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左氏解析司法考试试题——2008年之行政法与行政诉讼法部分(三)
发布时间:2019/11/18 8:09:27 作者:左明 点击率[31] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      三、不定项选择题
     
      98.某行政机关负责人孙某因同时违反财经纪律和玩忽职守被分别给予撤职和记过处分。下列说法正确的是:
     
      A.应只对孙某执行撤职处分
     
      B.应同时降低孙某的级别
     
      C.对孙某的处分期为36个月
     
      D.解除对孙某的处分后,即应恢复其原职务
     
      答案:A、B
     
      解析:《行政机关公务员处分条例》第20条规定,有下列行为之一的,给予记过、记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)不依法履行职责,致使可以避免的爆炸、火灾、传染病传播流行、严重环境污染、严重人员伤亡等重大事故或者群体性事件发生的;(二)发生重大事故、灾害、事件或者重大刑事案件、治安案件,不按规定报告、处理的;(三)对救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、社会保险、征地补偿等专项款物疏于管理,致使款物被贪污、挪用,或者毁损、灭失的;(四)其他玩忽职守、贻误工作的行为。第24条规定,违反财经纪律,挥霍浪费国家资财的,给予警告处分;情节较重的,给予记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。由此,对孙某的行为给予撤职和记过处分是正确的。该《条例》第10条规定,行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的,应当分别确定其处分。应当给予的处分种类不同的,执行其中最重的处分;应当给予撤职以下多个相同种类处分的,执行该处分,并在一个处分期以上、多个处分期之和以下,决定处分期。由此A正确。《中华人民共和国公务员法》第58条第3款规定,受撤职处分的,按照规定降低级别。由此,B正确,当选;第58条第2款规定,受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。由此,C错误,不当选;第59条第2款规定,解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。由此,D错误,不当选。本题正确答案是A、B。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“由此,对孙某的行为给予撤职和记过处分是正确的。”
     
      这话到底是从何说起呀?题目只是交代了孙某有违反财经纪律和玩忽职守的行为,但却并没有明示情节、结果等等信息,那又如何能够仅仅根据“僵死”的规定就得出“对孙某的行为给予撤职和记过处分是正确的”的结论呢?
     
      解析者不惜笔墨、不计工本大肆、疯狂引用法条,结果却是在做无用功。
     
      99.张某租用农贸市场一门面从事经营。因赵某提出该门面属于他而引起争议,工商局扣缴张某的营业执照,致使张某停业2个月之久。张某在工商局返还营业执照后,提出赔偿请求。下列属于国家赔偿范围的是:
     
      A.门面租赁费
     
      B.食品过期不能出售造成的损失
     
      C.张某无法经营的经济损失
     
      D.停业期间张某依法缴纳的税费
     
      答案:A、D
     
      解析:《国家赔偿法》第28条规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:……(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(七)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。由此,A和D属于停产停业期间必要的经常性费用开支,应当赔偿;B和C均属于间接损失,不予赔偿。本题正确答案是A、D。
     
      左氏解析:
     
      “因赵某提出该门面属于他而引起争议,工商局扣缴张某的营业执照,致使张某停业2个月之久。”
     
      怪哉!赵某与张某因门面房(而不应该是“门面”)的归属(使用权而非所有权)而产生的争议,工商局因何出手?法理依据何在?其中的“扣缴”,实属奇葩表达!到底是行政强制措施——扣押呢?还是行政处罚——暂扣呢?根据该案的实际情况和法学理论(扣押的对象应该是一般物品,而不应该是作为证明行为人具有行为资格的许可证书)来判断,应该是后者。
     
      《国家赔偿法》第二十八条第六项规定:“吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支”。
     
      请看清楚:这里面可绝对没有“扣缴”营业执照——暂扣营业执照。
     
      在《国家赔偿法》之后出台的《行政处罚法》,明确列示的处罚种类包括“责令停产停业”和“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”。请看清楚:暂扣与吊销,是处于并列地位的。
     
      毫无疑问:《国家赔偿法》该项规定的表述存在重大纰漏,应该尽快打上补丁。
     
      B选项的表述是:“食品过期不能出售造成的损失。”
     
      《国家赔偿法》第二十八条第七项规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿”。
     
      真的应该衷心感谢立法者!真的应该为这一项拾遗补缺的规定点赞!
     
