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左氏解析司法考试试题——2007年之行政法与行政诉讼法部分(三)
发布时间:2019/10/21 10:05:14 作者:左明 点击率[16] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      三、多项选择题
     
      91.安某放的羊吃了朱某家的玉米秸,二人争执。安某殴打朱某,致其左眼部青紫、鼻骨骨折,朱某被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下,安某与朱某达成协议,由安某向朱某赔偿500元。下列说法正确的是:
     
      A.安某与朱某达成协议后,仍可以对安某进行治安处罚
     
      B.如果安某拒不履行协议,朱某可以直接向法院提起行政诉讼
     
      C.如果安某拒不履行协议,朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议,对复议决定不服再提起行政诉讼
     
      D.如果安某拒不履行协议,朱某可以向法院提起民事诉讼
     
      答案:D
     
      解析:《治安管理处罚法》第9条,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。由此,A、C的说法是错误的,D的说法是正确的。《行政诉讼法》解释第1条第2款规定,公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:……(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;……由此,B的说法是错误的,因为行政调解行为属于不可诉的行为。本题正确答案是D。
     
      左氏解析:
     
      《治安管理处罚法》第九条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”
     
      调解的前提条件:1、双方(或多方)发生了纠纷;2、该纠纷的性质是“民间”的,而非官方的;3、在纠纷之外,又因纠纷发生了“打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”;4、“情节较轻”,也不知道是何标准;5、“可以”,这就意味着:公安机关可以做出或取或舍的选择。
     
      需要明确的细节:1、调解的属性。是法律行为,还是事实行为?是公权行为,还是非公权行为?一般理论认为:是公权事实行为;2、调解的对象。是“民间纠纷”,还是因“打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”而产生的新的纠纷?按照一般道理来理解:应该是后者,而不可能是前者。但却也有可能会连带包括前者;3.调解的结果。“协议”,到底是何性质?一般观点认为:是在行政调解下达成的民事协议。当然不可能是所谓的奇葩的行政协议。
     
      该条法律规定的立法意图:在可能的情况下,以达成协议替代行政处罚。达成协议的前提是:当事人可以进行意见表达和当事人能够作出权利取舍。不难看出:是行政处罚礼让了权益保障或者是权益保障吸收了行政处罚。说的再直白一点:行政处罚已经成了为了权益保障而达成协议的部分筹码。
     
      行政处罚的本质:应该是对法律、秩序、公益的维护,而不是简单的保护个体的被损害的利益。个体利益当然应该通过个体去主张、经由个体去维护。行政权作为国之公器,不以为了特定个体利益提供服务为目的。警察之所以去抓小偷,主要不是因为要为失主去追回财产,而是要通过惩处小偷向世人昭示:盗窃是对国家秩序的挑战,是对公共利益的侵犯。那些只关乎个体利益的事务,公权不宜介入。
     
      恰如刑事责任与民事责任是并行不悖的一样,行政责任与民事责任,也应该是互不交叉、重叠、包含的。
     
      该条法律的立法精神,大有问题。
     
      告知当事人的事项明显遗漏了:也可以就行政争议(即不服行政处罚)向法院提起行政诉讼。
     
      “安某放的羊吃了朱某家的玉米秸,二人争执。安某殴打朱某,致其左眼部青紫、鼻骨骨折,朱某被鉴定为轻微伤。”
     
      羊吃玉米秸,如果数量有限、价值不大,可以被认为是“情节较轻”。但是,该条法律所谓的“情节较轻”,并不是针对“民间纠纷”而言的,而是针对“因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”而言的。都已经造成“轻微伤”了,请问:这还能够算是“情节较轻”吗?拜托!如果是造成轻伤的话,那可就应该追究刑事责任了。
     
      A选项的表述是:“安某与朱某达成协议后,仍可以对安某进行治安处罚。”
     
      该条法律明确规定:“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚”。很显然,仅仅达成协议并不能必然免除行政处罚,只有达成协议并全面履行协议,才可以免除行政处罚。在没有交代是否履行协议的情况下,“仍可以”就具有相当合理性。
     
      该选项表述很不严谨,极易误伤思维缜密的应试者。
     
      C选项的表述是:“如果安某拒不履行协议,朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议,对复议决定不服再提起行政诉讼。”
     
      真是好大的笑话!
     
      请问:朱某申请行政复议的对象是什么呀?该不会是双方达成的“协议”吧?那么,会不会是公安分局的行政调解行为呢?拜托!行政调解可不是具体行政行为,而只是行政事实行为,当然不可以被申请行政复议。
     
      命题者坦然辩解:这是我故意设置的相当离谱儿的错误选项。可是,解析者却不明就里、顺杆儿就爬,还打算按照复议前置的思路去解题呢。
     
      D选项的表述是:“如果安某拒不履行协议,朱某可以向法院提起民事诉讼。”
     
      其中的“民事诉讼”所针对的纠纷,到底是指“民间纠纷”,还是指因“打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为”而产生的新的纠纷?还是指因“达成协议后不履行”而产生的新的纠纷?还是三者兼而有之?
     
