左明的个人空间

挑战“马工程”
——揭批《行政法与行政诉讼法学》
发布时间:2019/1/3 15:16:15 作者:左明 点击率[14] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政法与行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2018年


      导  言
     
      2017年秋季刚刚开学,就接到“领导”(在我所供职的学校里,有大大小小各种层级的“领导”难以记数,大到司局级的院长、小到乡科级的系主任。他们中的大多数都颐指气使、自命不凡,真的把自己当成官员、官吏、官僚了。这不过就是今日中国所有公立高校的缩影罢了)指示:今后要统一使用“马工程”(即“马克思主义理论研究和建设工程”)教材。
     
      我深知:这绝对不是“北农”的意志,而一定是更高层级、甚至是最高层级的领导的旨意。此前,在高等教育中选择教材是教师的权利(甚至有的教师还自己编写并出版教材),这原本应该是学术自由范围内的基本共识。
     
      《行政法与行政诉讼法学》:马克思主义理论研究和建设工程重点教材,《行政法与行政诉讼法学》编写组编写,主编应松年,副主编姜明安、马怀德,高等教育出版社出版,2017年1月第一版。
     
      该书共有十二位合作作者。除了前述三位之外,其余九位(以姓氏笔画为序)的大名是:叶必丰、刘恒、杨平、杨解军、肖金明、胡建淼、莫于川、董皞、薛刚凌。如果是中国行政法学圈内人士的话,应该可以看出这绝对是一个超豪华阵容。此外,黄进、李龙、徐显明、朱维究、胡锦光、王万华等一众学界大腕儿参加了学科专家审议并提出了修改意见。张文显参加了教育部马克思主义理论研究和建设工程重点教材审议委员会审议并提出了修改意见。真可谓是:群星璀璨、珠联璧合。
     
      该书洋洋洒洒五十余万言。
     
      在该书的“后记”中,这样写道:“广泛听取了高校教师和学生的意见建议。”本人没有机会或没有资格在该书出版之前表达意见和建议,本文就只能算是“马后炮”了。
     
      为了精心备课,更为了自我实现,那就让我好好的去领略一番该书的风采吧。
     
      大幕升起,演出开始:
     
      关于该书的命名
     
      法律是一种行为规范;而法学则是以法律现象为研究对象的一种科学门类。行政法与行政法学,明显不同;行政诉讼法与行政诉讼法学,也明显不同。
     
      按理来说,某类法律与与之对应的法学学科,应该是清晰区别、区分的,但是,在现实中,特别是在高等教育法学教材中,往往将此二者混为一谈。
     
      《行政法与行政诉讼法学》,这一书名明显非驴非马、不伦不类。《行政法与行政诉讼法》,这至少是一个能够自圆其说、可以接受的书名(此前绝大多数同类教材都是以此来命名的)。而更加规范、也更加合理的高等教育法学教材的书名当然应该是:《行政法学与行政诉讼法学》。所有的高等教育法学教材的书名,都应该以《某某某法学》、而非以《某某某法》来命名。提示:我们国家的高等学校设置的是法学专业,而不是法律专业;授予的是法学学位,而不是法律学位;培养的是法学人才,而不是法律人才;开展的是法学教育,而不是法律实践。
     
      这一奇葩表达贯穿于全书,此后恕不一一指出。
     
      子曰:名不正,则言不顺。言不顺,则事不成。
     
      第一步,就走错了!
     
      见微知著!这很可能就是这一超豪华阵容的真实水平。
     
      中国的法学和法学学人,能不能争点儿气,请不要总是在如此基础、入门级别的问题上掉链子。
     
      绪  论
     
      一、行政法与行政诉讼法学的研究对象
     
      “法律发展到一定阶段,出现了因调整对象不同而形成的不同的法学学科。”
     
      其中的“法律”,似应改为:法学。其中的“法学学科”,似应改为:法学分支学科。整句似应改为:法学发展到一定阶段,出现了与因调整对象不同而形成的不同的法律部门相对应的法学分支学科。或者,将整句改为:法律发展到一定阶段,出现了因调整对象不同而形成的不同的法律部门。这虽然也是一种通顺的表达,但是,置于此处则似有不妥。
     
      “行政法与行政诉讼法学是以行政法现象为研究对象的分支学科,它与民法、刑法等其他法学分支学科之间是平行的部门法关系。”
     
      行政法学与行政诉讼法学怎么可能仅仅是以行政法现象为研究对象呢?怎么能够把行政诉讼法现象给抛弃、遗失了呢?
     
      其中的“民法、刑法”,明显应改为:民法学、刑法学。“平行的部门法关系”,似应改为:并列部门法的关系。
     
      “行政法又以行政为研究对象”,作为部门法的行政法怎么可能去搞什么研究呢?当然应该将“行政法”改为:行政法学。其实,作为法学分支学科的行政法学几乎只研究行政法,而不研究行政,只是实在绕不开行政这一基础概念罢了。行政学专门研究行政。
     
      “在法学领域内,行政法与行政诉讼法学同宪法学之间的关系最为紧密,行政法是实践中的宪法”,此言明显言过其实。尽管宪法最为核心的理念是对国家权力进行规范,行政权是国家权力的重要组成部分(另有立法权和司法权),但是,却不应该置立法法(即规范立法权的法律)和司法法(即规范司法权的法律)于不顾!
     
      在现实中,确实是行政权一权独大(远远超越立法权和司法权。这就是畸形变态社会的典型表现)。但是,在学理上,行政法学却绝对不应该唯我独尊(恐怕其他法学分支学科的同仁也不会认可。即使宪法学,也是与其他法学分支学科地位平等的)!当然不应该使人产生只有行政法才是宪法的亲生儿子、只有行政法学才与宪法学一脉相承的错误观念。
     
      “行政法与行政诉讼法二者密不可分,行政法的基本理论涵盖了行政诉讼,行政诉讼法是行政法的重要组成部分,但它也具有相当的独立性,是行政法理论的重要来源。”
     
      此言大谬!真正二者相互之间密不可分的应该是刑法与刑事诉讼法。脱离了刑事诉讼法,刑法就是一堆废纸;而脱离了行政诉讼法,行政法依然可以活蹦乱跳(同理,脱离了民事诉讼法,民法也仍然可以独立存在)。在所有法律部门中,只有刑法是唯一一个不能独立生存的实体部门法。刑法不调整法律关系!刑法的本质就是定罪量刑工作手册。刑法不过就是刑事诉讼法的附件罢了。
     
      “行政法的基本理论涵盖了行政诉讼”,明显应改为:行政法的基本理论涵盖了行政诉讼法,或者:行政法学的基本理论涵盖了行政诉讼法学。所谓的基本理论都是由人归纳总结的,其口径、尺度也就都是由人操控把握的。至于涵盖、来源与否,岂不随心所欲、主观界定。
     
      作为程序性法律,行政诉讼法当然不具有独立性。所有的程序性法律都是为实体性法律服务的,都必须依赖于实体性法律。此处所谓的独立性,不同于独立价值,所有的部门法律都具有独立价值,但未必都具有独立性。
     
      “由于两者不可分割,故本学科称为‘行政法与行政诉讼法学’。这与民法和民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的学科分立是不同的。”
     
      退一万步,即使是非要把二者生硬的捆绑在一起的话,其名称也应该是:行政与行政诉讼法(这是该部门法的名称,二者共用“法”字)和行政与行政诉讼法学(这是该法学分支学科的名称,二者共用“法学”二字)。
     
      该书作者形式逻辑和语意表达的能力均不及格。
     
      由于两者当然可以分割,因此本学科不宜被称为“行政法与行政诉讼法学”。这和民法学与民事诉讼法学(而不是民法和民事诉讼法)、刑法学与刑事诉讼法学(而不是刑法和刑事诉讼法)的学科分立是完全相同的。
     
      刚刚自称“行政诉讼法是行政法的重要组成部分”,那又怎么能够将本学科称为“行政法与行政诉讼法学”呢?这分明就是将整体与其组成部分相提并论、并驾齐驱的荒谬逻辑呀!!!
     
      在今日中国所谓的行政法学学术权威的笔下,行政法学的内涵、外延是何等的混乱不堪!
     
      (一)行政法与行政诉讼法学的基础理论
     
      “但是作为部门法学,行政法与行政诉讼法学也有独立的、不同于其他部门法学的理论和学说。”
     
      是不是所有的部门法学,都有独立的、不同于其他部门法学的理论和学说呢?那就要看划分部门法学的标准是什么了。如果在非常细微之处也可以进行部门法学划分的话,那么未必所有的部门法学都有独立的、不同于其他部门法学的理论和学说。
     
      “行政法与行政诉讼法学既要研究具有共性的法学理论,又要研究本身的特殊性”,奇怪!“研究本身的特殊性”,这不是很好嘛!这不是很恰当嘛!为什么还要去“研究具有共性的法学理论”呢?那么法学理论学科的工作人员又该去研究什么呢?
     
      (二)行政法与行政诉讼法学的历史发展
     
      “作为一种社会现象,行政法与行政诉讼法产生和发展的经济、政治、文化等条件,是认识行政法与行政诉讼法发展所需要的社会环境的基础。”
     
      行政法与行政诉讼法,自然可以被认为是一种社会现象。但是,行政法与行政诉讼法产生和发展的经济、政治、文化等条件,似乎就不应该算是“一种社会现象”了吧?
     
      一种社会现象的产生和发展的条件是认识该种社会现象的基础,这一结论似可成立。但是,一种社会现象的产生和发展的条件是认识该种社会现象“发展所需要的社会环境”的基础,这一结论则颇难理解。
     
      (三)行政法与行政诉讼法学的主要内容
     
      “行政权是行政法的核心。”
     
      这绝对是至理名言!!!真心希望这一正确认识能够落实、贯彻在以行政法为研究对象的该书之中。
     
      “行政监督法律制度,规范对行政权的监督和救济,即关于行政监督和行政救济的理论。”
     
      行政救济(保护行政相对人的合法权益)与行政监督(监督行政主体的行政行为)根本就是截然区分的两码事,怎么能够合二为一、熔于一炉呢?
     
      有没有搞错!行政权被监督,自然是在情理之中。但是,行政权居然还要被救济吗?这明显是酒后写作的节奏呀!
     
      水平,可以有限;但是,敬业,不应打折。
     
      俗语:萝卜快了不洗泥。我真的很想知道:该书的诸位作者到底是以什么样的状态、风貌去撰写该书的。
     
      “行政法确立和维护不同性质的行政法律关系,包括:行政法律关系的主体、客体;行政法律关系的内容,各方的权利、义务及其法律地位;行政法律关系的产生、变更和消灭等。”
     
      这明显是前言不搭后语!前言是“不同性质的行政法律关系”,而后语则是行政法律关系的相关内容。该书作者既然用“包括”二字将前后串联起来,那么读者期待的后者当然应该是“不同性质的行政法律关系”的内容,而不是单纯的“行政法律关系”的内容。如果仅仅是想表达单纯的“行政法律关系”的内容,那又何必说什么“不同性质的行政法律关系”呢?这也真是醉了。
     
      这样的荒唐,明显是心有旁鹜、心不在焉的表现。
     
      二、学习和研究行政法与行政诉讼法学的理论指针和基本方法
     
      “行政法与行政诉讼法学是研究对象广泛、内容极为庞杂的法律分支学科”,前面还表述为“法学分支学科”,怎么在这里又变脸为“法律分支学科”了呢?
     
      不是我不明白,是专家教授变化快!
     
      “行政法与行政诉讼法作为上层建筑,与经济基础的关系,尤其是政府与社会的关系、政府与市场的关系,是研究的基础”,经过简化就是:上层建筑与经济基础的关系,是研究的基础。换言之:行政法与行政诉讼法与经济基础的关系,是研究行政法与行政诉讼法的基础。
     
      关系是研究的基础。真是高山仰止、高深莫测。这可能就是传说中的所谓的马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义的观点和方法吧?这可能就是“马工程”的得名出处吧!
     
      弱弱的问一句:政府与社会的关系是上层建筑与经济基础的关系吗?
     
