密切相关的另一个问题就是——执行回转,不是可能性,而是可行性。
     
      8.好一个“申请复议”!对裁定如何“申请复议”?在规定中仅仅写下这四个字,应该是远远不够的。
     
      总结:规则设计,应该合情合理,而不能任性胡来。
     
      48.《环境保护法》规定,当事人对行政处罚决定不服,可以在接到处罚通知之日起十五日内申请复议,也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向法院起诉。某县环保局依据《环境保护法》对违法排污企业作出罚款处罚决定,该企业不服。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.如该企业申请复议,申请复议的期限应为六十日
     
      B.如该企业直接起诉,提起诉讼的期限应为三个月
     
      C.如该企业逾期不缴纳罚款,县环保局可从该企业的银行账户中划拨相应款项
     
      D.如该企业逾期不缴纳罚款,县环保局可扣押该企业的财产并予以拍卖
     
      「答案」A
     
      「考点」行政复议及行政诉讼的期限
     
      「解析」选项A正确。《行政复议法》第9条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。据此可知,行政复议的申请期限为知道具体行政行为之日起60日内,但如其它法律规定的申请期限超过60日的则依照其它法律的规定,如少于60日则依照《行政复议法》的规定。《环境保护法》中规定的复议申请期限为15日,少于《行政复议法》规定的60日,如该企业申请复议,应按《行政复议法》规定的60日计算。
     
      选项B错误。《行政诉讼法》第39条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知,关于行政诉讼的起诉期限的特殊规定与行政复议不同,通常情况下起诉期限为3个月,如法律有特殊规定则从特殊规定。《环境保护法》中规定的起诉期限为15日,如该企业直接起诉,则提起诉讼的期限应为15日,而不是三个月。
     
      选项C、D错误。只有通过法律的授权,行政处罚的决定机关才可以将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。《环境保护法》只赋予了处罚决定机关申请强制执行的权利,并未赋予处罚决定机关直接进行强制执行的权利。因此,县环保局应向人民法院申请强制执行,而无权自己从账户划拨款项或对扣押财物进行拍卖。
     
      左氏解析:
     
      《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”
     
      《行政复议法》第九条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”
     
      诸位请看:两部法律对性质相同的问题(即请求救济的时间限制)分别作出了明显不同的规定。
     
      需要交代的背景信息是:《行政诉讼法》是在1989年4月4日通过的,而《行政复议法》则是在1999年4月29日通过的。此二者的通过时间整整相差了十年。
     
      我必须由衷的为《行政复议法》的这一款规定的起草者——点赞、喝彩!!!
     
      面对此情此景,我们应该承认:就在这十年之间,中国的法治水平又取得了不限于此的点点滴滴的进步。
     
      经过对比可以十分明显的看出:《行政诉讼法》的相关规定是多么的粗俗、鄙俗、恶俗!完全就是法制野蛮主义的真实刻画、经典写照!
     
      基本法理:关于诉权行使的时间限制,除了诉讼法之外,任何其他法律均无权染指。
     
      区区《环境保护法》,其立法者居然胆敢肆意大幅度缩短行政相对人诉权行使的时间限制,实属犯下了大逆不道、十恶不赦的滔天之罪!!!
     
      司法考试的命题者,除了眼中看到了法律条文之外,心里更应该珍藏着法律精神!面对败坏法律精神的《环境保护法》和缺失法律精神的《行政诉讼法》,怎么能够视而不见、充耳不闻呢!怎么居然还能够以此作为司法考试的命题内容呢?这不是在侮辱应试者的智商,而是在亵渎法治的精神。
     
      中国的法律人和法学人能够坐视、容忍一班本门败类的丑恶行径而保持沉默吗???
     
      中国的法律,实在是病的不轻呀!!!!!!
     
      49.关于在行政诉讼中法庭对证据的审查,下列哪一说法是正确的?
     
      A.从证据形成的原因方面审查证据的合法性
     
      B.从证人与当事人是否具有利害关系方面审查证据的关联性
     
      C.从发现证据时的客观环境审查证据的真实性
     
      D.从复制件与原件是否相符审查证据的合法性
     
      「答案」C
     
      「考点」对证据真实性、关联性、合法性的审核认定
     
      「解析」选项A、D错误。《行政诉讼证据规定》第55条规定,法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的合法性:(一)证据是否符合法定形式;(二)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求;(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。从证据形成原因、复制件与原件是否相符这两方面审查的是证据的真实性。
     
      选项B错误。审查证据的关联性应该从证据材料是否与案件事实之间存在内在联系方面进行审查,而不是从证人与当事人是否具有利害关系方面审查。
     
      选项C正确。《行政诉讼证据规定》第56条规定,法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的真实性:(一)证据形成的原因;(二)发现证据时的客观环境;(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;(五)影响证据真实性的其他因素。
     
      左氏解析:
     
      答案简单明快:上列与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定相一致、相吻合的那一说法是正确的。
     
      50.2009年2月10日,王某因涉嫌诈骗被县公安局刑事拘留,2月24日,县检察院批准逮捕王某。4月10日,县法院以诈骗罪判处王某三年有期徒刑,缓期二年执行。5月10日,县公安局根据县法院变更强制措施的决定,对王某采取取保候审措施。王某上诉,6月1日,市中级法院维持原判。王某申诉,12月10日,市中级法院再审认定王某行为不构成诈骗,撤销原判。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.因王某被判无罪,国家应当对王某在2009年2月10日至12月10日期间的损失承担赔偿责任
     
      B.因王某被判处有期徒刑缓期执行,国家不承担赔偿责任
     
      C.因王某被判无罪,国家应当对王某在2009年6月1日至12月10日期间的损失承担赔偿责任
     
      D.因王某被判无罪,国家应当对王某在2009年2月10日至5月10日期间的损失承担赔偿责任
     
      「答案」D
     
      「考点」国家赔偿
     
      「解析」根据修正后的《国家赔偿法》第17条(旧法第15条)的规定得知,对于限制人身自由时的司法赔偿范围仅限于拘留、逮捕及已经执行刑罚的情形。取保候审是责令相对人提供保证人或缴纳保证金,保证随传随到的强制措施,并不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。本案中,王某再审认定为无罪,则对其在拘留与逮捕期间人身自由受到剥夺,应当予以赔偿。对王某的赔偿期间应由2009年2月10日王某被刑事拘留开始计算,至5月10日县公安局变更强制措施为取保候审为止。一审中县法院判决王某三年有期徒刑缓期二年执行,缓刑并未在监狱执行,并未对王某的人身自由进行剥夺,故对此部分国家不须赔偿。
     
      左氏解析:
     
      “4月10日,县法院以诈骗罪判处王某三年有期徒刑,缓期二年执行。”
     
      哇塞!
     
      诸位没有眼花!题目交代的清清楚楚、明明白白——“三年有期徒刑,缓期二年执行”。
     
      《刑法》第七十三条第二款明确规定:“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。”
     
      鄙人是《刑法》法盲!求教方家:该题所表述的对王某判处的刑罚,是否符合《刑法》的相关规定?
     
      如果答案是不符合《刑法》的相关规定的话,那么是不是应该认定司法考试的命题者(而不应该是该题中虚构的“县法院”)出现了重大责任事故?
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    北农讲师


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