      此处所说的食品,当然应该是指在“扣缴”营业执照之时,已经存在于张某租用的门面房之中的食品,恰恰就是因为不能照常营业而导致过期。这无疑是对张某的财产权造成的明显直接损害,当然应该予以赔偿。
     
      当然,张某因无法经营而造成的经济损失,按照法学理论而不是法律规定,也当然应该予以赔偿。
     
      《国家赔偿法》,是不折不扣的如假包换的——恶法!
     
      100.甲公司与乙公司开办中外合资企业丙公司,经营房地产。因急需周转资金,丙公司与某典当行签订合同,以某宗国有土地作抵押贷款。典当期满后,丙公司未按约定回赎,某典当行遂与丁公司签订协议,将土地的使用权出售给丁公司。经丁公司申请,2001年4月17日市国土局的派出机构办理土地权属变更登记。丙公司未参与变更土地登记过程。2008年3月3日甲公司查询土地抵押登记情况,得知该土地使用权已变更至丁公司名下。甲公司对变更土地登记行为不服向法院起诉。下列说法正确的是:
     
      A.甲公司有权以自己的名义起诉
     
      B.若丙公司对变更土地登记行为不服,应当自2008年3月3日起3个月内起诉
     
      C.丙公司与某典当行签订的合同是否合法,是本案的审理对象
     
      D.对市国土局与派出机构之间的关系性质,法院可以依法调取证据
     
      答案:A、D
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条规定,联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。因此,A项说法正确。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。第42条规定,公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。本案中丙公司一直不知道该具体行政行为的内容,2008年3月3日,甲公司查询土地抵押登记情况才了解,此时间是甲公司的了解时间,不一定就是丙公司的了解时间,即便是推定为丙公司的知道时间,题干中也没有说明是否知道诉权或者起诉期限,因此,B项的说法是错误。
     
      《行政诉讼法》第5条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。丙公司与某典当行签订的合同是否合法不是本案的审理对象,因此,C项说法错误。
     
      《行政诉讼法》第34条第2款规定,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。因此,对市国土局与派出机构之间的关系性质,法院可以依法调取证据,D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      “甲公司与乙公司开办中外合资企业丙公司,经营房地产。”
     
      也许,中国法律并不限制或者禁止外资进入房地产行业。只是,应者寥寥。个中缘由,耐人寻味。
     
      “因急需周转资金,丙公司与某典当行签订合同,以某宗国有土地作抵押贷款。”
     
      其中的“某宗国有土地”,明显表达不当,应改为:某宗国有土地使用权。
     
      “典当期满后,丙公司未按约定回赎,某典当行遂与丁公司签订协议,将土地的使用权出售给丁公司。”
     
      拜托!请命题者不要使用法盲语言。在今日之中国,土地(不论是国有土地还是集体土地)的使用权,难道可以“出售”吗?请注意:在此处,替换“出售”的恰当表达方式,不应该是“出让”,而应该是“转让”。
     
      “经丁公司申请,2001年4月17日市国土局的派出机构办理土地权属变更登记。”
     
      命题者在这里挖的坑儿就在于——“派出机构”。如果没有理解错误的话,那么办理土地权属变更登记的法律主体(也就是在法律文书上加盖公章的主体)就应该是市国土局的派出机构,而不是市国土局。
     
      “丙公司未参与变更土地登记过程。”
     
      这一点有可能至关重要——事关变更土地登记行为的程序是否合法。
     
      “2008年3月3日甲公司查询土地抵押登记情况,得知该土地使用权已变更至丁公司名下。”
     
      甲公司居然是通过公开查询而不是通过询问丙公司而得知相关信息的,着实令人匪夷所思。在典当期满后,丙公司长期(最保守的估计,也应该超过了从2001年4月17日到2008年3月3日近七年的时间)未按约定回赎土地使用权(这就相当于是长期欠债不还),对此,丙公司不可能置身世外、毫不知情吧?自己的“小辫子”(被抵押了的土地使用权)还攥在别人的手里,丙公司不应该若无其事、泰然处之吧?
     
