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左氏解析司法考试试题——2008年之行政法与行政诉讼法部分(二)
发布时间:2019/11/11 10:49:20 作者:左明 点击率[13] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      二、多项选择题
     
      80.对下列哪些情形,行政复议机关可以进行调解?
     
      A.市政府征用某村土地,该村居民认为补偿数额过低申请复议
     
      B.某企业对税务机关所确定的税率及税额不服申请复议
     
      C.公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留10日并处1000元罚款,张某申请复议
     
      D.沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议
     
      答案:A、C、D
     
      解析:《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条第1款规定,有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。A、D项属于对行政赔偿或行政补偿问题不服申请行政复议的情况,可以进行调解;B项中关于税率及税额的问题是法律的直接规定,不是税务机关的自由裁量范围,因此,不可以进行调解;C项中属于对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的情况,因此,可以进行调解。本题的正确答案是A、C、D。
     
      左氏解析:
     
      如果允许行政复议机关进行调解的话,那么倒要请教:调解的性质是什么?调解,到底是法律行为,还是事实行为?调解的结果是什么?调解结果的形式是什么?具有什么法律效力?
     
      敢情:行政复议是可以转化为行政调解的呀!
     
      A选项的表述是:“市政府征用某村土地,该村居民认为补偿数额过低申请复议。”
     
      如果允许对补偿数额争议进行调解的话,那无异于是在鼓励讨价还价。难道事关征用(或者征收)土地补偿数额这一超级重大问题可以没有法定的、明确的标准吗?难道还能够允许八仙过海、各显神通——各村有个村的高招吗?
     
      如果默认、默许会哭的孩子有奶吃,那岂不是会因世人皆哭而天下大乱!
     
      C选项的表述是:“公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留10日并处1000元罚款,张某申请复议。”
     
      解析者认为:“C项中属于对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的情况,因此,可以进行调解。”
     
      拜托!在今日中国的行政管理法律规范中,赋予执法机关裁量空间的规定,可谓是多如牛毛、数不胜数。反倒是没有裁量空间的规定相对较少。绝大多数的罚款、拘留等行政处罚的规定,都必然存在裁量空间。如果允许对普遍存在的海量的此类具体行政行为在行政复议之时可以进行调解的话,那么中国的行政复议就与漫天要价、就地还钱的集市贸易——相去不远了。
     
      D选项的表述是:“沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议。”
     
      有没有搞错!请问:所谓的“赔偿决定”,到底是什么性质的行为?难道是具体行政行为吗?难道能够对不是具体行政行为的“赔偿决定”申请行政复议吗?
     
      就是这种专业水平的人,也敢去给司法考试命题?
     
      毫无疑问:关于允许行政复议机关进行调解的规定,是极度荒谬的。
     
      81.下列哪些行政机构的设置事项,应当经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准?
     
      A.某县两个职能局的合并
     
      B.某省民政厅增设内设机构
     
      C.某市职能局名称的改变
     
      D.某县人民政府设立议事协调机构
     
      答案:A、C
     
      解析:《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第9条规定,地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,由本级人民政府提出方案,经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准;其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。据此,本题的正确答案是A、C。
     
      左氏解析:
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第五条规定:“县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责,并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。”
     
      真心请教天下有识之士:该条规定所谓的“县级以上各级人民政府机构编制管理机关”,到底是一个神马玩意儿?????????
     
      至少在中央人民政府(即国务院)的官方网站上,鄙人没有发现这种东西的踪迹。
     
      请问:作为县级下级的乡镇一级政府是否也存在“机构编制工作”?
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第九条规定:“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,由本级人民政府提出方案,经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准;其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”
     
      其中的“行政机构”一词,需要名词解释。
     
      请问:“地方各级人民政府”,难道不包括乡镇一级政府吗?再请问:乡镇一级政府设有行政机构吗?
     
      难道县级以上各级人民政府所属行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,不应该是报本级人民代表大会常务委员会审核、批准吗?
     
      难道行政机构不应该是由立法机关而应该是由行政机关审核、批准设立、撤销、合并或者变更规格、名称的吗?
     
      老子批准儿子(其实就是自己批准自己——行政机关都是一家人),这算神马玩意儿呀!
     
      主体法定原则,已经被光明正大、名正言顺的置换为——主体自定原则了。
     
      更加搞笑的是:难道“变更规格、名称”,就不需要“依法报本级人民代表大会常务委员会备案”了吗?
     