      令人神往而但愿不会令人失望的是:在该书的后续内容中能够让人欣赏到有关“政府与社会的关系、政府与市场的关系”的精彩论述。我和众多小伙伴们都十分期待。
     
      “马克思主义强调国家的本质是阶级性,国家具有阶级性和公共性的特征。”
     
      倒要请教:法律的本质到底是什么?难道不也是阶级性吗?推而广之,人类社会的很多现象的本质都是阶级性。所谓的阶级性,愚以为:不过就是不同人群的利益纷争罢了。此处所谓的公共性,能否理解为反阶级性?
     
      “公共性与阶级性是目的性与手段性的辩证统一关系。”
     
      阶级性是手段性,这易于理解;但是,公共性怎么就成了目的性呢?这颇令人费解。人类的目的性到底是什么,又有谁能够说清楚呢?
     
      “恩格斯在《反杜林论》中强调,‘政治统治到处都是以执行某种职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去’。”
     
      这句话的整体意思应该是说得通的。但是,执行与职能却搭配欠妥。似应改为:执行规则、实现职能。这完全有可能是翻译的水平有限所致。
     
      学术表达,贵在精准。
     
      “随着国家阶级性的缩小、公共性的扩大”,如何理解“国家阶级性的缩小、公共性的扩大”?阶级性与公共性相互之间大小变化的表现是什么?变化的规律是什么?影响它们变化的决定性因素又是什么?
     
      “作为社会主义国家,不仅要创造更高的劳动生产率,而且要实现更高水平的政府公共性和社会福利。”
     
      与社会主义国家相比较的似乎应该是资本主义国家(该不会是封建主义国家吧),而且应该是资本主义国家中的佼佼者、而非碌碌者。以目下的比较结果来看,谁的劳动生产率、政府公共性和社会福利更高?不好意思,真实客观的数据放在那里,我想答案不言自明、尽人皆知。
     
      把这一结论和这一事实结合起来,该书作者该不会是在暗示什么吧???按照简单明快的逻辑三段论来推理的话,哇塞!今日之中国好像不是社会主义国家耶!!!
     
      “马工程”的教材真是太给力了!终于破解了长期萦绕在全体中国人心头的最大疑团。
     
      向“马工程”致敬!!!
     
      “马克思主义的权力观认为:权力是社会关系的一种表现。在一定的社会关系中,它表现为一方支配另一方的力量。”
     
      请允许我对号入座:在当今中国的很多城市家庭这一社会关系中,老婆拥有支配老公的力量。请问:这就是权力之表现吗?请各位不要笑破肚皮。所谓的“马克思主义的权力观”也太不靠谱了。
     
      “马克思指出:‘彻底清除了国家等级制,以随时可以罢免的勤务员来代替骑在人民头上作威作福的老爷们,以真正的责任制来代替虚伪的责任制,因为这些公务员总是在公众监督之下进行工作的。’”
     
      也不知道该书作者所引述的这段没头没尾的话到底是针对什么而言的。不妨姑且假定是针对社会主义国家而言的吧。请大家再来一次对号入座:今日中国的国家等级制不仅存在,而且清晰、森严;“骑在人民头上作威作福的老爷们”不仅不能随时罢免,而且居然还可以长期甚至终身任职,这还不算完,他们还坚决要把手中的权力在自己的血亲、姻亲中以变相世袭的方式一代又一代的传承下去;没有真正的责任制,只有虚伪的责任制;公务员根本就不是在公众监督之下进行工作的。
     
      庆幸的是:马克思给我们、给我们的国家、给全人类指明了方向。也不知道到底要再经过多长时间中国才能实现这一夙愿。
     
      “在政治权力对社会独立起来并且从公仆变为主人后,就要求有良好的权力运行和制约机制。”
     
      其中的“政治权力对社会独立起来”,易于理解。但是,其中的“从公仆变为主人”,则不知所云。众所周知,“公仆”是对国家公职人员基于赞誉的一种敬称,是社会进化到相当高级的阶段才会普遍存在的现象。在今天以前的人类社会出现的各种各样的“公仆”,绝大多数都只是浪得虚名、欺世盗名的戏称。“从公仆变为主人”,这到底是进步、还是退步呀?
     
      这明显是一句思维混乱的表达。
     
      “而限制和制约政府权力,建设法治政府则是历史的必然要求。”
     
      好一个“历史的必然要求”!倒要请问:这是指什么历史?哪一个阶段的历史?什么地域和国家的历史?
     
      在目前,中国确实已经在自我标榜是法治政府了,可是人们能够清晰看到“限制和制约政府权力”的明显迹象吗?这个“历史的必然要求”,可能距离我们还非常之遥远。
     
      (一)系统论方法
     
      怎么能够说“国家治理体系和法治体系是两个相互独立、相互作用、相互促进的系统”呢,它们分明是一表一里、唇齿相依的关系。国家治理体系是形式,法治体系是实质,法治是国家治理的核心和灵魂。
     
      “行政权处于公共权力系统的核心”,这绝对是实然,但却未必是应然。如果仅仅研究行政权,而不对行政权与另外两种国家权力(即立法权和司法权)的关系进行研究,恐怕也不能算是秉持系统论的方法吧?非常遗憾,在此前的各种主要的行政法学教材中都很难见到这样的内容。更有甚者,就连行政权本身,也不是上述教材研究的重要内容。
     
      不重点研究行政权的行政法学治学之道,无异于南辕北辙、缘木求鱼。
     
      (二)比较方法
     
      在法学领域里,一提到比较,通常就是指比较法学,而不是指宽泛意义上的比较。所谓的比较法学,主要所指的就是国别比较或法系比较。
     
      跨越国界、法系的法律或法学比较研究,肯定具有价值。但是,却不可高估这样的价值。恰如法律的效力范围一样,法律或法学具有极强的地域和文化属性,超越空间和时间的比较研究,作用通常十分有限。在放眼世界的同时,更需要胸怀祖国。法律和法学就是解决区域问题的对策和科学。
     
      至于所谓的国际法,那不过就是徒有法律之名罢了,已经与典型、常态的法律相去甚远了。
     
      (三)规范分析和实证分析相结合的方法
     
      法学,是一门实践科学,必须以现实问题为导向而展开研究。从事法学研究,应该不能脱离对法律规范(其实就是相关的立法活动及其结果)和司法案例(其实就是相关的司法活动及其结果)的学习。对于行政法学而言,还要再添加对行政主体及其行政行为的认知和学习。
     
      在这一方面,左明就是全中国法学学人不折不扣的典范和表率!历经约十年,我评析了在《最高人民法院公报》上刊登的约百个行政诉讼案例,解读了公法领域里约百部法律。此外,我还撰文点评了约三百篇行政法学学术论文(我给自己想了一个绰号--就叫“左五百”)。更重要的一点:我居然还曾经有过“打入敌人内部”、“深入虎穴卧底”--亲自任职八年基层行政机关公务员的刻骨铭心的人生经历,这远比获得十个博士学位更宝贵。如果没有这笔人生财富为信心支撑,我是没有勇气走进行政法学的学术殿堂的。
     
      三、学习和研究行政法与行政诉讼法学的意义
     
      (一)推动政府依法行政与建设法治政府
     
      “行政法与行政诉讼法学是研究行政法与行政诉讼法的科学,目标是建设法治政府”,拜托!有没有搞错?法学虽然是实践科学,但却又明显有别于实现某种伟大目标的行动纲领。请搞搞清楚:科学,是对真相的发现和对规律的探寻。建设法治政府,那不过就是国家治理活动的目标罢了。
     
      看来,该书作者还真是没有搞清楚法律与法学的本质差异、治理与科学的天渊之别。
     
      “法治政府是现代政府的基本特征,我国自改革开放以来,就在不断探索、借鉴和尝试中开始法治政府建设的进程,并建立起一套中国特色社会主义行政法制体系。”
     
      这话到底是从何说起呀?恐怕应该先界定一下到底什么是“现代政府”,到底是现代化的政府,还是现时代的政府?
     
      由此看来,该书作者还是相当克制内敛、尊重事实的,至少没有信口开河的说“自中华人民共和国成立以来”。我曾经说过:1979年是中国的法治元年。其实,那不过就是开始有法、开始用法的起点罢了。今天还要再补充一句:中国要真正建成法治政府,至少需要一百年的时间(最早也要到2079年)。
     
      “建立起”一套法制体系,这一定又是醉话。当然应改为:开始着手建立一套法制体系。
     
      法治工程,可断然不同于建筑工程。抚今追昔、遥想当年,宏伟壮丽的人民大会堂居然在十个月内就完成了从开工到竣工的全部过程,绝对是一个奇迹!法治工程,其实是人心工程,是国民素质全面、普遍提高的工程。大楼可以在短时间内建成、政绩可以在短时间内显现,但是,国民素质的普遍进步,则远非一朝一夕、一蹴而就可以实现的。
     
      心中只有国民财富而没有国民素质的国家领导人,只能算是不入流的政客。
     
      “1989年我国《行政诉讼法》颁行,对于保障公民权利、规范行政行为、监督行政机关依法行政起到了重要作用,奠定了行政法治的基石。”
     
      这可绝对是外行话!简单事实:该法于1989年4月4日通过,于1990年10月1日施行。
     
      想必有一些读者观赏过或者听说过由张艺谋先生导演、由巩俐女士主演的《秋菊打官司》这部电影。那个官司就是行政诉讼(和行政复议)。我这个资深行政法学学人对中国行政诉讼现状的评价就是:行政诉讼难,难于上青天!个中愁苦,真是一言难尽呀!
     
      至于该法到底是不是起到了重要作用、奠定了法治基石,如此沉甸甸的结论,恐怕绝对不是专家学者上嘴唇一碰下嘴唇就能够说清楚的。
     
      (二)完善行政法与行政诉讼法学的理论体系
     
      “在科学界定政府治理与市场治理、社会治理各自边界的基础上”,说得好!但是,请问:到底是如何界定的呀?它们各自的边界到底在哪里呀?如此重大问题,有人去研究吗?研究的结果又是什么呢?
     
      “关注国外行政法动态,加入全球行政法序列。”
     
      难道不需要关注国外行政法学动态吗?
     
      好家伙!到底什么是“全球行政法序列”呀?中国行政法的序列号到底是多少呀?
     
      四、本书的体系和结构
     
      “第一部分阐述行政法与行政诉讼法的基本理论,包括绪论、概述和基本原则。”
     
      基本理论所针对的对象自然应该是法学研究,而明显不是法律现象。当然,基本原则则可以同时针对法律现象。
     
      结语:
     
      我实在是太纠结了!到底是按照该教材进行授课呀,还是按照我的读书心得进行授课呀???
     
      读者诸君,请指明路!
     
      本文(系列长文,将会按照篇章分次发表)无意也无需呈现给该书的每一位作者和审议者(左明就是这个世界上的最佳审议者,我提出的绝对不是什么修改意见,而是批判结果),而是要敬献给中国的法学学子们。
     
      中国人也会真学术,中国人也能真学术!
     
      2017-11-28于首都师范大学本部教师公寓
     
      第一章行政法概述
     
      第一节行政法与行政法学
     
      一、行政的概念和特征
     
      “正如马克思在论述行政的本质时所指出的,‘……就因为行政管理是国家的组织活动’。”
     
      大家请看:这能够算是对行政的本质的揭示吗?愚以为,行政的本质似乎应该是:通过执行规则,实现管理目的。
     
      马克思不是通才,更不是上帝。马克思的很多表述都是荒唐和错误的!!!
     
      “由于行政本身并不是一成不变的,它可能会随国家的职能、某一时期或阶段的任务与取向而有所拓展或者收缩,因而往往难以被清晰地界定。”
     
      在学理上、在学术上,清晰界定行政并不是一件不可能完成的任务。行政的本质(而不是“本身”)应该是相对稳定、相当稳定的。可能变化甚至剧烈变化的是行政的样貌。
     
      现实世界中的行政,并不一定按照学理运行。学理是清晰、稳定的,而行动(不限于行政)却是灵活、易变的。国家的职能、任务完全有可能会因时、因势而不同,国家领导人的价值取向就更是难以捉摸了。
     
      不按常理出牌,是行为人的诡异,而不是牌理的错乱。
     
      “行政法意义上的行政,是一个相对于立法、司法的概念,专指国家行政或公共行政。”
     
      好一个狗尾续貂的“公共行政”!拜托,请您清晰界定“公共行政”。请问:是否也存在公共立法和公共司法呢?在左明的眼睛里,可是揉不得半粒沙子的。
     
      各国行政法学学者(而不应该是“行政法学者”)对行政的定义,从方法上可以归纳为如下四类:
     
      “其一,除外说(或称消极说、蒸馏说、扣除说),认为行政是除立法与司法以外的国家或其他公权力主体的活动。”
     
      这显然是一种含糊其辞、模棱两可的界定。原因很简单:立法与司法又是什么呢?可千万别说:除了行政以外,就是立法与司法。这岂不是循环论证吗!
     
