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左氏解析司法考试试题——2007年之行政法与行政诉讼法部分(四)
发布时间:2019/10/28 11:20:22 作者:左明 点击率[24] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      四、分析论述题
     
      七、(本题 25 分)
     
      提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。
     
      左氏解析:
     
      “甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。”
     
      这明显是不鼓励、不提倡两题均作答的节奏呀。
     
      愚以为:恰恰应该截然相反,当然应该鼓励、提倡两题均作答,并以两者之中表现较优者为给分依据。
     
      命题者的要求,何其阴暗、歹毒!
     
      甲题:
     
      略
     
      乙题:
     
      据报道,在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后,因法律、法规、规章的修改、废止,或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题,为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可;或为了以更高价位将土地出让给他人,而以公共利益需要为由收回已生效的许可。
     
      请就上述情况,根据行政法有关原则,谈谈你的看法及建议。
     
      答题要求:
     
      1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
     
      2.不少于 500 字。
     
      参考答案:
     
      信赖保护原则是二战后在许多国家的行政法制实践中得到广泛的认可和运用的,它的兴起是行政伦理及责任政府理念的内在要求。在现代国家,无论是权力的行使还是义务的履行,都要求不得损害对方的信赖。根据该原则,经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡,如果存在值得保护的信赖,行政机关不得撤销违法的行政行为,或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。
     
      其包括两方面的内容:
     
      (1)行政机关公布的信息应当全面、准确、真实,行政机关对其真实性承担法律责任;
     
      (2)行政机关的职权行为具有法律的效力,不能随意改变,非经法定事由和程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由而改变行政决定的,由此给行政管理相对人造成的损失应当予以补偿。
     
      我国的《行政许可法》首次规定了信赖保护原则。行政许可信赖保护原则应作如下理解:
     
      首先,信赖保护原则适用于存在违法授益性行政行为的场合。比如被许可人相信该行政行为存在,而且被许可人的信赖利益值得保护。所谓信赖利益值得保护是指被许可人通过合法的手段取得该利益,而非通过恶意欺诈、胁迫或者贿赂促成行政许可。这时如果撤销该行政许可行为对被许可人非常不公平。
     
      其次,信赖保护的结果以维持现状为原则,以撤销并给予充分补偿为例外。也即行政许可决定一经作出生效,非有法定事由和依法定程序,不得擅自废止或者改变;行政机关只有在下述情形下,才能废止或者改变已经生效的行政许可决定:
     
      (1)行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止;
     
      (2)准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化,且基于公共利益,需要变更或者撤回已经生效的行政许可。
     
      左氏解析:
     
      这可着实是吓死宝宝了!!!
     
      如上参考答案,洋洋洒洒六百余言,简直就是在“复印”课文、默写教材呀!
     
      对此,我只能是望洋兴叹、自愧不如呀!
     
      且慢!
     
      题目设定的要求明明是——“请就上述情况,根据行政法有关原则,谈谈你的看法及建议”,而参考答案的内容却偏偏是——对行政法的信赖保护原则进行了不厌其烦的详尽复述。
     
      这根本就是——驴唇不对马嘴、所答非所问!
     
      如果我是阅卷人的话,对于这样脱离主题的答案,最多最多只能给五分,纯属——辛苦分、感情分,毕竟忙活半天不容易。
     
      下面,鄙人就不揣冒昧、当众献丑:
     
      “在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后”。
     
      请问:关于土地使用,存在行政许可吗?到底都存在什么和哪些行政许可?
     
      切记:行政许可的本质是“准予其从事特定活动的行为”(引自《行政许可法》第二条之规定)。
     
      请千万不要搞错!请不要误将行政确认(例如:行政确权)当成行政许可。
     
      请问:所谓的城市规划,到底是什么性质的行为?这个问题问得好!
     
      在行政法学理论中,还真就有行政规划这么个东西、这么个玩意儿,并且被认为是一种具体行政行为。详尽内容,搜索一下,您就知道。此不赘述。
     
      愚以为:所谓的行政规划,其性质当属麋鹿——“四不像”!既像法律行为,又像事实行为;既像抽象行政行为,又像具体行政行为;既像外部行政行为,又像内部行政行为;既像法律现象,又像政策现象。
     
      所谓的行政规划,纯属中国特色的一朵奇葩!
     
      请问:城市规划的修改到底能否与法律、法规、规章的修改、废止等情况共同成为行政许可所依据的客观情况发生的重大变化?这个问题问得好!
     