      这都是什么混账规定呀!
     
      D选项的表述是:“某县人民政府设立议事协调机构。”
     
      请问:此处所谓的“议事协调机构”,到底是一个神马玩意儿?与“行政机构”,是何关系?有何区别?
     
      这就是一团乱麻!
     
      82.肖某提出农村宅基地用地申请,乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后,不满批件所核定的面积。下列哪些选项是正确的?
     
      A.肖某须先申请复议,方能提起行政诉讼
     
      B.肖某申请行政复议,复议机关为县政府的上一级政府
     
      C.肖某申请行政复议,应当自签收批件之起60日内提出复议申请
     
      D.肖某提起行政诉讼,县政府是被告,乡政府为第三人
     
      答案:B、C
     
      解析:《行政复议法》第30条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案不符合《行政复议法》规定的复议前置的要求,因此,不属于复议前置的案件,因此,A项说法错误。
     
      《行政复议法实施条例》第13条规定,下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。本案中具体行政行为应该是县级政府审批作出的,因此,复议被申请人是县级人民政府。《行政复议法》第13条第1款规定,对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。因此,本案中的复议机关是县级人民政府的上一级地方人民政府,B项说法正确。
     
      《行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因此,C项说法正确。
     
      《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。本案中,乡政府不是具体行政行为对外的作出机关,对具体行政行为不承担相应的义务,因此,不是该具体行政行为的利害关系人,因此,不是该行政诉讼的第三人,D项说法错误。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“本案不符合《行政复议法》规定的复议前置的要求,因此,不属于复议前置的案件,因此,A项说法错误。”
     
      请千万不要搞错!关于复议前置的法律规定,显然不限于“《行政复议法》第30条第1款”的规定。解析者引用这一条款的规定,明显缺乏针对性。正确的表述应该是:本案不属于法律规定的复议前置的情况,因此,A选项错误。
     
      《行政复议法实施条例》第十三条规定:“下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。”
     
      请看清楚:作出具体行政行为的主体是“下级行政机关”,而不是“上级行政机关”——“批准机关”。进而,在相应的法律文书上加盖公章的是“下级行政机关”,而不是“上级行政机关”——“批准机关”。
     
      所谓的“经上级行政机关批准”,只是一种内部工作流程,并不外化、并不显现。甚至在有的情况下,行政相对人并不知情,完全有可能会闹出乌龙。
     
      目前的这种内部工作流程,应该外化、明示——明确将所谓的审批程序纳入到特定行政行为的行政程序之中。按照法理,在相应的法律文书上加盖公章的应该是“上级行政机关”——“批准机关”,而不应该是“下级行政机关”。
     
      约定俗成:谁盖章,谁负责。
     
      C选项的表述是:“肖某申请行政复议,应当自签收批件之起60日内提出复议申请。”
     
      其中的“之起”。明显是打字错误,应改为:之日起。
     
      《行政复议法》第九条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”
     
      请看清楚:其中的关键词是“可以”。而C选项的表述却是“应当”。一词之差,谬以千里。需要搞搞清楚:提出复议申请,是行政相对人的权利,而不是义务。
     
      不过,要是从复议期限而非行使权利的角度去理解、去表达的话,“应当”二字,也是说得通的。
     
      解析者认为:“本案中,乡政府不是具体行政行为对外的作出机关,对具体行政行为不承担相应的义务,因此,不是该具体行政行为的利害关系人,因此,不是该行政诉讼的第三人,D项说法错误。”
     
      姑且承认“乡政府不是具体行政行为对外的作出机关”。但是,题目交代了这样一个细节——“乡政府审核后报县政府审批”。请看:乡政府可不是袖手旁观瞧热闹的,而是要依法履行“审核”的法定职责。基于此,怎么能够认为乡政府“对具体行政行为不承担相应的义务”呢?怎么能够认为乡政府“不是该具体行政行为的利害关系人”呢?毫无疑问:乡政府与县政府是一根绳子上的两个蚂蚱,在承担相应的法律责任这一方面,谁也跑不掉。
     
      并非开玩笑:如果是县政府败诉的话,其可能会放过给自己添麻烦、找别扭的乡政府嘛!板子,是或早或晚要结结实实的打在乡政府的屁股上的。
     
      83.A市李某驾车送人前往B市,在B市甲区与乙区居民范某的车相撞,并将后者打伤。B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车,对其拘留5日并处罚款300元。下列哪些选项是正确的?
     