      当然,其中的“其他公权力主体”,也大可质疑。难道在立法与司法中也有“其他公权力主体”的活动吗?
     
      “其二,积极说,此说试图给行政下一个积极的定义或描述。如日本学者田中二郎认为:‘行政是依据法律、在法律的约束之下,现实中为积极实现国家目的进行的整体上具有统一性的、连续的形成性国家活动。’”
     
      日本学者的这一界定的最大问题就出在了“国家目的”上。具体的国家目的显然具有复杂性、多样性、摇移性,政治、经济、文化,均在国家目的之列。不明确行政的性质,很难准确界定行政。
     
      “其三,形式意义与实质意义说。形式意义的行政是指行政机关所作的行为或活动,而不论其在实质上是‘准立法行为’或‘准司法行为’;实质意义的行政则是着眼于职能及其活动,只要是国家对社会公共事务的组织管理活动,不论是由何种机关、组织实施,都属于行政的范畴。”
     
      这两种界定方法都显然是典型的顾头不顾腚、“抓住一点、不及其余”的节奏。
     
      形式意义的行政,只看重行为主体的性质,而不问行为本身的性质。难道工商局购买办公家具也能够算是行政吗?
     
      实质意义的行政,只看重行为本身的性质,而不问行为主体的性质。难道法院处罚扰乱法庭秩序之人也能够算是行政吗?
     
      愚以为:当然应该从主体和行为两个方面共同来界定行政。
     
      “其四,综合说,即对行政多角度的界定。如我国台湾学者吴庚教授从结构(或组织)、实质和功能三个方面对行政的含义作总括性说明。”
     
      此种界定方法的方向不错。但是,台湾学者所提炼、归纳、总结的三个方面未必恰当。
     
      “借鉴中外学者关于行政的定义或描述,本书对行政作出如下界定:行政是国家通过一定的组织为实现国家或社会职能而进行的公共管理活动及其过程。”
     
      其中的关键词是:国家、一定的组织、国家或社会职能和公共管理。这一表述也是不清不楚、不明不白。下面请各位欣赏一下在下一针见血、一击中的、一剑封喉、一锤定音的精彩表述。
     
      左氏曰,行政的本质是:通过执行规则,实现管理目的;行政的表现是:行政主体的行政行为。行政法意义上的行政,当然仅限于国家行政。
     
      除了国家行政以外,还有各种各样的行政广泛存在:学校有学校的行政,公司有公司的行政,家庭有家庭的行政……行政是任何一种、任何一个人类社会组织所必不可少的构成要素和存在方式。一言以蔽之:凡组织,皆有行政。对国家行政以外其他行政的法律规范,都不宜被称为--行政法。
     
      行政的特征主要表现为:
     
      1.行政具有执行性
     
      “虽然现代国家的行政主体也被赋予制定规范的功能,但这些规范在本质上是为了执行法律。是一种执行性的规范。”
     
      为什么要赋予行政主体制定规范的权力?为什么不也赋予立法主体执行法律的权力?到底是其他国家权力强奸了行政,还是行政强奸了其他国家权力?为什么要让行政去--乱伦???为什么行政可以去--乱伦???
     
      毫无疑问:权力分离、权力分立,各司其职、各行其权,交错无效、越权无效,这些都是现代化国家最为基本的特征!
     
      眉毛胡子一把抓、所有大权一人揽,这是现代化以前国家的基本特征。
     
      行政主体制定规范是为了执行法律,是一种执行性的规范,因此,行政主体制定规范的行为还是执行法律的行政行为。这可真是天才的思维!!!所有的民事法律、刑事法律和行政法律,都是在执行宪法,难道立法机关制定法律的行为也就因此而都成为了执行法律的行政行为吗???
     
      乱伦,的确会有、的确需要有借口。但是不好意思,该书作者为乱伦者所提供的乱伦的借口,实在是无法成立呀!
     
      最后的结果就是:只要有枪杆子、印把子,就是没有借口、就是创造出不成立的借口、甚至根本就创造不出借口,老子(并非李聃)也照样要乱伦!!!
     
      中国的法学在中国的法律面前,是多么的自惭形秽、无地自容呀!!!
     
      2.行政的目的具有公益性
     
      “行政应以追求公共利益或公共福祉为目的。”
     
      行政是手足(其实也可以说是--爪牙),立法是头脑。行政不过就是实现立法目的的工具罢了。无论追求什么实体目标,都不是行政的目的。换言之:行政根本就没有属于自己的实体目的。
     
      行政的目的有且只有一个:依法行政!
     
      追求公共利益或公共福祉,只有可能是立法的目的(注意:也肯定不是司法的目的)。
     
      “行政的这种公益性除表现为行政的事务乃公共事务而非私事外,更主要的是其目的在于实现国家或社会的职能,这些职能至少包括建设、保卫、服务等职能。”
     
      请不要搞错!公益性与公共事务之间可是没有必然联系的。有太多的公共事务都是不具有公益性的。
     
      至于国家或社会的职能,也显然与公益性不具有相关关系。国家或社会的的确确具有建设、保卫、服务等职能,可核心的关键问题是:为谁建设?为谁保卫?为谁服务?
     
      “行政的最终目的应该是‘为人民服务’。”
     
      可以肯定的是:到目前为止的所有国家的所有行政的目的都还不曾是“为人民服务”。请千万不要忘记马克思的谆谆教诲:“国家的本质是阶级性”。只有存在阶级现象,才会保有国家现象。但是,“人民”注定永远只能是被压迫、被统治的那个阶级。
     
      换言之:任何国家的任何行政的最终目的都极有可能不是也不会是“为人民服务”。
     
      也许,有很多、相当多稚气未脱、天真烂漫的“人民”会说:我确实是享受到了国家对我的服务!那么,我要借用马克思著名的剩余价值理论来告诫您:您享受到的仅仅是“剩余服务”(解释一下:我所谓的剩余服务是指统治者在享受被统治者所提供的服务之后,把剩余的有限的一点服务留给被统治者。换言之:统治者在吃由被统治者所提供的肉的同时,没有忘记给被统治者喝点汤)而已!!!就是再歹毒、再残忍的资本家,也会给工人一口饭吃。谁能够说这就是为工人服务呢?
     
      按照在下所提出的“剩余服务”理论,大家可以对号入座,对那些自我标榜为社会主义国家的国家也进行相应的分析。听我进一言:请看重自己的真实感受,而不要轻信他人的蛊惑宣传。有价值、有意义的感受,应该建立在理性思索之上。而理性思索又是建立在充分知晓真实信息的基础之上的。要想形成正确的认识,在理性思维指引之下的“行万里路”与“读万卷书”,此二者缺一不可。
     
      政客,自然要忽悠;但是,学者,应该讲真话。
     
      今日之中国,可能还没有敢于讲真话的真学者。
     
      人文学者的使命,就是要读懂社会这部教科书。
     
      3.行政的活动具有整体性和能动性
     
      “行政作为一种活动,在现实中表现为若干个单独的行动,但这种具体行动与国家职能和政策的整体关联,必须始终一贯,在整体上保持统一性和连续性。”
     
      在这句话中出现了两次“整体”:第一次,“整体”修饰的是“关联”,而不是行政;第二次,“整体”修饰的是“保持统一性和连续性”,也不是行政。结论:这句话与所谓的“行政的活动具有整体性”毫不相干。
     
      “行政是由若干具体行动构成的整体。”
     
      这一表述也许成立。但是,却不能因此而得出行政具有整体性的结论。所有的不计其数的具体行政行为,都是零星的、孤立的、片段的。如果它们还能够构成一个整体的话,那也一定是因为存在一个纲领或灵魂--法律。制定规则具有整体性或全局性,而执行规则却与整体性无关。
     
      “行政具有能动性,它可应时势的需要主动作为,以保护公共利益的实现。”
     
      司法,应该遵循“不告不理”的原则,因此,有人说司法具有被动性;而行政却可以“主动作为”,因此,该书作者就认为“行政具有能动性”。其实,如此区分实属勉强。请大家都看清楚了:行政主动作为的前提条件是“应时势的需要”。换言之,如果没有“时势的需要”,那么行政便不可以主动作为。警察该不该出手,那可是要取决于小偷有没有得手。贼眉鼠眼、东张西望的盗窃嫌疑人,警察是万万不可主动作为的。
     
      谁能说、谁敢说解决各种各样“疑难杂症”纠纷的法官不具有能动性呢?
     
      4.行政具有过程性
     
      “对行政的活动,不能只理解为一种实体活动,还必须将它视为一个过程。”
     
      在这个世界上,根本就没有--没有过程的活动。只不过有的活动具有实体的内容、有的活动不具有实体的内容罢了。
     
      置于此处的“行政具有过程性”,已经不是一句正确的废话了,而根本就不能算是行政的特征。因为,不限于立法和司法在内的所有活动也都具有过程性。
     
      5.行政具有法定性(合法性)与裁量性(合目的性)
     
      “由于行政任务的广泛和复杂、社会的变迁和发展以及人们价值观念的变化,立法者不可能对所有行政事务都加以规定或者作出详细规定,往往授权行政机关(或其他行政公共组织)在法律允许的范围内行使裁量权,赋予行政机关一定的灵活性。”
     
      这里存在一个明显的逻辑错误:立法规范在任何时期的文明社会里都不可能天衣无缝、穷尽可能(请不要拿刘邦的“约法三章”来跟我抬杠)。因此,“行政任务的广泛和复杂、社会的变迁和发展以及人们价值观念的变化”,就绝对不是立法有限的恰当理由。
     
      这里又隐藏着一个不明显的语义错误:立法者立法规范的对象,显然不限于行政事务;不仅如此,即使是属于行政事务范围内的立法对象,也不限于行政事务。行政主体上管天、下管地,中间管拉屎放屁,所有这些管理客体都肯定不是行政事务,而所有这些却又都是立法规范的对象。
     
      这里还出现了一个法学意义上的表达错误:所谓的行政裁量权,都是以法律的明文规定为表征或载体的。根本就不存在什么法律之外的“授权”。
     
      该书作者的思维能力和表达能力都着实令人担忧。
     
      “基于为民服务的需要和行政目的的实现,行政机关可以采取各种不同的行为方式。”
     
      确实可以有“各种不同的行为方式”,但是,到底应该“采取”何种行为方式,却绝对不是行政机关的自我意志可以决定的。行为方式,恰恰就应该是行政程序性立法(或者行政实体性立法的程序性条款)的重要内容之一。
     
      “即使在法律没有明文规定的情况下,行政机关在某些领域或范围内也可以采取一定措施,如行政给付、行政契约和行政指导等。”
     
      此处所谓的“一定措施”,只能是被限定于非法律行为的事实行为的范围之内。公法的一项著名原则:法无授权不可为。我想该书作者恐怕没有胆量去挑战这一法治原则吧!
     
      所谓的行政给付、行政契约和行政指导等行为,如果是事实行为中的权力行为的话,也当然都应该有法可依、依法而为。
     
      所谓的行政裁量权,绝对是法律框架内的命题。这句话与该段论述的主题--行政裁量权之间没有任何关系。如此突兀的出现这样的惊人之语,明显就是踢开法律搞行政的节奏呀!难道这就是该书作者的创新思维吗?
     