      这心,可比天还大呀!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条规定:“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。”
     
      此处的“受具体行政行为侵害”,应该是指受到具体行政行为的直接侵害,而非间接侵害。
     
      在该案中,涉案土地权属变更登记行为的直接行政相对人应该是土地使用权的转让双方。受让方肯定是丁公司,那么转让方到底是谁呢?有可能是丙公司,因为丙公司至少曾经是该土地使用权人。但是,既然某典当行能够与丁公司签订土地使用权转让协议,就足以说明某典当行对该土地拥有合法的处分权。换言之:在典当期满后,在丙公司未按约定回赎的情况下,某典当行是否就因此而对该土地拥有了合法的处分权。求教民法专家:此种处分权能否建立在不拥有土地使用权的基础之上?
     
      如果丙公司是受具体行政行为侵害的直接行政相对人的话,那么甲公司就拥有诉权;如果丙公司不是受具体行政行为侵害的直接行政相对人的话,那么甲公司就不拥有诉权。
     
      说白了:间接行政相对人拥有诉权,但是,间接行政相对人的利害关系人,则不拥有诉权。
     
      B选项的表述是:“若丙公司对变更土地登记行为不服,应当自2008年3月3日起3个月内起诉。”
     
      在题目中,根本就没有交代丙公司知晓变更土地登记行为的时间。甲公司知晓变更土地登记行为的时间,显然不等于丙公司也知晓变更土地登记行为的时间。在这个关键细节不明确的情况下,任何人都无法给出丙公司提起诉讼的期限的答案。对此,根本就无需再去引用任何具体的法律规定。
     
      解析者认为:“本案中丙公司一直不知道该具体行政行为的内容,2008年3月3日,甲公司查询土地抵押登记情况才了解,此时间是甲公司的了解时间,不一定就是丙公司的了解时间,即便是推定为丙公司的知道时间,题干中也没有说明是否知道诉权或者起诉期限,因此,B项的说法是错误。”
     
      如果“丙公司一直不知道该具体行政行为的内容”的话,那么解析者引用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定(具体内容见上)来进行解析,就是驴唇不对马嘴的大乌龙。该条规定所针对的是具体行政行为直接指向的行政相对人,而不是其他人。因此,也就当然不包括未参与变更土地登记过程的丙公司在内。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定(具体内容见上),其所针对的才不是具体行政行为直接指向的行政相对人,而是其他人——间接行政相对人。
     
      请务必要搞搞清楚!在起诉期限问题上,对于直接行政相对人而言,是否知道或者应该知道诉权或者起诉期限,具有重大意义;而对于间接行政相对人而言,是否知道或者应该知道具体行政行为的内容,才具有重大意义。
     
      可笑的解析者,居然把此二者给纠缠在一起了。
     
      D选项的表述是:“对市国土局与派出机构之间的关系性质,法院可以依法调取证据。”
     
      解析者引用《行政诉讼法》第三十四条第二款规定意欲来证明其正确性。但是,该款规定的内容仅仅是对法院可以调取证据的一般性授权,并不能解决具体的问题。
     
      请看鄙人也来引用一次法律规范。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条规定:“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定,有下列情形之一的,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据:
     
      (一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;
     
      (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”
     
      诸位请看:“对市国土局与派出机构之间的关系性质”,这符合上述规定的内在要求吗?
     
      我晕!市国土局与派出机构之间的关系“性质”,这是任何一个稍微了解一些法理常识的人就能够轻松搞定的事情。至于市国土局与派出机构之间的关系,也只是任何一个稍微了解一些社会常识的人就能够轻松搞定的事情。
     
      为了稳妥起见,最多也就是由法院责令被告对此进行举证即可。又何需烦劳法院亲自出马去调取证据呢?
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    北农讲师


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