      A.李某可向B市公安局申请行政复议
     
      B.对扣留汽车行为,李某可向甲区人民法院起诉
     
      C.李某应先申请复议,方能提起行政诉讼
     
      D.范某可向乙区人民法院起诉
     
      答案:A、B
     
      解析:《行政复议法》第12条第1款规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。因此,李某可以向B市甲区公安分局的上一级主管部门即B市公安局申请行政复议,因此,A、B项说法正确。
     
      《行政复议法》第30条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案不符合《行政复议法》规定的复议前置的要求,因此,不属于复议前置的案件,因此,C项说法错误。
     
      《行政诉讼法》第18条规定,对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。本案中范某是受害人,行政机关作出的拘留限制人身自由的处罚是针对的李某,而非是针对的范某,因此,范某不能在原告所在地起诉,D项说法错误。
     
      左氏解析:
     
      “B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车,对其拘留5日并处罚款300元。”
     
      B市甲区公安分局所作出的行政强制措施(作出“扣留李某的汽车”这一行为相当不可思议、相当令人费解)和行政处罚,显然是仅仅针对李某“打伤”范某这一情况,而不是针对两车“相撞”这一情况。
     
      A选项的表述是:“李某可向B市公安局申请行政复议。”
     
      B选项的表述是:“对扣留汽车行为,李某可向甲区人民法院起诉。”
     
      解析者认为:“因此,李某可以向B市甲区公安分局的上一级主管部门即B市公安局申请行政复议,因此,AB项说法正确。”
     
      这都是哪儿跟哪儿呀!仅仅引用了“《行政复议法》第12条第1款”的规定,怎么就能够同时解决A选项和B选项这两个性质完全不同的问题呢?况且,A选项根本就没有提及申请行政复议的标的——对什么具体行政行为申请行政复议。如果李某“对扣留汽车行为”已经向B市公安局申请行政复议的话,那么就万万不能同时再向甲区法院提起行政诉讼了。
     
      命题者,请您妥善处理相邻关系。
     
      《行政诉讼法》第十八条规定:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”
     
      请看清楚:这可是针对“限制人身自由的行政强制措施”而作出的规定。而在该案中,根本就没有出现“限制人身自由的行政强制措施”,却只有剥夺人身自由的行政处罚——拘留。解析者自己的表达是“行政机关作出的拘留限制人身自由的处罚”。
     
      这算不算是一个超级大乌龙呀!
     
      84.为严格本地生猪屠宰市场管理,某县政府以文件形式规定,凡本县所有猪类屠宰单位和个人,须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证,违者予以警告或罚款。个体户张某未按文件规定申请办理生猪屠宰证,生猪管理办公室予以罚款200元。下列哪些说法是错误的?
     
      A.若张某在对罚款不服申请复议时一并对县政府文件提出审查申请,复议机关应当转送有权机关依法处理
     
      B.某县政府的文件属违法设定许可和处罚,有权机关应依据《行政处罚法》和《行政许可法》对相关责任人给予行政处分
     
      C.生猪管理办公室若以自己名义作出罚款决定,张某申请复议应以其为被申请人
     
      D.若张某直接向法院起诉,应以某县政府为被告
     
      答案:A、B、C
     
      解析:《行政复议法》第7条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。第26条规定,申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。本题中,生猪管理办公室是县政府的一个工作部门,它没有权利进行行政处罚,因此,本案的复议被申请人是县政府,复议机关是县政府的上一级人民政府,该文件是县政府发布的,县政府的上一级人民政府有权对该文件作出处理,因此,A项说法错误,应选。
     
      某县政府的文件属违法设定许可和处罚,有权机关应该根据《行政复议法》第26条的规定进行处理,因此,B项说法错误,应选。
     
      生猪管理办公室是县政府的内部工作部门,没有法律、法规的授权,无权作出行政处罚的决定,因此,不能成为复议被申请人,C项说法错误,应选。生猪管理办公室的行为应该归于县政府,因此,如果张某提起行政诉讼的话,应该以某县政府为被告,D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      “为严格本地生猪屠宰市场管理,某县政府以文件形式规定,凡本县所有猪类屠宰单位和个人,须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证,违者予以警告或罚款。”
     
      请全国人民都来围观!!!
     
      区区一个县政府,就胆敢“以文件形式”(此处的“文件”的学术称谓是:其他行政规范性文件,是抽象行政行为的最底层)设定行政许可和行政处罚。真的是目无国法、胆大包天!!!
     