      行政机关“是能动地实施法律和政策的组织体和活动体”吗?法律,是可以大致说清楚的一种社会现象;但是,政策,这到底是一个“神马”玩意儿?还要请该书作者赐教。
     
      很显然,司法权也应该具有法定性(合法性)与裁量性(合目的性)。
     
      6.行政具有效率性
     
      “相对于国家的立法和司法活动,行政具有更强的效率要求。”
     
      这一结论的关键词在于“更强”。法谚:迟到的公正,不是公正。这虽然是针对司法行为而言的,但是,不难看出:效率,当然应该成为所有公法行为的一般属性(除了休闲娱乐等少数例外情形,效率是人们的普遍欲求)。经过深入分析,可以进一步看出,以执行规则为使命的行政,对效率的追求更为突出、尤为显著。
     
      7.行政具有受监督性
     
      “行政活动必须受到严格的监督,这种监督是多维度和多层级的。”
     
      这话说的确实是足够漂亮!可是,打脸的残酷现实却是:中国至今居然没有建立行政责任法律制度!!!翻遍中国所有的行政法学教科书(当然也包括该书),竟然都找不到行政责任的相关内容!!!!!!
     
      如果没有相应的法律责任追究,那么所谓的监督就只能是扯淡、放屁!
     
      缺责,并非最可怕;最可怕的是:缺德!!!
     
      无良的法律可以没有应该具有的内容,但是,求真的学人不应该在学术作品中也遗忘了应该具有的内容。
     
      仅此一项,就可以认定:中国目前所有的行政法学教科书都是不合格的!!!
     
      在下在多年以前就曾经为了填补这一空白而贡献过绵薄之力,感兴趣者,可参阅拙作《行政法律责任与行政权法律责任研究》(发表于北大法律信息网)。
     
      受监督性,根本就不能成其为行政的特征。
     
      综上,1. 执行性,名至实归;2. 公益性,张冠李戴;3. 整体性与能动性,不得要领;4. 过程性,无病呻吟;5. 法定性与裁量性,并非专属;6. 效率性,大致如此;7. 受监督性,实属多余。
     
      学术创新,不能仅仅去追求热闹好看、丰富多彩,当然还要入情入理、合情合理。没有了道理,也就没有了学术。
     
      二、行政法的概念、特征和作用
     
      (一)行政法的概念
     
      “行政法是有关行政以及与行政有关的法律规范的总称。”
     
      这是一个典型的“二百五”式的定义。说了等于没说。更加风趣幽默的是:“有关行政”与“与行政有关”,此二者之间到底是什么关系?难道不是同义反复吗?
     
      “行政法是有关行政的主体及职权、行为及程序、违法及责任和救济关系等的法律规范的总称。”
     
      这是一个典型的“缺心眼儿”式的定义。现象罗列,这根本就不符合科学定义的基本要求。定义,当然应该抽象概括、归纳提炼定义对象的本质。
     
      1.行政法是有关行政的法
     
      “凡是行政权的行使、与之相联系的活动,以及由此形成的种种社会关系,都属于行政法所规范的内容和调整的范围。”
     
      好一个“有关”!这口径也太宽了吧、这尺度也太大了吧!难怪有的专家教授居然会把《立法法》也纳入到行政法的范畴之内。按照如此气吞山河的博大胸怀来理解的话,《宪法》似乎也应该属于行政法。
     
      2.行政法的内容主要涉及行政权的行使及其后果
     
      行政权是行政的核心、灵魂。没有行政权,便没有行政。但是,“行政权的行使”,明显不是行政权的全部,另外一个重要内容就是行政权的拥有(其表现就是行政主体的设立)。
     
      所谓的行政法,其实就是由行政主体与行政行为这两大部分内容构成的。行政法的基本原则就是行政主体法定和行政行为法定(它们的上位原则就是依法行政原则)。
     
      3.行政法是有关行政的法律规范体系的总称
     
      “行政法律规范是一个多层级的法律规范体系,其表现形式也是多种多样的,它可体现于宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章以及判例、习惯等众多形式之中。”
     
      法律规范自然不同于法律,法律规范是法律的载体和表现形式。法律规范是零星的、孤立的(通常以条、款、项、目的形式存在),而法律则是体系的、完整的。法律规范的属性相对于法律的属性而言更易于确定,因为在一部法律之中,往往会囊括着不同属性的法律规范。
     
      法律规范,显然是具体有形的。在今日中国的法律背景之下,判例(尚没有)、习惯(不成文)等法律渊源种类,明显不可能成为法律规范的表现形式。
     
      此处所谓的法律规范之中的“法律”二字,看来也只能作广义理解,显然不是指狭义的法律(即全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的行为规范)。
     
      (二)行政法的特征
     
      “行政法在形式上的特点有:没有统一、完整的法典,法律形式、法律文件数量多。”
     
      表述明显不妥,不是“没有统一、完整的法典”,而是不能甚至不可能有统一、完整的法典。
     
      用词明显不当,似应改为:法律规范形式多样,法律规范数量众多。
     
      1.行政法是国内公法
     
      什么是公法?也许这并不是生活常识。恰如行政法的核心要素是行政权一样,公法的核心要素是国家权力。抓住了这个“牛鼻子”,也就能够大致了解公法的内涵了。公法就是调整公法主体和公法行为的法律规范体系的总称。
     
      国家权力根据性质不同一般可以划分为三种:立法权、行政权和司法权。与之对应,公法的组成部分主要有三个:立法法、行政法和司法法。请注意:宪法不是公法(尽管宪法里有公法规范,但是,还有很多非公法规范),刑法就更不是公法了(刑法里几乎没有关于公法主体和公法行为的规范)。
     
      2.行政法是政治性与技术性的统一法
     
      “如法国学者P.威尔认为,行政法不是一种法律意义上的法,而是一种政治意义上的法。人们不能比照民法上通常使用的标准来衡量行政法的规范、概念和制度。”
     
      对此高论,在下实在是不敢苟同。政治与法律,原本就是可以清晰区别开来的。在这个世界上,根本就不存在什么“法律意义上的法”与“政治意义上的法”。换言之,法律并不能进行如此分类。行政法,当然是一种法律现象,而不是一种政治现象。我一贯宣称:本人只讲法律,不讲政治;只研究法律,不研究政策。
     
      行政法与民法的明显差异,一目了然。但是,绝对不能因此就得出行政法“是一种政治意义上的法”的结论。
     
      “如日本的和田英夫认为:宪法具有政治性、意识形态性、国家性和民族性;而行政法则表现为技术性、手段性、合目的性。”
     
      这是一种无关痛痒、模棱两可的观点。宪法,依然是法律,依然符合法律的本质特征,尽管也可以从其他角度、维度去解读、阐释宪法。行政法也是如此。
     
      这两位外国学者笔下的政治性和技术性,都仅仅只是泛泛而谈、毫无诚意,更没有什么新意。这样的表述根本就没有资格被称为学术观点。
     
      3.行政法既是控制法又是保障法
     
      “行政法的控制性,主要表现为对行政权行使的控制,这种控制既从消极方面防止行政权的滥用,又从积极方面配合行政,为行政权的行使提供依据、确立标准、指明方向,从而保证行政机关有效地实施法律。”
     
      请注意:控制性是行政权的属性,而不是行政法的属性;控制的对象是行政权,而不是行政法;行政法是控制的主动方,而不是控制的被动方。
     
      对行政权的控制,显然不应该限于“对行政权行使的控制”,当然还要包括对行政权拥有的控制。不授权(即不授予不应该授予的权力)或者少授权(即只授予有必要授予的权力),就是对行政权拥有的控制。
     
      权力滥用的表现,一方面是不当权力过多,另一方面是不合目的行使权力。在行政法的控权属性中对行政权拥有的控制与不当权力过多之间,具有针对性、匹配性;在行政法的控权属性中对行政权行使的控制(“确立标准、指明方向”都有助于防范偏离立法目的)与不合目的行使权力之间,具有针对性、匹配性。
     
      所谓的控制,通常就是指消极方面,而不包括积极方面。所谓的保障,倒是具有积极的一面。而该书在此处却话锋一转、切换频道,保障的对象居然不是行政权,而是公民的合法权益和社会公益。这思维也太跳跃了吧?
     
      请千万不要忘记:只有行政权才是行政法的主旨要义。其他的内容,怎么能够与之相提并论呢?
     
      4.行政法是具有“多元性”的法
     
      (1)形式多元
     
      前文已述,法律规范的属性容易确定。但是,法律的属性则较难确定。在今日之中国,哪一部法律或哪些部法律属于行政法,这可真是一个颇费思量的难题。信手拈来的例子:《商标法》是行政法吗?没有争议的是:在这部法律里有着相当数量和比例的行政法律规范。可能存在争议的是:能否因此就断定它是行政法吗?也许知识产权法学的学者会投反对票。
     
      中国到底有多少行政法(包括各种形式、层级的法律渊源)?这绝对是哥德巴赫猜想级别的旷世难题。
     
      该书认为行政法未能制定出统一法典的原因是:范围广泛、纷繁复杂、频繁变迁。前两项,基本与事实相吻合;而第三项,则大可商榷。事实证明,行政法律的变迁频率,并不明显高过甚至并不高过民事法律和刑事法律。
     
      该书作者一方面把业已制定的《行政处罚法》等称为“局部性行政法典”,另一方面却又把正在酝酿之中的《行政程序法》等称为“重要性法律”。对于本质完全相同的事物,忽而是法典,忽而又是法律,这可真是又喝高了的节奏。
     
      法典,想说爱你不容易。这分明是一个戏弄、羞辱中国法学学人的苦涩词汇。
     
      (2)内容广泛、易变
     
      “由于行政的广泛、复杂、多变,特别是新问题大量出现,行政法不可能一成不变或停留在传统的领域或思路上。”
     
      请务必搞搞清楚:新问题的大量出现,肯定可以拓宽行政法传统的领域。但是,却未必能够改变行政法传统的思路。全体社会成员、特别是立法者的思路的形成,是由远比行政更加广泛、复杂、多变的因素所决定的。
     
      “行政法的方向和任务决定了行政法必须针对现实问题及时作出调整以适应现实的需要,否则就会阻碍社会的进步和发展,甚至产生消极的后果。”
     
      问题是:“行政法的方向和任务”本身是谁决定的?是如何决定的?决定的内容是什么?是一成不变的,还是与时俱进的?
     
      行政法本身的适时调整,毫无疑问,那绝对是立法者的工作和任务。
     
      实在搞笑!难道“阻碍社会的进步和发展”,这还不能算是“产生消极的后果”吗?难道还需要用“甚至”来连接吗?
     
      “变动不是朝令夕改使人无所适从,它必须既保持一定的稳定性又具有适时的变动性。”
     
      朝令夕改,这是立法者的意志所能够决定的;不朝令夕改,这还是立法者的意志所能够决定的吗?
     
      须知“树欲静而风不止”的道理。
     
      “行政法的多变性,是与宪法、刑法、民法等其他法律部门相对而言的。”
     
      1982年《宪法》(之前沧桑岁月的历次修改就不提了),至今已经修改了四次(我敢打赌,在2018年春天,还会进行第五次修改,“伟大、光荣、正确”的“习近平新时代中国特色社会主义思想”一定会写入《宪法》)。《刑法》,除去做了一次大手术之外,还打了N次补丁。即便是《民法通则》,也已经被《民法总则》在事实上所淘汰了。
     
      《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政监察法》和《行政复议法》一众“局部性行政法典”,均未曾修改过。即便是把《行政诉讼法》也拉进来,也只是修改了一次。
     
      给出结论,还需事实支撑。
     
      (3)效力多元
     
      “一是效力层级多元,即不同的行政法形式其效力层级各不相同。二是效力的适用范围多元,即在时间、地域、对象等方面不统一。”
     
      前者,可以勉强说得通。然而后者,则完全就是奇谈怪论了。任何法律或者法律规范相对于其他法律或者法律规范而言,其适用范围(即在时间、地域、对象等方面)都是不同的,这种情况怎么能够说是效力多元呢?
     
      很多专家学者挖空心思创造出来的学术成果实在是荒唐可笑,他们不是在求真、求实,而是在粉饰、装扮。他们追求的是好看,而不是真理。他们绝对堪称装饰装修大师或者面子工程巨匠。
     
      5.行政法是实体法与程序法的综合
     
      该书作者自信且执着的认为:“行政法也有行政诉讼法,但行政法与行政诉讼法被视为一个统一的法律部门”。“行政法也有行政诉讼法”,这已经不是一句顺畅正常、可以接受的法学表达了。试问:能够说“民法有民事诉讼法”或“刑法有刑事诉讼法”吗?
     
