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左氏解析司法考试试题——2009年之行政法与行政诉讼法部分(三)
发布时间:2019/12/16 11:18:21 作者:左明 点击率[15] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      三、不定项选择题
     
      98.2002年底,王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初,王某发现多缴税款2万元。同年7月5日,王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日,县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是:
     
      A.复议机关是县国税局的上一级国税局
     
      B.复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定
     
      C.被告为县国税局
     
      D.是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定,是本案审理的焦点之一
     
      答案:A、B、C、D
     
      解析:本题考核行政复议管辖、行政复议期限、行政诉讼被告。
     
      《行政复议法》第12条第2款规定,对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。故A项正确。
     
      根据规定,行政复议机关受理复议申请的,应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定,但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外,故B项正确。
     
      《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本题是复议维持案件,故C项正确。
     
      本案原告王某是以不服不予退税决定提起的行政诉讼,所以不予退税决定的合法性是法院审查的内容,故是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定,是本案审理的焦点之一,D项正确。
     
      左氏解析:
     
      “2008年初,王某发现多缴税款2万元。”
     
      这是发现什么时候多缴税款了呀?应该交代清楚。该不会是2002年底的那一次缴纳税款吧?
     
      时间间隔超过五年,居然还能够发现征税错误,可真是难为王某了。
     
      A选项的表述是:“复议机关是县国税局的上一级国税局。”
     
      可以相当肯定的说:所有行政法学专业的行家里手都能够看出来这个选项没有考到应该考到的关键之处。如果是让熟悉相关法律规定且深谙命题之道的人来命题的话,那么这个选项当然应该改为:复议机关只能是县国税局的上一级主管机关。
     
      理由如下:
     
      行政复议的专属管辖与选择管辖,明显不同。选择管辖是通常情况,而专属管辖则只是例外情况。如果有的应试者只是知道通常的选择管辖的知识而不知道例外的专属管辖的知识的话,那么针对该题的A选项的表述也是肯定不会作出错误选择的。这就没有起到考察专属管辖不同于选择管辖的作用。
     
      命题者是个“棒槌”。
     
      B选项的表述是:“复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定。”
     
      《行政复议法》第三十一条第一款规定:“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。”
     
      请看清楚:法律规定的可是明明白白、清清楚楚的“六十日”。而B选项的表述却是清清楚楚、明明白白的“两个月”。毫无疑问:“六十日”可不等于“两个月”。
     
      这可真是坑你没商量的节奏呀!
     
      更为重要的是:“自收到王某复议申请书之日起”与“自受理申请之日起”,此二者之间可就更不是一回事儿了。
     
      这可就已经不是坑别人了,而分明就是在玩儿自己!
     
      B选项,必错无疑。
     
      解析者认为:“本案原告王某是以不服不予退税决定提起的行政诉讼,所以不予退税决定的合法性是法院审查的内容,故是否适用《税收征收管理法》‘纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款’的规定,是本案审理的焦点之一,D项正确。”
     
      这一观点的逻辑是否成立,那还要取决于被告在证明自己的被诉具体行政行为(即“不予退税决定”)的合法性的时候到底是不是以这一规定作为依据。
     
      关于这一点,旁人是不好胡乱猜测的。
     
      下面是题外话。
     
      《税收征收管理法》第五十一条规定:“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”
     
      请看清楚:立即退还纳税人超过应纳税额缴纳的税款,这可是税务机关的法定义务。而且,最为主要的是:没有时间限制。不过,有一个前置条件——“发现”。
     
      如何理解“发现”?主动发现,当然是发现;被动发现,也应该算是发现。而被动发现,似乎就应该包括经由纳税人申请之后而发现的情形。在这种情况下,税务机关可就再也不能装疯卖傻、视而不见了。至少应该去“及时查实”。
     
      至于纳税人要求退还多缴的税款,那只是纳税人依法享有的一项权利。行使这项权利是有时间限制的。但是,不论是否实际行使、还是是否能够行使这项权利,都是与税务机关应该依法履行自己的法定职责没有必然联系的。
     
      基于上述分析,愚以为:在该案中,税务机关应该退还多缴的税款。
     
      请中国的国家机关千万不要亲手在自己的脸上贴上“流氓”的标签。
     
      全体中国百姓拜托了!
     