      解析者认为:“本题中,生猪管理办公室是县政府的一个工作部门,它没有权利进行行政处罚,因此,本案的复议被申请人是县政府,复议机关是县政府的上一级人民政府,该文件是县政府发布的,县政府的上一级人民政府有权对该文件作出处理,因此,A项说法错误,应选。”
     
      非常正确!“生猪管理办公室是县政府的一个工作部门”。至于它是不是依法设立的,不得而知!至于它是否拥有行政处罚权(也包括行政许可权),不得而知!比较靠谱儿、着调儿的事实似乎应该是:县生猪管理办公室是县政府根据自己的意志设立的;县生猪管理办公室所拥有的行政处罚权(也包括行政许可权)是县政府根据自己的意志授予的(恰恰就是那个红头“文件”)。
     
      这样的现象,在今日之中国,车载斗量、多如牛毛。
     
      基于此,绝对不能贸然得出“它没有权利(应该是权力——笔者注)进行行政处罚”的结论。即使是退让一步,姑且承认县生猪管理办公室不拥有行政处罚权(也包括行政许可权),也是断然不能得出县生猪管理办公室不是本案的复议被申请人的结论的。不论是越权执法、还是无权执法,独立建制(具有法人资格)的执法主体都是逃脱不了成为行政复议的被申请人或者行政诉讼的被告的命运的。毫无疑问:本案的复议被申请人就是县生猪管理办公室。“因此,本案的复议被申请人是县政府”,是绝对错误的。
     
      如果张某选择的复议机关不是县生猪管理办公室的同级政府——县政府,而是县生猪管理办公室的上级主管机关(如市生猪管理办公室)的话,那么该主管机关就无权处理(即进行审查并作出判断)县政府作出的该“文件”。在这样的情况下,复议机关就“应当转送有权机关依法处理”。
     
      因此,A选项正误参半,令人左右为难。
     
      解析者认为:“某县政府的文件属违法设定许可和处罚,有权机关应该根据《行政复议法》第26条的规定进行处理,因此,B项说法错误,应选。”
     
      这一表述,纯粹属于唬人的障眼法!
     
      如何处理附带审查的行政规定?最标准、最正确、最无懈可击的答案:依法处理。依什么法处理?当然是“根据《行政复议法》第26条的规定进行处理”。这是一个笼统的、原则的法律规定。换言之:不论某县政府的文件是否属于违法设定许可和处罚,有权机关都应该“闭着眼睛”、“不动脑子”根据《行政复议法》第26条的规定进行处理。
     
      需要说明的是:在行政复议过程中,行政复议的职责之一是解决附带审查的行政规定的合法性判断问题,而不是对被确认违法的行政规定的制定者的责任追究。
     
      解析者认为:“生猪管理办公室是县政府的内部工作部门,没有法律、法规的授权,无权作出行政处罚的决定,因此,不能成为复议被申请人,C项说法错误,应选。生猪管理办公室的行为应该归于县政府,因此,如果张某提起行政诉讼的话,应该以某县政府为被告,D项说法正确。”
     
      这只是解析者望文生义的主观猜测。
     
      没有证据证明“生猪管理办公室是县政府的内部工作部门”,而不是独立建制的行政机关。“办公室”三个字,绝对不是“内部工作部门”的代名词或者同义语。君不见:县级以上各级政府的法制工作办公室(简称“法制办”),那可是趾高气扬、牛气冲天的独立建制的行政机关。
     
      早些年,曾经轰动一时的郑州市“馒头办”(全称是:馒头生产监督管理办公室),经查,属于该市政府非法设立的行政机关(而不是“内部工作部门”),在嚣张跋扈、为非作歹了一段时间之后,被依法取缔了。
     
      对于这类妖孽、渣滓,在没有被依法取缔之前,当然应该以其自身的名义来承担相应的各种法律责任。
     
      非法行政主体,这一问题早已存在,只是在学界、学人中均极少进行系统论述。
     
      85.某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报,并在认定沈某申报税额低于过去纳税额后,要求沈某缴纳相应税款、滞纳金,并处以罚款。沈某不服,对税务机关下列哪些行为可以直接向法院提起行政诉讼?
     