      B选项的表述是:“如果安某拒不履行协议,朱某可以直接向法院提起行政诉讼。”
     
      该条法律明确规定:“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚”。不出意外的话,如果安某胆敢拒不履行协议,那么必将遭到相应的行政处罚的待遇。对此,不仅安某可以直接向法院提起行政诉讼,而且朱某也可以直接向法院提起行政诉讼。
     
      该题在若干选项中的表述,相当模糊、非常不清。这对应试者而言,绝对是一种沉痛、毁灭的打击。
     
      92.甲公司从澳大利亚某公司购买了2万吨化肥运抵某市。海关认定甲公司在无进口许可证等报关单证的情况下进口货物,且未经海关许可擅自提取货物,遂以保证金的名义向甲公司收缴人民币200万元。随后作出罚款1000万元的行政处罚决定。甲公司认为处罚过重,但既未缴纳罚款,也未申请行政复议或者提起行政诉讼。下列说法错误的是:
     
      A.海关可以直接将甲公司缴纳的保证金抵缴部分罚款
     
      B.海关只能申请法院强制执行其处罚决定
     
      C.海关应当自甲公司起诉期限届满之日起180日内提出行政强制执行申请
     
      D.海关申请强制执行其处罚决定,应当由海关所在地的中级人民法院受理
     
      答案:B、D
     
      解析:海关有自行执行的权力,所以B错误;海关如果申请人民法院强制执行则需要向海关所在地基层人民法院提出申请,所以D错误;C在前面的考题中已经涉及;A属于正确的直接强制手段。
     
      左氏解析:
     
      海关,可是一只下山猛虎。其威风、威力,绝对不在公安机关之下。
     
      仅拥有自行强制执行权这一项,海关就足以享有傲视群雄(即其他行政机关)的资格、资本。
     
      该题考察的主要内容(即A选项和B选项)是《海关法》的相关规定,明显是冷门知识。
     
      93.某公司提起行政诉讼,要求撤销区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》,并要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。一审法院经审理后作出确认区教育局批复违法的判决,但未就颁发《办学许可证》的诉讼请求作出判决。该公司不服一审判决,提起上诉。下列说法正确的是:
     
      A.二审法院应当裁定撤销一审判决
     
      B.二审法院应当维持一审判决
     
      C.二审法院可以裁定发回一审法院重审
     
      D.二审法院应当裁定发回一审法院重审,一审法院应当另行组成合议庭进行审理
     
      答案:A、D
     
      解析:《行政诉讼法解释》第71条,原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。由此,A是正确的,BC是错误的。该解释第69条,第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件,原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。由此,D是正确的,本题正确答案是A、D。
     
      左氏解析:
     
      “某公司提起行政诉讼,要求撤销区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》,并要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。”
     
      请问:某公司与区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》,到底是何关系?是该具体行政行为的行政相对人吗?据推测:某公司有可能是花蕾幼儿园的出资人、设立者。因此,当然是该行政许可的行政相对人。
     
      某公司的第二项诉讼请求(即“要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》”),明显不当。
     
      中国的行政诉讼的本质和使命就是:判断被诉具体行政行为的合法性。《行政诉讼法》所规定的变更判决和重作判决,均属严重错误;就连所谓的履行判决,也属多此一举。这几种裁判方式,都是典型的司法权越位的表现。
     
      《行政诉讼法》第五十四条第二项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为”。
     
      请看清楚:其中的关键词是“可以”。这就意味着:是否作出重作判决,是法院所拥有的司法裁量权。换言之:无论法院是否作出重作判决,都是可以的、都是正确的、都是无可指摘的、都是立于不败的。
     
      正是基于此,原告是否将重作列为诉讼请求,根本就是毫无意义的。换言之:即使是原告将重作列为诉讼请求,法院也完全“可以”不“判决被告重新作出具体行政行为”。这一结果与所谓的原审判决遗漏诉讼请求的结果,是一样一样的。
     
      关于重作,真的需要进一步的法理探讨。
     
      何谓重作?似乎应该是:在否定被诉具体行政行为效力的前提下(这就有别于针对行政不作为的履行判决),针对相同的行政相对人、基于相同的事实和理由,再次作出一个具体行政行为。
     
      谁来否定被诉具体行政行为效力?当然应该是法院,而当然不应该是被告自己。必须通过立法禁止行政主体自行否定自己行为的效力。
     
      是否允许重作?更加精确的表述是:是否允许重新作出损益行政行为?换言之:损益行政行为一旦被法院确认违法或者无效,行政主体是否就因此而丧失了改正错误的机会,进而使可能处于违法状态的行政相对人免于相应的法律制裁?这可是一个大是大非的价值取舍问题。要想解答这一问题,切切不可简单、草率,务必做到严谨、周到。
     
      如果可以重作的话(至少授益行政行为或者既非授益也非损益的行政行为,肯定可以重作),那么重作的依据到底是什么?当然应该是法律的规定,而当然不应该是法院的裁判。请千万不要搞错!行政主体是依法行政,而绝对不是依判(即司法裁判)行政。这也印证了所谓的重作判决,完全就是多此一举。
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    北农讲师


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