      99.下列情况属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为的是:
     
      A.被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元
     
      B.被诉土地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的文字错误
     
      C.被诉工商局未在法定期限答复原告的请求,在二审期间作出书面答复
     
      D.县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后,甲乙两村达成和解,县政府书面予以认可
     
      答案:A、C、D
     
      解析:本题考核行政诉讼程序中被告改变原具体行政行为的情况。
     
      “改变原具体行政行为”包括:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。故A、C、D正确。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元。”
     
      这种情况倒不是不可能,而是不太可行。除非,拘留的处罚决定没有在作出拘留的处罚决定之时立即执行(法律规定:在符合条件的情况下可以“暂缓执行行政拘留”),否则的话,已经进入行政诉讼程序的公安机关根本就没有时间也来不及进行这一改变。
     
      C选项的表述是:“被诉工商局未在法定期限答复原告的请求,在二审期间作出书面答复。”
     
      倒要请教:在诉讼中原告对被告会提出什么“请求”呀?该不会是指诉讼请求吧?法律对答复“请求”规定的期限是多长时间呀?到底是哪一方提起了上诉呀?除了书面答复之外,还是否能够进行口头答复?
     
      这都是什么乱七八糟的呀!
     
      C选项的内容与“属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为”,没有丝毫关系。
     
      D选项的表述是:“县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后,甲乙两村达成和解,县政府书面予以认可。”
     
      在法学理论上,“县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定”,被称为——行政裁决。
     
      甲、乙两村当然可以对彼此之间产生的土地使用权争议达成和解并形成书面协议。但是,这还轮不到县政府对此“书面予以认可”。换言之:法律根本就没有赋予县政府这项权力,或者:县政府根本就没有法律依据对此“书面予以认可”。
     
      更进一步,这一书面认可也根本就不“属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为”的情形。
     
      这完全就是一道令人匪夷所思的题目!
     
      下面,再让我们来欣赏一下解析者的精彩表演!
     
      解析者认为:“‘改变原具体行政行为’包括:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”
     
      不知道这一次解析者为什么不明示该引文的原始出处。
     
      对此,我还特意不辞劳苦去搜索了一番。结果您猜怎么着,居然有了意外的收获!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定:“复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’:
     
      (一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;
     
      (二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;
     
      (三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”
     
      请诸位对比一下,解析者所给出的三项内容与该条规定所列示的三项内容不是高度一致,而是一字不差!
     
      要命的是:该条规定是针对复议机关的复议决定而言的;而该题则是针对被告的被诉具体行政行为而言的。一个是驴唇、另一个是马嘴,根本就无法吻合呀!
     
      解析者简直就是太有才了!
     
      命题者与解析者,真可以说是珠联璧合、交相辉映呀!
     
      100.郑某因某厂欠缴其社会养老保险费,向区社保局投诉。2004年9月22日,该局向该厂送达《决定书》,要求为郑某缴纳养老保险费1万元。同月30日,该局向郑某送达告知书,称其举报一事属实,并要求他缴纳养老保险费(个人缴纳部分)2,000元。郑某不服区社保局的《决定书》向法院起诉,法院的生效判决未支持郑某的请求。2005年4月19日,郑某不服告知书向市社保局申请复议,后者作出不予受理决定,郑某不服提起诉讼。下列选项正确的是:
     
      A.郑某向市社保局提出的复议申请已超过申请期限
     
      B.区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权
     
      C.郑某的起诉属重复起诉
     
      D.如郑某对告知书不服直接向法院起诉,法院可以被诉行为系重复处理行为为由不受理郑某的起诉
     
      答案:A
     
      解析:本题考核行政复议的申请期限、行政诉讼的管辖、行政诉讼的受案范围。
     
      《行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。故A项说法正确,郑某向社保局提出的复议申请已经超过了法定的复议申请期限。
     
      《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本题并不是复议改变案件,故只有区社保局所在地的法院有管辖权,B项错误。
     