      A.由定额缴税变更为自行申报的决定
     
      B.要求缴纳税款的决定
     
      C.要求缴纳滞纳金的决定
     
      D.罚款决定
     
      答案:C、D
     
      解析:《税收征收管理法》第88条规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。C、D项属于对税务机关的处罚决定不服的情况,因此,不属于复议前置的情况,当事人可以选择复议也可以选择行政诉讼,因此,本题的正确答案是C、D。
     
      左氏解析:
     
      目前还有所残存的复议前置的制度和规定,是荒唐的,更是邪恶的!
     
      解析者认为:“C、D项属于对税务机关的处罚决定不服的情况,因此,不属于复议前置的情况,当事人可以选择复议也可以选择行政诉讼,因此,本题的正确答案是C、D。”
     
      《税收征收管理法》第八十八条第一款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
     
      请看清楚:复议前置的前置条件、适用对象是——“缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保”。其中就包括——缴纳“滞纳金”。
     
      C选项当然不“属于对税务机关的处罚决定不服的情况”,而属于复议前置的前置条件、适用对象的情况。
     
      《税收征收管理法》第八十八条第二款规定:“当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。”
     
      请看清楚:非复议前置的情况包括了行政处罚。
     
      D选项“属于对税务机关的处罚决定不服的情况”。
     
      A选项的表述是:“由定额缴税变更为自行申报的决定。”
     
      请问:这属于复议前置的情况吗?再请问:这属于某县地税局与个体户沈某“在纳税上发生争议”的情况吗?至少题目没有交代这一信息。即使是沈某对此持异议、有争议,此种情况也肯定不属于“税务机关的纳税决定”的范畴。
     
      题外话。
     
      求教方家:如果在一份法律文书中,同时出现“要求缴纳税款的决定”、“要求缴纳滞纳金的决定”和“罚款决定”(而不太可能包括“由定额缴税变更为自行申报的决定”的内容,因为这明显在时间上是不合情理的——不太可能同时出现,这一内容明显应该时间在前)等等内容,行政相对人意欲寻求法律救济,能否拆分处理、分别对待——对其中一部分内容申请行政复议、而对另一部分内容提起行政诉讼?
     
      这只能算是一个令人挠头的细枝末节的实操问题。
     
      必须彻底废除复议前置这一丑恶现象!
     
      86.甲厂是某市建筑装潢公司下属的独立核算的集体企业,2007年1月某市建筑装潢公司经批准与甲厂脱离隶属关系。2007年4月,行政机关下达文件批准某市建筑装潢公司的申请,将甲厂并入另一家集体企业乙厂。对此行为,下列何者有权向法院起诉?
     
      A.甲厂
     
      B.乙厂
     
      C.甲厂法定代表人
     
      D.乙厂法定代表人
     
      答案:A、B、C、D
     
      解析:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第17条规定,非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。根据上述规定可知,本题的正确答案是A、B、C、D。
     
      左氏解析:
     
      “2007年4月,行政机关下达文件批准某市建筑装潢公司的申请,将甲厂并入另一家集体企业乙厂。”
     
      请看清楚:“批准”与“申请”,就足以说明——该行政机关作出的可是一个应申请的具体行政行为,而不是一个依职权的具体行政行为。
     
      令人费解且百思不得其解的是:在“2007年1月某市建筑装潢公司经批准与甲厂脱离隶属关系”的情况下,某市建筑装潢公司还有什么资格、什么条件、什么能力去申请“将甲厂并入另一家集体企业乙厂”?估计乙厂应该也“是某市建筑装潢公司下属的独立核算的集体企业”,否则的话,某市建筑装潢公司的这一合并申请,简直就是逆天悖理的神迹。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条规定:“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的,该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”
     
      非国有企业,被行政机关注销,这个可以有、这个真的有;而被行政机关撤销,则无从谈起,因为无论是在法理上、还是在法律上,非国有企业与撤销,这两个词汇均无法搭配在一起;至于被行政机关合并、强令兼并、分立或者改变企业隶属关系,这些也只能是仅仅体现于、停留在法律文书上的行为,因为说到底,这些情况都是百分之百的企业行为;说到被行政机关出售,那恐怕也就只能是——神话传说了!弱弱的问一句:非国有企业被行政机关出售之后,所得收入归谁呀?
     
      这条规定是针对行政机关直接对非国有企业作出具体行政行为的情况。
     
      在该案中,行政机关下达的批准文件,其直接行政相对人是某市建筑装潢公司,而不是甲厂和乙厂。按理来说,该批准文件并不能直接作用于甲厂和乙厂。除非某市建筑装潢公司可以根据该批准文件直接作用于甲厂和乙厂,否则的话,该批准文件根本就不会影响甲厂和乙厂的权利和义务。而在题目中,又没有明确交代在某市建筑装潢公司与甲厂和乙厂之间存在合理的关联关系。
     
      这道题目,颇有问题。
     
      87.对下列哪些情形,行政机关应当办理行政许可的注销手续?
     