      下面对该书作者所给出的四项理由逐一批驳如下:
     
      “一是在调整对象上和逻辑思路上,行政活动及其过程必然伴随着监督与救济的发生。”
     
      姑且承认这样的判断是成立的。试问:民事活动及其过程是否也必然伴随着救济的发生呢?在这一点上,行政法与行政诉讼法的关系与民法与民事诉讼法的关系有本质差异吗?
     
      “行政权的两面性决定了司法权必须对行政权的行使进行监督制约,并为行政相对人提供救济和保护,即‘无监督即无行政’。”
     
      恕在下孤陋寡闻,“行政权的两面性”到底是指什么?该书作者无需为左明考虑,但却应该为广大法学专业的本科学生着想,还是名词解释为妥。
     
      司法权监督行政权,这纯属无稽之谈!!!请问该书作者:行政诉讼法的目的到底是什么?难道应该包括监督行政权吗?还是让我们回归常识、回归司法的常识:司法到底是干什么的?答曰:居中裁判法律纠纷。裁判纠纷与监督案件当事人,这可是风马牛不相及的两码事呀!!!请问:在民事诉讼中,司法权监督诉讼当事人的民事权利吗?在刑事诉讼中,司法权监督侦查权、公诉权吗?这根本就不是司法权是否愿意监督的问题,而根本就是司法权是否能够监督的问题。立法者任性的将司法权监督行政权写入《行政诉讼法》,司法权就真的能够监督行政权了吗?开什么国家玩笑兼法律玩笑!监督,是有着特定内涵的专门法律活动,是监督者与被监督者双方之间的法律关系。司法裁判与监督毫无关系。即使是通过司法对当事人作出不利裁判(或曰:否定性评价),也不能被认为是一种监督。尽管正式、正当的监督有时也会产生与此完全相同的结果。同果完全可以异因,绝对不能用相同的结果去倒推一定存在相同的原因。
     
      行政相对人提起行政诉讼的目的到底是什么?答案就是秃子头上的虱子--明摆着:维护自身的合法权益。而绝对不是什么监督行政权。中国的行政机关每年都会作出“天文数字”(以亿为计量单位)的具体行政行为和抽象行政行为,其中违法行政行为的数量,谙熟行政法学理论且精通行政法实践的专业人士心中应该有数。近些年来,全国每年提起的行政诉讼数量大约也就是十万件左右。其中原告(即行政相对人)胜诉的比例也就在三分之一左右。请千万不要幼稚的认为中国的行政行为的合法率非常之高!切记:在中国大量的违法行政行为中,行政相对人都是受益人,而并非受害人(那么到底谁是受害人呢?请您猜一猜。答案也许并不出乎您的意料:就是“傻子”--国家)。对于这样的违法行政行为,行政相对人会去起诉吗?会去“监督”吗?
     
      落花无意、流水无情。司法行为是对诉讼请求的回应,有求必应(仅仅是在理论上如此,在现实中则大打折扣),无求必无应!人家作为原告的行政相对人都没有心思去监督行政权,司法机关就更没有道理去监督行政权了。法院不是举报站、不是信访局,对某个或某些主体是否从事了所涉诉讼以外的违法甚至犯罪行为不感兴趣,更无权过问!
     
      司法,天生就不具有监督的基因!
     
      行政诉讼的目的和本质清晰可见:为作为原告的行政相对人提供救济和保护。所有诉讼的目的和本质也都是清晰可见的:在保障原告行使诉权的前提下,依法维护诉讼当事人的合法权益(或合法权力)。就这么简单,就这么单纯。司法根本就不肩负也不可能肩负监督诉讼当事人的职责。
     
      法谚:无救济便无权利。这绝对是至理名言!不能够得到救济的权利,不是权利,而只是水中月、镜中花。而司法,就是救济体系中最坚强的核心!
     
      救济权利,这就是司法重要的使命之一。
     
      “无监督即无行政”,这是多么豪迈深沉的理性宣示!对此,在下深以为然。与丰满的理想相对应的却是骨感的现实。大家请看,中国的专家学者居然能够把救济行政相对人权利的行政诉讼当成是对行政权的监督,我们就可以想象这样的监督是多么的不靠谱儿、多么的不着调儿了!
     
      “刑法是从实体上解决犯罪与刑罚问题”,我晕!刑法到底是如何“解决”了犯罪与刑罚问题的呀?愚以为:刑法只是在字面上(而不是“从实体上”)解决了何谓犯罪和如何刑罚的问题。只有通过《刑事诉讼法》和刑事诉讼活动才能够在实体上(也包括在程序上)解决犯罪与刑罚问题。
     
      “刑事诉讼与民事诉讼并非如行政诉讼一样,针对国家公权力行使进行监督。因而,作为诉讼程序的刑事诉讼法与民事诉讼法,可与作为实体法规范的刑法与民法相对分离,已成为部门法划分的通例。”
     
      此言突兀。不同的诉讼类型,其内容必然会有所不同。刑事诉讼与民事诉讼也明显不同。内容不同,并不是将行政诉讼与刑事诉讼和民事诉讼划清界限的恰当理由。
     
      毋庸置疑:行政诉讼法绝对也是诉讼程序;行政法绝对也是实体法规范。如果“作为诉讼程序的刑事诉讼法与民事诉讼法,可与作为实体法规范的刑法与民法相对分离”的话,那么为什么作为诉讼程序的行政诉讼法就不可以、不应该与作为实体法规范的行政法相对分离呢?道理何在呀?
     
      倒要请教:划分部门法的判断标准到底是什么?当然应该是调整对象的属性。行政法与行政诉讼法各自的调整对象的属性截然不同,当然应该各自形成不同的部门法,而当然不应该眉毛胡子一把抓--合二为一、融为一体。
     
      “二是在监督(或救济)制度的关系方面,通过行政诉讼的司法救济与通过行政复议等方式的行政救济往往衔接密切,在时间、方式和过程等方面环环相扣。”
     
      中国最邪恶(没有之一)的法律制度莫过于食洋不化的行政复议!!!
     
      行政复议,名为行政行为,实为司法行为(其本质就是居中裁判),是典型的“挂羊头、卖狗肉”。行政复议最邪恶之处还不在于行政权篡夺司法权,而在于老子(即复议机关)偏要做儿子(即复议被申请人)案件的法官。最令人发指的是:在有的情况下,自己(即复议机关)居然能够做自己(即复议被申请人)案件的法官。这已经不是颠覆思维了,而根本就是亵渎法治!
     
      作为行政救济的行政复议与作为司法救济的行政诉讼,在本质上如出一辙、毫无二致。这两种法律制度原本应该是平行不相交的,行政相对人可以在这两种救济方式中任意选择(当然不应该设置所谓的复议前置限制)。此二者之间根本就不应该是“衔接”关系(即前后相继--“环环相扣”),也就是:行政相对人对复议决定不服,还可以去对复议机关提起行政诉讼。
     
      把复议机关推到行政诉讼的被告席上(经过修改的《行政诉讼法》居然奇葩的规定:不论复议机关是否改变原行政行为,只要行政相对人对复议决定不服提起行政诉讼,复议机关要么与原行政机关成为共同被告,要么单独成为被告,总而言之,都铁定逃脱不了成为被告的命运),绝对违和!足够尴尬!这算不算是大水冲了龙王庙--一家人不认一家人呢?对于复议机关而言,这可真是狐狸没打着--反倒惹了一身臊。
     
      对一种裁决(而不是裁决解决的争议)进行另一种裁决,这无疑是一种极为荒唐的制度设计。
     
      必须斩断行政复议与行政诉讼之间“衔接”的纽带!
     
      “行政诉讼前有行政救济穷尽或先行行政复议等规定与要求,不仅表明行政诉讼法中存在行政阶段的程序法规则,而且行政与司法的环节也是密切联系在一起的,因而难以分割。”
     
      在今日之中国,根本就没有什么所谓的“行政救济穷尽”的要求。至于“先行行政复议”(其实就是复议前置)的规定,也是凤毛麟角。“行政诉讼法中存在行政阶段的程序法规则”,完全就是罔顾事实的不实之词。请大家都来想一想:难道行政主体在作出行政行为之时还要到行政诉讼法中去寻找“在行政阶段的程序法规则”吗?此种高论实在是雷人。
     
      行政与司法的环节彼此封闭、相互独立,根本就没有密切联系在一起,因而完全可以清晰区分开来。
     
      “三是从比较视野来看,世界各国无论大陆法系国家还是英美法系国家,都将行政诉讼作为行政法的组成部分(甚至主要的组成部分)予以对待。”
     
      不好意思!实在抱歉!!鄙人视野狭窄、孤陋寡闻,对世界各国无论大陆法系国家还是英美法系国家的行政法和行政诉讼法均未进行过研究。对此,我愿保持沉默。
     
      我倒是非常愿意欣赏一下该书作者对世界各国无论大陆法系国家还是英美法系国家的行政法和行政诉讼法的研究成果,而不只是光秃秃的一句结论。
     
      “四是从行政法产生和形成的历史来看,作为‘行政法母国’的法国的行政法,最初就是由行政法院通过判例及其概括提升,形成行政法的原则与规则并推动其发展的,可谓‘无行政诉讼即无行政法’,且这已成各国行政法产生之通例。”
     
      感谢该书作者的赐教,姑且以这一表述为前提展开讨论。请问:法国的行政法院是如何产生的?法国是判例法国家吗?行政法的产生有可能确实与行政法院或行政判例有密切关系,甚至可以说“无行政诉讼即无行政法”,但是,这却不是将行政法与行政诉讼法合二为一的恰当理由。即使是真的应该合并,也应该是行政诉讼法兼并行政法,而不是相反。请注意:“无行政诉讼即无行政法”的意思是先有行政诉讼法,后有行政法,或者是行政诉讼法决定行政法。在明确确立诉讼法体系的法律制度背景之下,诉讼法当然应该与其他法律截然区分开来。诉讼法体系本身是一套自洽的逻辑,与其他法律具有明显的不同。我们当然也可以说“无刑事诉讼法即无刑法”,但是,刑法与刑事诉讼法却是、确是彼此分立,对此该书作者却不持任何异议,岂不怪哉!岂不自相矛盾!
     
      好一个“这已成各国行政法产生之通例”!请问:这(即“由行政法院通过判例及其概括提升,形成行政法的原则与规则并推动其发展”)是中国行政法产生之情形吗?难道中国不应该被包括在“各国”之中吗?
     
      有的人喝咖啡很享受,而有的人喝咖啡则很痛苦。别动不动就总说“各国”,别总拿别人的事儿来说自己。东施效颦者、邯郸学步者,当为前车之鉴。
     
      “行政法与行政诉讼法既是行政活动的实体与程序之法,也是监督行政活动的实体规范与诉讼程序之法。”
     
      真乃咄咄怪事!行政诉讼法怎么就成了行政活动的“实体与程序之法”呢?也不知道在行政机关工作的公职人员和在法院审理行政诉讼案件的法官在看了这句话之后会作何感想?果真如此的话,那还有什么必要再劳神费力去制定《行政程序法》呢?这简直就是长醉不醒呀!
     
      “但行政法不仅有诉讼程序,还有特别规范其自身行政活动的行政程序法,这是与民法、刑法极为不同之处。”
     
      法谚:私法领域,法无禁止即可为;公法领域,法无授权不可为。行政,是国家权力运作的过程。行政,从头到脚都应该被置于法律的呵护、监管之下。行政活动当然应该需要全方位、全天候的行政程序法来规范。而民事活动则极少需要由法律去约束其程序。至于奇葩的刑法,刑法根本就不调整法律关系,因此刑事法律关系、刑事法律主体和刑事法律行为等概念也就无从谈起,刑事活动这一概念根本就不存在,与之对应的程序法自然也就免谈了。
     
      必须打碎捆绑行政法学与行政诉讼法学之间的枷锁!其实,在现实中、在实务界,是没有捆绑行政法与行政诉讼法的枷锁的。行政与诉讼,压根儿就是两码事。
     
      哲言:世间本无事,庸人自扰之。这都是中国行政法学专家学者闭门造车或盲目效仿所造成的恶果。他们也不睁开眼睛看一看中国法律实践的现实到底是什么。动不动就拿西方、拿欧美来说事儿:你看人家就把行政诉讼法纳入到行政法的范畴之中,咱们可一定要与人家接轨呀。拜托,请您先搞搞清楚:人家的行政法到底是什么?人家的行政诉讼法到底是什么?人家的法律体系到底是什么?人家的法学传统到底是什么?
     