      这道题还真有一定的难度。
     
      如果把所谓的行政规划仅仅理解为是一种普普通通的具体行政行为(这可是权威行政法学教科书的观点)的话,那么上述问题的答案似乎就应该是否定的。
     
      可是,如果将所谓的行政规划置于中国的现实国情之下,进而将其理解为是一种左某人所定义的“四不像”的话,那么上述问题的答案似乎就应该是肯定的。
     
      请问:“为了公共利益而撤回已生效的许可”,其中的“撤回”,到底是什么性质的行为?这个问题问得好!
     
      请看:“撤回”的主体,就是作出该行为的主体自己;“撤回”的原因,非因违法事由,而是有相当充分且正当的理由——所依据的客观情况发生了重大变化。
     
      因此,应该断然将“撤回”与“撤销”(基于行政主体的违法行政行为而作出)划清界限。
     
      愚以为:具体行政行为的“撤回”,其性质应该等同于立法行为(也包括抽象行政行为)的废止。
     
      至于“颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题”,其性质当属“过错过失”的违法行政行为。
     
      请问:“收回”,到底是什么性质的行为?这个问题问得好!
     
      这似乎不是一个标准的法律或者法学术语。因此,其性质也就无从谈起了。
     
      结合上下文来推测,所谓的“收回”,很可能就是“撤销”的错误表达。
     
      以上是对相关事实和法理的一般梳理。
     
      以下,就上述情况,根据行政法的有关原则,谈谈鄙人的看法及建议。
     
      行政法的信赖保护原则的具体内容,相信阅卷人早已心知肚明,因此,就不再为此浪费笔墨了。
     
      愚以为:该原则的精髓就在于——“行政机关不得撤销(或者改变——笔者注。下同)违法的行政行为,或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。”请注意:被撤销的行为是违法的,而撤销行为本身则是合法的,因此,基于此而形成的是补偿法律关系,而不是赔偿法律关系。此外,“撤销”只能是有法定事由——“因国家利益、公共利益或者其他法定事由”和依法定程序而作出的。
     
      请看清楚:其中的关键词是——“撤销”,而不是“撤回”。
     
      愚以为:所谓的信赖保护原则,只应适用于“撤销”情形,而不应适用于“撤回”情形。换言之:国家只应对自己的违法行为承担相应的法律责任,而不应对自己的合法行为去承担任何法律责任。这应该是基本常识和普遍共识。
     
      《行政许可法》第八条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
     
      行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”
     
      其中的“改变”,既包括全部,也包括部分;既包括“撤销”,也包括“撤回”。
     
      在通常情况下,应该以“维持现状”为基本原则。而“撤销”与“撤回”,则只是例外情形。
     
      在行政行为违法的情况下,一般都是不予“撤销”的,只有在极端特殊的情况下(内容前文已述),才可以“撤销”,并应给予相应的补偿。
     
      在“撤回”(包括“变更”)的情况下,即使是给公民、法人或者其他组织造成财产损失,行政机关也无需给予补偿。
     
      试举一例:经营某种野生动物及其制品,在没有立法禁止之前,当然是合法的;而在立法禁止之后,则当然就是不合法的。在没有立法禁止之前获得的经营许可,在立法禁止之后,当然就应该“撤回”。因此而给公民、法人或者其他组织必将带来的财产损失,行政机关无需给予补偿。
     
      所谓的信赖保护原则所针对的,应该是“撤销”违法行政行为的情况。
     
      该条第二款规定,明显不当!
     
      在该题中,“在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后,因法律、法规、规章的修改、废止,或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益而撤回已生效的许可。”
     
      此种情况,无话可说——无可指摘、无可厚非。
     
      在该题中,“也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题,为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可;或为了以更高价位将土地出让给他人,而以公共利益需要为由收回已生效的许可。”
     
      此种情况,纯属张冠李戴、偷天换日!
     
      这分明应该是“撤销”违法行政行为的情形,而不应该是“撤回”的情形。
     
      关于“审查不严”,当属典型的违法行政行为。其中的“弥补过错过失”,在同时满足其他条件的情况下,可以适用“撤销”;而其中的“以更高价位将土地出让给他人”,则当属非法的邪恶目的,基于此是根本不可能、不允许作出“撤销”决定的。
     
      更为重要的是:在此种情况下,就应该有请著名的信赖保护原则隆重登场。
     
      结语:
     
      也许,命题者根本就不知道、不意识:自己的低下能力曾经、正在、将要坑害、伤害、侵害那些水平不凡的应试者。
     
      也不知道:到底会有多少清醒的应试者成为了糊涂的命题者的牺牲品。
     
      2019.07.09.于首都师范大学本部教师公寓


    【作者简介】

    北农讲师


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