      A.张某取得律师执业证书后,发生交通事故成为植物人
     
      B.田某违法经营的网吧被吊销许可证
     
      C.李某依法向国土资源管理部门申请延续采矿许可,国土资源管理部门在规定期限内未予答复
     
      D.刘某通过行贿取得行政许可证后,被行政机关发现并撤销其许可
     
      答案:A、B、D
     
      解析:《行政许可法》第70条规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。A项属于(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的情况,因此应选。B项属于(四)行政许可证件依法被吊销的情况,因此应选。《行政许可法》第50条第2款规定,行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。C项中,行政机关没有在规定的期限内予以答复属于视为准许延续的情况,因此,不属于行政许可有效期届满未延续的情况,不属于行政机关应当办理行政许可注销手续的情况,不选。D项属于(四)行政许可依法被撤销的情况,因此应选。本题的正确答案是A、B、D。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“张某取得律师执业证书后,发生交通事故成为植物人。”
     
      解析者认为:“A项属于(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的情况,因此应选。”
     
      植物人,肯定属于“丧失行为能力的情况”。
     
      对于公民死亡或者丧失行为能力的情况,行政许可机关当然可以办理行政许可的注销手续,可问题是:行政机关到底是如何知道甚至是否知道张某因发生交通事故而成为植物人的呢?再进一步,即使是行政机关通过各种非正式渠道知道张某因发生交通事故而成为植物人,那又该由谁如何启动注销手续呢?除非是由张某的家人或者所供职的律师事务所主动提出申请,否则行政机关没有理由、没有动机去主动调查并办理注销手续。通常的情况是:该行政许可会因过期(包括逾期未注册)而自动失效。对过期失效的行政许可,行政机关自然可以轻松愉快、不紧不慢的办理注销手续。
     
      该条法律规定的是办理注销手续的一些适用情形,但却不是行政机关应该办理注销手续的直接诱因。命题者错误的领会了立法者的本意。
     
      《行政许可法》第五十条第二款规定:“行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”
     
      其中的“逾期未作决定的,视为准予延续”,绝对是经典的法律玩笑!行政许可,并非儿戏,是有标准的行政许可证件或者法律文书作为法定凭据的。“视为准予延续”,说的可是真轻巧呀,延续多长时间呀?在没有获得新的行政许可证件或者法律文书的情况下,如何证明已经取得了延续的行政许可?又如何证明延续的行政许可的有效期限?
     
      拍脑门儿立法,可是要闹大笑话的!
     
      在法律中,经常会看到这样的表述:“未这么样,则视为那么样”。这是需要前提条件的:至少这其中的“那么样”,当然不能是要式法律行为。
     
      D选项的表述是:“刘某通过行贿取得行政许可证后,被行政机关发现并撤销其许可。”
     
      请问:其中的“其”字,指代的到底是谁?是刘某?还是行政机关?如果是刘某的话,那么这种说法是不合法理的。因为撤销的对象应该是行政许可机关作出的行政许可行为,而不是刘某取得的行政许可证件。
     
      88.甲公司向某区法院起诉要求乙公司返还货款15万元,并请求依法保全乙公司价值10万元的汽车。在甲公司提供担保后,法院准予采取保全措施。二审法院最终维持某区法院要求乙公司返还货款10万元的判决。甲公司在申请强制执行时,发现诉讼期间某区法院在乙公司没有提供担保的情况下已解除保全措施,乙公司已变卖汽车、转移货款,致判决无法执行。甲公司要求某区法院赔偿损失。下列哪些说法是正确的?
     