      在中国法学界另有一个笑话:把宪法与行政法捆绑“打包”成为一个专业方向,设置成为法学的二级学科。如此这般非驴非马、不伦不类的闹剧还有很多。
     
      法律和法学,具有最显著、最顽强的地域文化属性,公法尤甚。就在此时此刻,就在这个问题上,中国人的理论自信何在?道路自信复何在?
     
      希望在不太久远的将来,中国的行政法学与行政诉讼法学就可以分道扬镳、分家单过。
     
      6.行政法是行为规范与裁判规范的统一
     
      “法律规范有行为规范与裁判规范之分。”
     
      这也许是一种学术创新的成果。但是,法律的基本常识和共识则是:法律的本质就是行为规范。所谓的裁判规范,当然也是属于行为规范的,只不过就是规范的主体对象不同罢了。这种创新的价值实在有限。
     
      (三)行政法的作用
     
      “从人们对法律作用的一般理解来看,任何法律都具有规范作用(指引作用、预测作用、教育作用、评价作用、强制作用)和社会作用(管理公共事务、调整社会关系)。”
     
      先不谈该书作者所归纳的所谓的规范作用和社会作用的内容是否恰当,仅就将此二者置于并列地位这一点来看,就足以表明其思维是混乱的。规范作用与社会作用,根本就不是在同一分类标准之下的分类结果。
     
      在学术作品的行文表述中,出现一些可有可无、无关痛痒的“串场词”、过渡语,也许是可以理解的。但是,仍需小心拿捏,不可随意表达。
     
      怕只怕,在太多的所谓的学术作品之中,只有水(人云亦云),而没有肉(独立创见),就连黑心的“注水肉”也算不上。
     
      1.维护秩序(社会秩序与行政权力运行秩序)作用
     
      “没有法律,社会就会进入无政府状态,因此,法律存在的首要价值就在于维护社会秩序。”
     
      国家与法律是同生共死的共生关系吗?未必!1949年至1979年的中国不能说没有法律,但法律却绝对不是国家治理的主要方式。1949年至1966年的中国的国家政权无比强悍;当然也毋庸讳言,1966年至1976年的中国在砸烂“公、检、法”的背景之下,确实是几乎处于一种无法无天的“无政府状态”。
     
      我非常欣赏这样一种说法并且十分向往这样一种状态:没有法律的秩序。没有法律,就会天下大乱吗?社会秩序真的只是由法律来维系的吗?至少我们今日中国人就可以大胆的断言:腐败丛生的社会,也会有其自己的秩序,甚至是颇为和谐的秩序。毫无疑问,专制独裁(通常也有法律生存发展的空间,也有法律发挥作用的余地)也是一种体制,也有自己的秩序。
     
      秩序,是人类社会和人类组织的必需品。实现、达到这一目的的手段和方法可以有很多,远远不止于法律或法治一途。
     
      法律以秩序为唯一目标,而秩序却不以法律为唯一手段。
     
      “行政法通过对行政权限的分配与设置,行政主体地位的明确,权力行使规则如禁止越权、滥用权力等的规范与控制,保证行政权力有规则、有秩序地行使。”
     
      今日中国所谓的行政法,绝大部分都表现为以授权为核心的行政管理法(其表现就是汗牛充栋的行政管理法律条款,主要集中于行政处罚、行政许可和行政强制等领域。请千万不要误会:不是指规范行政行为的《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》,而是指赋予、行使行政处罚权、行政许可权和行政强制权的法律规范)。多如牛毛的政府所属工作部门这一类行政机关的设置尚处于无法可依的状态。权力行使规则的“规范与控制”(该书作者的这一搭配有点儿拗口),也极少涉及(“禁止越权、滥用权力等”,主要都是学术表达,而非法律规范的原文表达)。
     
      不错,今日中国的行政权力确实是在行政法的“保证”之下“有规则、有秩序地行使”,但那却绝对不是如该书作者所标榜、所宣示的那种行政法。
     
      “无序的行政权力运行,不仅会对秩序自身造成破坏,还必然对人民、国家和社会构成危害和破坏。”
     
      没有法律,未必没有秩序。无序的行政权力,确实很恐怖(表现为国家恐怖);但是,无法的行政权力,却未必可怕,甚至也会存在秩序。
     
      “行政法的作用在于防止行政权的失控或异化,防止行政权背离立法授权的目的。”
     
      但愿,这一结论不仅已经成为中国所有行政法学学人的常识,也已经成为中国所有立法者、行政者和司法者的普遍共识!
     
      以目前的立法现状来看,以授权法为基本表现的所谓的中国行政法,根本就不可能担此重任!更有甚者,无处不在、铺天盖地的行政管理法律规范正在日益强化而不是弱化行政权的失控或异化,正在加速而不是减速行政权背离立法授权的目的。
     
      2.保护公益实现和保障私益的作用
     
      “行政法规范的主要是行政权,其调整对象是行政关系,这样必然涉及行政主体与行政相对人的权利义务关系,涉及背后所隐含的私益与公益。”
     
      愚以为:所有的公法主体只有义务,而无权利。公法主体是恒定的义务主体。权利的本质是利益,公法主体是私法主体实现自身权利的工具或手段,而公法主体自己却不是目标或目的。相对于行政相对人而言,行政主体毫无权利可言。至于公益,那只是法律可能的追求,而与行政主体没有直接关系。立法者,名为公法主体,实为私法主体的升级换代、华丽转身。
     
      所谓的权利义务关系,仅限于民事法律关系,而与行政法律关系无涉。
     
      “行政主体有权禁止各种妨害公益及私益的行为或事件。”
     
      其中的“有权”,一定是有权力,而一定不是有权利。有权力,其实就是有职责、有义务。
     
      在保障公益与保障私益不能兼顾的时候,怎么办?著名的比例原则(搜索一下,您就知道)就派上了用场,其中就包含最小侵害原则(搜索一下,您就知道)。
     
      3.为行政主体提供行为规范与行动指南的作用
     
      “行政法的作用不只在于限制行政权力”,请不要搞错!限制行政权力,那只是一种立法原则、立法理念,而不是已经制定的法律的实际作用。
     
      “对于行政机关及其公务员来说,行政法的直接效果就是要使行政行为与法律所设定的行为模式相一致。”
     
      这可真是:说的比唱的还好听。拜托,在罄竹难书的行政管理法律规范里,设定行为模式了吗?例如:“随地吐痰,罚款五元。”(这是在下杜撰的一则程式化法律条款)大家请看,这就是中国所谓的行政法的经典表现。请问:在这样的法律规范中,作为执法主体的行政机关的行为模式何在???
     
      “从这一意义上来说,行政法是一种操作法,它必须为行政机关确定相应的行为标准,引导合法、正确的行为。”
     
      行政法是一种操作法,这确实是名至实归。可是,这只是一种行政主体为刀俎、行政相对人为鱼肉的操作法。绝大多数行政法律规范都没有为行政机关确定相应的行为标准。其结果就是:老子(并非李聃)想罚就罚;老子想怎么罚,就怎么罚--行政行为,公务员想做就做;想怎么做,就怎么做。您说:行政法能够起到引导合法、正确的行政行为的作用吗?
     
      4.预防和解决行政纠纷的作用
     
      “行政主体在行政活动过程中,由于不同利益的存在,行政违法的存在,行政公务人员的认知水平,对事实的判断和法律适用的理解,非正当动机和目的等因素的影响,不可避免地要与公民、法人或者其他组织发生纠纷或冲突。”
     
      其中的“行政违法的存在”,请问:这是指什么主体违法?是指行政主体违法,还是指行政相对人违法?行政违法与违反行政,就是这么一对儿简单到不能再简单的概念,中国的行政法学界居然能够纠缠不清、混为一谈!
     
      列位看官,仅此一点,您就可以知道中国行政法学的池水到底有多深了。
     
      行政相对人与行政主体之间发生纠纷的原因是一回事,行政主体违法行政的原因是另一回事。换言之:违法行政不是行政相对人与行政主体之间发生纠纷的唯一原因。违法行政的原因,不外乎公务员品行与才能两个方面。其中,因才能而导致违法行政的比例是非常之低的。换言之:绝大多数行政行为的技术含量和公务员的能力都是非常之低的。公务员的品行,主要表现在满足内心私欲和出现外部压力的情况下。其实,外部压力只是内心私欲的另一种表现罢了。例如:顶头上司给承办案件公务员施以非法压力(明示或暗示其应该如何去做),该公务员在理论上可以拒绝,但是,为了不得罪上峰、不丢掉饭碗,只好曲意逢迎、言听计从。其实,在终极意义上,这也应该算是为了满足内心私欲。相比较而言,克服内心私欲的难度要小于抵抗外部压力的难度。
     
      中国式的违法行政(也包括违法立法和违法司法),在整体意义上来看,是体制性的、机制性的!
     
      公权私用,这就是所有国家公职人员注定的宿命!!!
     
      “行政法通过解决行政争议,及时处理矛盾,结束行政行为的不定状态从而提高行政效能和保持社会稳定。”
     
      行政纠纷的解决是否“及时”,大可疑问。
     
      其中的“结束行政行为的不定状态”,这一表述显然有失水准,与该书作者的显赫身份明显不符。行政行为的效力理论无需我来在此赘述。中国行政法学界的共识:行政复议不停止行政决定的执行、行政诉讼不停止行政决定的执行。换言之:行政纠纷的解决与否,根本就与行政行为的效力状态毫无关系。行政行为生效后,状态是确定的,而不是待定的,“不定状态”无从说起。至于“保持社会稳定”,这倒是说得通的。
     
      行政效能,当然应该是行政行为本身的属性和追求,而与行政争议的解决(也包括及时解决)无关。
     
      三、行政法的历史发展
     
      “现代意义上以规范和控制行政权力从而保障人权为价值目标的行政法,则是17、18世纪资产阶级革命取得胜利后的产物。”
     
      中国当代的行政法似乎不是“以规范和控制行政权力从而保障人权为价值目标”的。原因很简单:中国的发展历程与真正意义上的资产阶级革命取得胜利尚没有任何关系。
     
      (一)大陆法系国家行政法的历史发展
     
      1.法国行政法
     
      困惑:作为大陆法系国家的法国的行政法院为什么会有判例?为什么成文法仅仅起补充作用?为什么行政法院属于行政系统,而不属于司法系统?所谓的权限争议法庭难道仅仅裁决普通法院和行政法院之间的管辖争议吗?该国的行政法体系居然包括内部行政法,其内容是什么?
     
      2.德国行政法
     
      “在警察国家时代,行政法主要是秩序行政法,即以维护社会秩序为主要目标。”
     
      开什么玩笑!在任何时代,任何法律的基本使命都是“以维护社会秩序为主要目标”。
     
      “在自由法治国家时代,行政法以通过控制行政权、预防行政权滥用来达到保障人之自由为目标。”
     
      这确实是在国家、社会发展到一定阶段之后方才出现的法律之目标。这也才是真正的行政法(而不是行政管理法。说明:真正的行政法以规范行政权力为目的;而行政管理法则以约束公民权利为目的)出现的标志。
     
      “在社会法治时代,由于受社会民主主义思潮的影响,行政法除了传统的秩序行政法之外,还产生了大量的给付行政法,通过给付行政法的制定和实施,促进公共行政履行国家在宪法上对公民承担的生存照顾职能。”
     
      所有的法律都与秩序结缘。
     
      所谓的给付行政,不过就是福利国家或者国家福利的具体表现罢了。给付与行政的嫁接是扭曲和生硬的。给付,是事实;而行政,则徒有其名。在此种情况下的行政已经完全变味儿了,权力行为已经变为非权力行为了。
     
      我不想否定:直接把利益给付国民,这完全有可能是现在或未来国家的重要使命。这是国家功能的改变、国家定位的改变,但却未必是国家行政的改变。国家的这项职能也许会借行政之手去实现(而不太可能借助于立法或司法),但却不宜把这样的职能添附于行政的内涵之中。所谓的给付行政法,国家作为给付者,是所有者的身份,而非管理者的身份。而给付行为,则强调的是接受给付者的自愿,而非被迫。给付法律关系,已经彻底颠覆了行政法律关系的本质,因此也就不能被纳入到行政法律关系之中了。
     
      国家,除了具有管理者的身份之外,还具有所有者的身份。这是国家的另一种身份属性,应该由另一种属性的法律去调整。而切切不可削足适履,旧瓶装新酒。
     
      奇怪!对公民承担的生存照顾职能,是行政在履行国家在宪法上的义务吗?生存照顾,这难道不应该成为每一个公民及其亲属的本能和职责吗?
     