      郑某前面是不服区社保局的《决定书》向法院起诉;后面是对市社保局不予受理决定不服提起诉讼,并不是重复起诉,故C错误。
     
      重复处理行为是指行政机关根据公民的申请或者申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。本案被诉行为并不是重复处理行为,故D项错误。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权。”
     
      请问:此处的“本案”,到底是指哪一个案件?因为在题目中确实是交代了两次诉讼——两个案件。如果应该排除题目中交代的“郑某不服区社保局的《决定书》向法院起诉”这个案件的话,那么似乎就应该是指“郑某不服告知书向市社保局申请复议,后者作出不予受理决定,郑某不服提起诉讼”这个案件了。但是,这个案件的被告到底是谁?恐怕这还是一个问题。
     
      解析者认为:“本题并不是复议改变案件,故只有区社保局所在地的法院有管辖权,B项错误。”
     
      该题确实不是“复议改变案件”,而是在复议机关不予受理之后而形成的案件。如果被告只能是区社保局的话,那么当然也就只有区社保局所在地的法院对本案具有管辖权。
     
      但是,如果作为复议机关的市社保局因作出不予受理决定也可以成为被告的话,那么市社保局所在地的法院对本案当然也就具有管辖权了。
     
      非常凑巧!关于这一性质的问题,在2008年度司法考试试卷四第六题中曾经出现过(具体的试题内容和解析内容请参阅鄙人相应的拙作)。
     
      其中,就有这样的问题与答案:
     
      问:“行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?”
     
      答:“行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括:
     
      ①复议机关改变原行政行为,原告不服复议决定的;
     
      ②复议机关在复议期限内未作出复议决定,原告不服的;
     
      ③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复,原告不服的。”
     
      请看第三项,复议机关拒绝受理复议申请,原告不服可以以复议机关为被告提起行政诉讼。
     
      也许,这个答案是可以进一步推敲的(到底是仅适用于复议前置的情况,还是也可以适用于非复议前置的情况)。但是,在不能或者没有彻底否定这一答案的情况下,显然不能、不该对“区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权”这一选项作出否定判断。
     
      解析者认为:“郑某前面是不服区社保局的《决定书》向法院起诉;后面是对市社保局不予受理决定不服提起诉讼,并不是重复起诉,故C错误。”
     
      需要明确指出的是:郑某前一次是以间接行政相对人的身份不服区社保局的《决定书》向法院起诉的。
     
      诸位请看:解析者完全就是不打自招!居然自己抽自己!自己也认为:本案是“对市社保局不予受理决定不服提起诉讼”,而不是因“不服告知书”而对区社保局提起诉讼。
     
      解析者的脑子有可能短路了。
     
      解析者认为:“重复处理行为是指行政机关根据公民的申请或者申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。本案被诉行为并不是重复处理行为,故D项错误。”
     
      解析者对“重复处理行为”进行界定的表述,略有瑕疵:1.“行政机关”,似应改为:受理申诉的行政机关。也就是说:这个行政机关绝对不可以、不应该是已经作出具体行政行为的那个行政机关;2.“公民”,似应改为:公民、法人或者其他组织;3.“原有的生效行政行为”,似应改为:已经生效的被申诉的具体行政行为;4.“没有任何改变的二次决定”,似应改为:维持决定。需要明确指出的是:所谓的重复处理行为,绝对不是第二次处理行为。这个行为的本质不是对行政相对人进行再一次处理,而是对行政相对人提供权利救济的一种方式。对于作出重复处理行为的行政机关而言,一定是第一次,而绝不是第二次。
     
      本案被诉行为应该是指“郑某对告知书不服直接向法院起诉”所针对的行为,那就当然应该是区社保局作出的“告知书”行为。这当然不是也不可能是什么“重复处理行为”。
     
      在该案中,区社保局先后分别作出了两个具体行政行为:针对某厂的《决定书》和针对郑某的“告知书”。此二者之间可不是重复处理的关系。
     
      左氏建议广大应试者:在进行答题思考过程中,应该关注并且锁定如下关键要素——法律主体、法律行为和法律关系。
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    北农讲师


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