      A.《国家赔偿法》未明确规定法院在民事诉讼过程中违法解除保全措施应承担赔偿责任,故甲公司的请求不成立
     
      B.违法采取保全措施应包括依法不应当解除而解除保全措施
     
      C.就某区法院的措施是否属国家赔偿范围问题,受理赔偿诉讼的法院可以进行调解
     
      D.甲公司应当先申请确认某区法院解除保全措施的行为违法
     
      答案:B、D
     
      解析:《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第1条规定,根据国家赔偿法第三十一条的规定,人民法院在民事、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,依法应由国家承担赔偿责任。根据该司法解释的规定可知,在民事诉讼过程中采取的保全措施,如果给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,可以依法申请国家赔偿,A项说法错误,不选。
     
      《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第3条规定,违法采取保全措施,是指人民法院依职权采取的下列行为:(一)依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的;(二)保全案外人财产的,但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外;(三)明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的;(四)对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任,造成毁损、灭失的,但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外;(五)变卖财产未由合法评估机构估价,或者应当拍卖而未依法拍卖,强行将财物变卖给他人的;(六)违反法律规定的其他情形。B项的说法属于司法解释中规定的第(一)项的内容,因此B项说法正确,应选。
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条规定,人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下,可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的,应当制作行政赔偿调整书。此规定说的赔偿范围是关于赔偿的范围,而非是是否属于国家赔偿的范围,因此,对是否属于国家赔偿的范围不能进行调解,C项说法错误,不选。
     
      《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第8条第1款规定,申请民事、行政诉讼中司法赔偿的,违法行使职权的行为应当先经依法确认。因此,D项说法正确,应选。
     
      左氏解析:
     
      解析者对A选项的解析内容,完全不得要领——拿一个高度概括的规定去解决一个相对具体的问题,这不是杀鸡用了宰牛刀,而根本就是驴唇对不上马嘴。
     
      而B选项的内容,则正好回答了A选项的问题。不错,《国家赔偿法》的的确确未明确规定法院在民事诉讼过程中违法解除保全措施应承担赔偿责任,而只是明确规定法院在民事诉讼过程中违法采取保全措施应承担赔偿责任。但是,这肯定、明显不是甲公司的请求不能成立的原因和理由。
     
      其实,根本就无需什么最高司法当局的“司法解释”,所有的正常理智之人均可以显而易见、简单明快的得出如下结论:违法采取保全措施当然应该包括违法解除保全措施(即依法不应当解除而解除保全措施)的情形。
     
      C选项的表述是:“就某区法院的措施是否属国家赔偿范围问题,受理赔偿诉讼的法院可以进行调解。”
     
      请看解析者在解析这一选项时的精彩表演!
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,有没有搞错!在该题中,有行政赔偿吗?有诉讼案件吗?这是一个“行政赔偿案件”吗?
     
      这分明是一个针对法院提出的司法赔偿(这是一个正确的表达。但是,在《国家赔偿法》里,却没有司法赔偿这个词汇,倒是有一个名实不符、顾此失彼的“刑事赔偿”这个词汇),而根本就不是行政赔偿。而且,至为重要的是:司法赔偿是不可以通过诉讼途径进行主张和救济的。
     
      解析者居然去引用“关于审理行政赔偿案件”的司法解释来解析该题,不是思维逆天,而是超级乌龙。
     
      89.某市卫生局经调查取证,认定某公司实施了未经许可擅自采集血液的行为,依据有关法律和相关规定,决定取缔该公司非法采集血液的行为,同时没收5只液氮生物容器。下列哪些说法是正确的?
     
      A.市卫生局在调查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人出示证件
     
      B.若市卫生局当场作出决定,某公司不服申请复议的期限应自决定作出之日起计算
     
      C.若某公司起诉,市卫生局向法院提供的现场笔录的效力,优于某公司的证人对现场的描述
     
      D.没收5只液氮生物容器属于保全措施
     
      答案:A、B、C
     
      解析:《行政处罚法》第37条第1款规定,行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。因此,A项正确。
     
      《行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。B项中,如果市卫生局当场作出决定,那么某公司从市卫生局当场作出决定的时候就知道了该具体行政行为,因此,申请复议的期限应该从决定作出之日起计算,B项正确。
     
      《行政诉讼法》第31条规定,证据有以下几种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据。市卫生局向法院提供的现场笔录属于证据种类中的第(七)项现场笔录,某公司的证人对现场的描述属于证据种类中的第(四)项证人证言。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定,证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原件、原物优于复制件、复制品;(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;(六)原始证据优于传来证据;(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。因此,C项正确。
     
      《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。没收5只液氮生物容器属于行政处罚而非属于保全措施,D项错误。
     
      左氏解析:
     
      “某市卫生局经调查取证,认定某公司实施了未经许可擅自采集血液的行为,依据有关法律和相关规定,决定取缔该公司非法采集血液的行为,同时没收5只液氮生物容器。”
     