      “吸收公民参与行政活动”,这与给付行政应该没有任何关系。不仅如此,这似乎与行政也不应该有什么必然联系。行政,乃国之重器,岂可允许普通公民随便“参与”。果真如此的话,就不会有人去惨烈的竞逐公务员职位了。
     
      控制行政权,并不意味着“将国家与公民置于对立地位”。人的自利本能使所有的国家公职人员都具有公权私用的潜在动机。其实,控制的不是权力,而是人心。哲言:国家乃必要之恶。其实,恶的不是国家,而是人心--损人利己之心。
     
      “国家承担了为公民提供基本福利的义务”,从国家的发展趋势来看,国家似乎不应该日益成为福利的提供者、利益的恩赐者;与此同时,国民应该不断提升自立能力,而不是日益需要依赖国家去供养。当然,我还会坚持我一贯的预测:由于生产力水平突飞猛进的无极限发展,参与劳动、生产的人的比例不是持续递增,反而会日益递减。终有一日,不劳动者也可以理直气壮的得到作为一个有尊严的人应该得到的一切。
     
      国家不过就是一个利益的协调者和分配者。
     
      “国家与公民处于和谐统一的关系”,这可能就是国家发展到尽头并逐渐消亡的美丽图景吧?想一想、梦一梦,还是可以的,可千万别当真!这没有体现当代行政法发展的基本方向,而分明是国家的终极归宿。
     
      (二)英美法系国家行政法的历史发展
     
      1.英国行政法
     
      “普通法院在审理各种案件(包括行政案件)时,适用同一体系的法律规则”,由此似乎可以推断:不存在依据案件性质而区分的诉讼法。
     
      “不重视行政组织法和实体行政法。”
     
      所谓的行政组织法,作为确立行政主体地位和职权的法律,其实几乎根本就不可能在司法诉讼中被援引适用。
     
      所谓的实体行政法,其实就相当于是中国的行政管理法。在英国这根本就不被视为行政法。
     
      “英国在法院以外,设行政裁判所,解决大量行政争议和与行政有关的民事争议。不服行政裁判所裁决的再向法院起诉。”
     
      应该将英国的行政裁判所制度与中国的行政复议制度进行一下比较研究。请注意:此处所谓的“再向法院起诉”,似乎应该不是指以行政裁判所为被告的诉讼。
     
      2.美国行政法
     
      “准司法的行政程序”,从这一模棱两可、含糊不清的表述中很难确切了解美国《联邦行政程序法》的具体内容。似乎可以推测的是:美国的行政程序应该十分细密、严格,因为诉讼程序就应该是十分细密、严格的。
     
      倒要请教:该书所谓的美国的“行政法规”,到底是由什么主体制定的?与中国的行政法规同名,但是,实质也相同吗?美国的国务院与中国的国务院可就是同名不同实。
     
      “制定法的效力高于判例法”,这样简单、突兀的结论,明显对学习者是有害无益的。
     
      “重视行政程序法尤其是行政公开程序制度。”
     
      请问:到底是谁来“重视”呀?毫无疑问:公开是行政程序的核心价值之一!缺失或不足公开的行政程序,无异于口是心非、自欺欺人。
     
      “行政法法官属于行政系统,解决大量行政争议和与行政有关的民事争议。不服行政法法官裁决的再向法院起诉。”
     
      请注意:此处所谓的“再向法院起诉”,似乎应该不是指以行政裁判所为被告的诉讼。
     
      请看:美国的行政法法官制度与英国的行政裁判所制度是何其相似,简直就是如出一辙、一脉相承。
     
      (三)我国行政法的历史发展
     
      “国民党政府”,这一表述有失风度!也有失规范!能否称现在的中国政府为“共产党政府”呢?当然应该改称“国民政府”,至少也应该改称“中华民国政府”。“改革开放”之前--在那个扭曲的时代里,这样的表述似乎顺理成章,但是,现在已经是什么时代了?如果我没有搞错的话,似乎应该是“习近平新时代”吧?怎么还能够如此出言不逊、有失体统呢?
     
      中华民国,也是我堂堂中国,也是中国历史进程中不可逾越的发展阶段。作为炎黄子孙,没有必要也没有理由戴着意识形态的眼镜去看待前朝、对待前人。
     
      教科书,可不应该成为政治斗争的牺牲品。
     
      “新中国”,这又是一个典型的在“以阶级斗争为纲”的思想指导下的奇葩词汇。现在的中国政权明明是有国号的、有法统的,为什么在今日的法学类教科书中(就更不要说其他学科的教科书了)就不能够使用法言法语来规范表达呢?我很好奇:清朝是否也把明朝、甚至之前的历朝历代都称为“旧中国”呢?
     
      中国,只有一个,没有新旧之分!
     
      请问:如果真如该书作者所言,现政权在1949年就有了行政法的话,那么应该如何在本质上界定那时的行政法呢?彼时的行政法与此时的行政法是一回事吗?二者之间的差距到底有多大呢?是否已经大到根本就不可能、不应该同在一个屋檐下、共用一个名的程度了呢?
     
      不无尴尬、窘迫的是:中华人民共和国行政诉讼制度诞生的标志竟然是--1982年颁布并施行的《民事诉讼法(试行)》(该法第三条第二款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”),而不是1989年颁布、1990年施行的《行政诉讼法》。请问:在那个时候,立法者真的悟出了行政法的真谛吗?
     
      为什么说1989年颁布、1990年施行的《行政诉讼法》“确立了司法权对行政权的制约机制,给公民的合法权益以切实的保障,促进了行政机关依法行政”呢?难道此前已经建立的行政诉讼制度居然就没有确立司法权对行政权的制约机制、没有给公民的合法权益以切实的保障、没有促进行政机关依法行政了吗?那么,那些年的行政诉讼到底是怎么运行的呢?可真不应该为了夸赞后者,就去无原则的贬低前者呀!更何况,后者其实远远没有起到该书作者前述空洞赞美所达到的高度的作用。
     
      《国家赔偿法》,当然不应该被认为是行政法。且不说司法赔偿与行政法没有任何关系,即使是行政赔偿,也应该算是民事赔偿的特殊表现,而与行政法无缘。行政赔偿的赔偿,虽是行政机关所为,但却不是权力行为,只是导致这一赔偿的原因是违法的行政行为(或者事实行为)。很明显:行政赔偿这一词汇的逻辑重心在于赔偿,而不在于行政。决定这一行为性质的关键在于赔偿,而不在于行政。由此看来,《国家赔偿法》一直以来都走错了门、入错了伙。
     
      《行政复议法》,是纠纷解决法、权利救济法,在本质上更接近《行政诉讼法》,而与其他行政行为法(诸如:《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等等)相去甚远。将其称为“行政法律”,与将《行政诉讼法》称为“行政法律”是一样荒唐可笑的!
     
      “行政机关和公民的法律意识有了极大的提高,权力机关和司法机关对行政权的监督机制开始发挥越来越大的作用。”
     
      规模浩大的“普法工程”,不能说是劳民伤财、收效甚微。但是,全社会普遍提高的主要是刑事法律和民事法律的法律意识,唯独不包括行政法律的法律意识。君不见:电视里播放的法制专题节目,有几个、有多少比例是行政法律题材???
     
      权力机关和司法机关对行政权的监督机制,确实已经写入了一些法律之中。但是,中国更大、最大的现实就是:各种国家机关之间是亲如手足、其乐融融的绝对和谐关系!!!!!!兄弟反目、手足相残,其难度可想而知。
     
      须知:落在纸面上的东西,未必也能够落在实处。希望越来越多的中国人能够清醒的意识到:有《宪法》,未必有宪政!!!有法律,未必有法治!!!
     
      中国,更需要奋力追赶的不是“完善社会主义行政法律体系”,而是日益清晰理解何谓、何为真正的行政法!!!
     
      法律越多、法治越少,这可不是危言耸听、天方夜谭!那些没有步入法治国家的国家的法律,其实都与法治无关。
     
      “努力将行政权力关进制度的笼子里”,说的绝对比唱的还好听!!!中国古训:苛政猛于虎。中国的行政权力好似下山猛虎,害民久矣!包括左明在内的所有中国人都在拭目以待、翘首企盼制度的笼子不再虚幻!
     
      自己给自己亲手戴上印有“法治”字样的帽子,那可不能算是真正意义上的法治国家。
     
      四、行政法学
     
      “行政法学则是对行政法原理、原则等的理论概括与科学阐释,从而又对行政法实践起指导作用。”
     
      应该如此,也但愿如此,但又不限于此。但愿不是相反,行政法学不应该是行政法的跟屁虫或应声虫。
     
      “有时人们也将行政法学简称为‘行政法’”,此处的“有时”,恐怕也只能是在口语表达时或在非正式场合吧?在严肃、严格、严谨的时空条件下,当然应该明确区别行政法与行政法学。
     
      “行政法学应以行政法(实在法)为基本研究对象,否则就没有固定的坐标体系。”
     
      此言明显偏颇!行政法律,当然可以成为行政法学的研究对象。但这还远远不够。当然还要将行政法律实践和行政法律关系等等统统纳入到研究范围之内。行政法学不仅要指导行政活动本身,同时还应该指导行政立法活动(说明:是指有关行政的民意代表机关的立法,而不是指作为抽象行政行为组成部分的行政立法)和行政诉讼活动。而意欲指导行政立法活动,则显然不能够以现有的行政法律为研究对象。
     
      “行政法学产生于19世纪,是已有法学门类中发展较晚的一门学科。”
     
      与其说行政法学是后起之秀,还不如说行政法是后生晚辈。至理名言:无控权,便无现代行政;没有对行政权的规范,就没有现代意义上的行政法。
     
      行政权肆意、任性的国家,没有行政法。其所谓的行政法,不过就是约束行政相对人的行政管理法。
     
      “法国的经典行政法理论都是在19世纪末期和20世纪初期根据最高行政法院的判例形成的,”到底应该是“行政法理论”,还是应该是行政法学理论?也许这并不是一个穷极无聊的问题。这一现象就应该算是理论与实践的良性互动吧。今日中国,有自己的经典的行政法学理论吗?也许还没有。也许是因为到目前为止,中国还没有像模像样的行政法律实践。
     
      “普鲁士邦在1880年开始将行政法列为大学法学院独立讲授的课程”,令我等汗颜的是:中国在此一百年后,行政法(其实应该是行政法学)才列为大学法学院(开始时还是法律系,其实应该是法律学系)独立讲授的课程。
     
      “这两部著作总结了德国近一个世纪依法治国及行政法发展的精华”,列位请看:伟大的理论是建立在伟大的实践的基础之上的。如果没有百年依法治国的长期积淀,就不要奢望书就独领风骚的具有法治理念的法学巨著。
     
      “很长一段时间内,英美国家的学者们不承认行政法学的合理性,甚至认为行政法是与法治原则相悖的维护官吏特权的法。”
     
      常识:无风不起浪。英美国家的学者们肯定不会集体脑子进水、短路。他们的上述认识未必是误解,而很有可能就是正解(即正确的理解)。在当时的大陆法系国家里,所谓的行政法至少与“与法治原则相悖的维护官吏特权的法”是纠缠不清的。身边的例证:有谁能够说清楚今日中国所谓的行政法到底是不是“与法治原则相悖的维护官吏特权的法”。
     
      并非英美国家的学者们心明眼亮,而完全是因为英美国家的法治实践和法治理论远远领先于当时的大陆法系国家。
     
      在中国,“近年来,行政法学研究取得了丰硕的成果”。好一个“丰硕的成果”!数量,绝对没有问题。可是质量呢?没有必要打嘴架,还是请大家去看一看左氏点评中国行政法学学术论文的约三百篇文章(均发表于北大法律信息网)吧!
     