      请问:“取缔”与“行为”,这两个词汇能够恰当搭配吗?也不知道这到底是依据什么法律的什么规定。这是行政处罚吗?还仅仅只是行政处罚的“序曲”、“前戏”,例如:责令停止违法行为或者责令改正。
     
      B选项的表述是:“若市卫生局当场作出决定,某公司不服申请复议的期限应自决定作出之日起计算。”
     
      《行政处罚法》第三十三条明确规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”
     
      请看清楚:可以当场作出行政处罚决定的情形仅限于——“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚”。换言之:仅限于小额罚款和警告。
     
      而在该案中,姑且不提奇葩的“取缔”到底算不算是行政处罚,仅“没收”这一项行政处罚,就铁定不属于可以当场作出行政处罚决定的情形。
     
      命题者和解析者,这明显是顾头不顾腚的节奏呀!光顾着给应试者挖坑儿了,一不小心,自己却掉进了另一个坑儿里。就这基本功,也太差劲了。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第二项规定:“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”。
     
      这一规定,明显不当!
     
      在行政管理法律关系中,存在两方法律主体——行政主体与行政相对人。在行政主体作出影响行政相对人的权利或者义务的决定时,它们双方在提出证明同一事实的数个证据这个问题上,地位当然应该是平等的,它们各自所提出的证据的证明效力当然也不应该有优劣之分。
     
      换言之:凡是由作为案件当事人的行政主体作出的鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料或者登记的书证,都不应该优于其他书证、视听资料和证人证言。这是因为,这些由作为案件当事人的行政主体作出的各种书证,并不具有天然的公正性或者中立性,在现实中,它们都是或者都可以是由作为案件当事人的行政主体自己单方一手炮制的。正是基于此,它们的证明效力没有理由可以优越于同样是或者可以是由其他主体自己单方一手炮制的其他书证、视听资料和证人证言。
     
      如果在一开始、甚至在没开始,就已经假定、认定行政主体一方具有优越性、优先性的话,那么这就是最大的不公平——初始的不公平。
     
      这样的官司,根本就没法儿打。根本就没有办法、没有可能与这样的伙伴在这样的游戏规则之下进行玩耍。
     
      90.因一高压线路经过某居民小区,该小区居民李某向某市规划局申请公开高压线路图。下列哪些说法是正确的?
     
      A.李某提交书面申请时应出示本人有效身份证明
     
      B.李某应说明申请信息的用途
     
      C.李某可以对公开信息方式提出自己要求
     
      D.某市规划局公开信息时,可以向李某依法收取相关成本费
     
      答案:C、D
     
      解析:《中华人民共和国政府信息公开条例》第13条规定,除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。第20条规定,公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。政府信息公开申请应当包括下列内容:(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;(二)申请公开的政府信息的内容描述;(三)申请公开的政府信息的形式要求。因此,A、B项说法错误,C项说法正确。第27条规定,行政机关依申请提供政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。行政机关收取检索、复制、邮寄等成本费用的标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。因此,D项说法正确。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“李某提交书面申请时应出示本人有效身份证明。”
     
      在《政府信息公开条例》第二十条规定中,明确表述——“政府信息公开申请应当包括”“申请人的姓名或者名称、联系方式”。请问:如果李某在提交书面申请时不出示本人有效身份证明的话,那么如何能够保证(至少是在形式上)其所提供的相应信息的真实性?
     
      我就纳闷儿了:脑子里得进了多少水,才能够设计出这样滑稽可笑的试题来?
     
      B选项的表述是:“李某应说明申请信息的用途。”
     
      在《政府信息公开条例》第十三条规定中,明确表述——“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。请问:难道这不就是对应该“说明申请信息的用途”的具体要求吗?
     
      如果这道题要是让在现实中受理政府信息公开申请的工作人员看到的话,非得把鼻子给气歪了不可!
     
      如此思维迂腐、观念僵死之人,怎么就能够成为司法考试的命题者和解析者呢???
     
      C选项的表述是:“李某可以对公开信息方式提出自己要求。”
     
      在《政府信息公开条例》第二十条规定中,明确表述——“政府信息公开申请应当包括”“申请公开的政府信息的形式要求”。请看清楚:是“应当”,而不是“可以”。换言之:在现实中,李某根本就不可能不对公开信息方式提出自己的要求。如果没有这一要求的话,某市规划局根本就无法实际操作。
     
      这肯定是大是大非的区别,而不是可有可无的调侃。
     
      在最该较劲儿的地方,命题者和解析者却掉了链子。
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    北农讲师


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