      “中国行政法学研究的春天已经到来。”
     
      果真如此吗???那要先睁开眼睛看一看:中国行政法治的春天是否已经到来。
     
      按照学术自由的逻辑来看,行政法学当然可以、也应该走在行政法治之前。可是、但是,中国却不奉行这一逻辑。中国学人秉持的还是奴才哲学。不是中国学人自甘作奴才,而是中国的执政者太过霸道和任性。
     
      中国的政治现实无法产生真正的社会科学;没有真正的社会科学,中国的政治现实难以改善进化。
     
      整个中华民族尚处于愚昧、落后的发展阶段!
     
      第二节行政法的渊源
     
      一、行政法渊源的概念和特征
     
      把法的渊源(简称“法源”)界定为法的表现形式或存在形式,实在是词不达意、指鹿为马。如果在下没有猜错的话,这一定是产自域外的舶来品(恕在下没有时间也没有兴趣对此进行一番考证。搜索一下,您就知道)。直接把日文中的汉字拿来当作中文使用,已经闹过许多笑话了。约定俗成、积重难返,实在是难以改变,也就只好将错就错了。
     
      “所谓非正式渊源,是指具有法意义的观念和其他有关准则,如正义和公平等观念,政策、道德和习惯等准则,还有权威性法学著作等。”
     
      该定义问题多多:1.没有对“非正式”作出回应;2、“法意义”需要进一步界定;3、有形的准则或著作,可以成为法的渊源,但是,无形的“观念”与法的渊源却难以匹配。
     
      法的渊源是拿来用的,而不是拿来看的。所谓的非正式法的渊源,除了观赏之外,如何使用、适用呢?与正式法的渊源一样吗?那还有什么必要予以区分呢?
     
      好一个荒诞的正式与非正式之分。
     
      “但最近正在推行的由最高人民法院选定典型案例指导法院审判工作,具有重要意义。”
     
      好一个“最近”!《最高人民法院公报》创刊于1985年,从第一期开始,就已经在开展通过刊登典型案例指导法院审判的工作。难道肇始于三十多年前,也能够被称为“最近”?
     
      时间搞错(或者表达错误),这并不可怕。最为恐怖的是:在《最高人民法院公报》上(从创刊至今)刊登的约百个行政诉讼案例(包括“裁判文书选登”),其审判质量令人担忧!空口无凭、有文为证:感兴趣者,可参阅左氏评析《最高人民法院公报》行政诉讼案例系列文章(约百篇),均发表于北大法律信息网。
     
      这样的典型案例怎么能够起到指导各级法院审判工作的作用呢???如果非要指导的话,也一定是瞎指导。
     
      中国的落后,是全面的落后!!!
     
      二、我国行政法的渊源
     
      1.宪法
     
      《宪法》的相关条款而非《宪法》本身,是行政法的法源。
     
      2.法律
     
      “依据《宪法》和《立法法》制定”法律,此言差矣!岂不知:有很多法律都是诞生于《立法法》问世之前,还有一些法律居然是诞生于《宪法》(主流观点认为:第一部《宪法》诞生于1954年)问世之前。
     
      全国人民代表大会制定的基本法律与全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律,它们的效力层级是不一样的。
     
      法律“是对宪法的具体化与实施”。好一个“实施”!且看下文表述。
     
      3.行政法规
     
      “行政法规的立法目的是保证宪法和法律实施”,又是一个“实施”!此“实施”与彼“实施”,都是实施。一笔可写不出两个实施来。那么此“实施”者与彼“实施”者,是否同质呢???是否应该同质呢???
     
      该书作者的思维混乱,由此可见一斑。
     
      4.地方性法规
     
      地方性法规作出规定的事项与地方政府规章作出规定的事项有何本质区别,进而地方性法规与地方政府规章有何本质区别?这一问题就是致命一击!
     
      敬请各位定睛观看:
     
      “地方性法规是指省、自治区、直辖市以及设区的市的地方人民代表大会和地方人大常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定的普遍性法律规范。”
     
      “地方政府规章是有权的地方人民政府(与制定地方性法规的本级地方人大及其常务委员会一致)根据法律、行政法规等制定的规范性文件。”
     
      地方性法规的制定者是一定级别以上的地方人大(或其常委会),地方政府规章的制定者是同样级别的地方政府。“根据本行政区域的具体情况和实际需要”,这明显是毫无意义的客套话、串场词。“不同宪法、法律和行政法规相抵触”与“根据法律、行政法规”,完全是相同内容的不同表述。
     
      结论:除了制定主体不同之外,地方性法规与地方政府规章,便没有任何实质差异了!!!
     
      请各位展开推理:法律与行政法规,除了制定主体不同之外,难道还有什么本质差异吗?
     
      请各位尽情联想:中国的行政机关与立法机关,除了名称不同之外,难道还有什么本质差异(当然,是行政机关单方面涵盖了立法机关的职能,而不是相反,也不是相互)吗???
     
      最最可悲、可叹的是:这不是惊天发现,而是法律和法学的双重常识。
     
      5.民族自治地方的自治条例和单行条例
     
      “自治条例和单行条例在中国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。”
     
      请问:难道不低于行政法规吗???该教科书怎么能够出现如此重大的错误呢?
     
      “自治条例和单行条例可以作为民族自治地方的司法依据。”
     
      此言蹊跷!何谓“民族自治地方的司法依据”?难道在非民族自治地方,自治条例和单行条例就不能够作为司法依据了吗(请设想异地指定管辖的情形)?如果不能作为裁判依据,难道也不能作为认定事实的依据吗?
     
      6.行政规章
     
      “应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。”
     
      请看:敢情地方政府规章是救火队员,是供地方性法规不时之需的替代品。也不知道制定地方性法规的条件到底是什么?制定地方政府规章的条件到底又是什么?
     
      总而言之,立法大权就操纵在这兄弟二人(即一定级别以上的地方人大或其常委会和同级别的地方政府)之手,任凭他们翻云覆雨、兴风作浪。
     
      7.国际条约
     
      与其说--条约“高于”国内法,不如说--条约优于(即优先适用)国内法。
     
      8.法律解释
     
      “作为行政法渊源的法律解释,是指有关国家机关依法对宪法、法律、行政法规等已有规范作出的解释性规范。”
     
      在下仔细阅读了该书对立法解释、司法解释、行政解释和地方解释四种法律解释的界定(详见该书第26页第三自然段,字数实在较多,恕不照抄原文),均未发现将行政法规置于解释对象之列。出现了前后矛盾。
     
      结论:要么该书对法律解释的界定是错误的;要么该书对四种具体的法律解释的形式的界定是错误的。二者必居其一。
     
      第三节行政法律关系
     
      一、行政关系与行政法律关系
     
      (一)行政法的调整对象--行政关系
     
      “所谓行政关系,是指行政主体因从事行政管理活动包括行使行政权的活动和基于实现国家或社会职能的目的所从事的公共管理活动而与行政相对人以及其他相关主体形成或因之引发的各种社会关系。”
     
      行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系是行政关系的核心和基干。基于此,与“其他相关主体形成”的关系,也被称为行政关系;“因之引发的各种社会关系”,也被称为行政关系。“其他相关主体”,没有边界;“各种社会关系”,没有限制。由此观之:行政关系的口径十分宽广,几乎无所不包。
     
      需要说明的是:行政主体与行政相对人,这一对儿称谓仅限于他们彼此之间在形成行政管理法律关系的情形之下。脱离了这一前提,这两个称谓便不复存在了。在行政复议中,他们就改称复议被申请人与复议申请人;在行政诉讼中,他们就改称被告与原告;在行政监督中,他们有可能改称被申诉者与申诉者、被投诉者与投诉者、被举报者与举报者等等。
     
      由该书所给出的行政关系的定义中可以看出:内部行政关系似乎并不在该书所界定的行政关系之中。除非把它塞进“因之引发的各种社会关系”之中。
     
      这显然是一个不清不楚、不明不白、含糊其辞、模棱两可的定义表述。当然,这是由行政关系自身的性质所决定的--并非该书作者真无能,而是行政关系太复杂。其复杂性并不在于内容的广泛庞杂,而在于各种组成部分之间的不兼容性。行政关系真是名副其实的大杂烩!
     
      该书列举了行政关系的三种主要形态:组织关系、行为关系、行政救济或监督关系。这三种关系的本质有天渊之别,它们唯一的共性就是:都与行政存在关系。
     
      (二)行政法的调整结果--行政法律关系
     
      “行政法律关系,是指行政关系经行政法规范调整后形成的行政法上的权利义务关系。”
     
      这明显是在遵循“拿来主义”--克隆民事法律关系的定义。由此看来,该书作者是真的不知道:所有的公法主体都只是义务主体,而不是权利主体。就以行政监督关系而言,具有法律效力的监督者与作为行政机关的被监督者都是公法主体,它们之间怎么可能形成权利义务关系呢?
     
      缺乏分析、判断能力,简单照搬照抄,此乃学术大忌。
     
      “法律规范的调控,既应包括将已有的行政关系纳入法律规范的调整范围,也应包括通过法律规范促进行政法律关系的形成。”
     
      前者,其中的“纳入”,应该是针对立法而言的。很遗憾,中国的立法存在严重的缺位现象。已有的行政关系大量存在,但是却有很多都没有被纳入法律规范的调整范围。《行政程序法》,千呼万唤不出来。内部行政关系,更是长期处于法外之地。
     
      后者,莫名其妙。为什么要“通过法律规范促进行政法律关系的形成”呢?“促进”为哪般?
     
      “行政法律关系本源于行政关系,离开了行政关系,不可能存在行政法律关系。”
     
      大家都来看一看、评一评:这样来回说的车轱辘话,到底算不算“注水肉”中的水分?
     
      “行政法律关系是行政主体与行政相对人及行政第三人之间构成的各种法律关系。”
     
      这绝对不是口误、笔误,而肯定是错误、谬误!这仅仅是行政管理关系,如此界定行政法律关系,那将置所谓的行政监督关系、行政救济关系以及内部行政关系于何地呢?
     
      请问:“行政主体与行政相对人之间的权力关系”,这能够算是“行政法上的权利义务关系”吗?
     
      请问:该书所谓的“非权力关系,如服务关系、指导关系”,是法律关系吗?基于行政事实行为能够形成行政法律关系吗?
     
      二、行政法律关系的分类
     
      (一)对内行政法律关系与对外行政法律关系
     
      “对内行政法律关系,是指因行政权力作用于行政系统之内而在该系统内发生的各种行政关系。”
     
      该书在对内部行政法律关系进行界定之后,又列举了其诸多表现形式,其中就包括“委托行政机关与受委托组织或者个人”之间形成的关系。该书作者又一次喝高了!在任何意义上,受委托组织或者个人都不能够算是属于“行政系统之内”(行政系统内部的委托,另当别论)。受委托组织或者个人在接受委托之后可以行使行政权,但却绝对不拥有行政权。在此情形之下,受委托组织或者个人绝对不是行政主体,而只是行使行政权的行为主体。
     
      行政委托,当然是外部行政法律关系。行政机关的委托行为,也不是典型的权力行为。委托,当然应该建立在你情我愿、两厢情愿的基础之上!因此,委托行为不具有行政行为的典型特征--单方性、强制性和无偿性。
     
      行政委托行为本身的正当性和必要性是需要被质疑的。诸位请想一想:有没有立法委托(即把立法权委托立法机关以外的主体行使)和司法委托(即把司法权委托司法机关以外的主体行使)。委托起草法律草案,那可不能算是立法委托;委托进行技术鉴定,那可不能算是司法委托。
     
      内部行政关系与行政监督关系之间容易混淆,那是因为认识理解偏差所致。在行政监督关系之中,有一部分是行政系统内部的监督。但是,却不应该把这一部分内容也归入到内部行政关系之中。换言之:内部行政关系与行政监督关系之间并不存在交集,内部行政关系排斥了行政监督关系(也就是说:内部行政关系把行政监督的内容排除在外)。
     
      “一般来说,对内行政法律关系中产生的争议主要由内部系统解决而不诉诸司法机关,对外行政法律关系中产生的争议,最终都可以通过司法途径解决。”
     
      前者是客观事实。为什么不诉诸司法解决?无他,唯无法可依而!内部行政至今还是法治的蛮荒之地,是人治的保留地、自留地。不是没有立法规范,而是不想、不愿立法规范。长官意志如果被封杀的话,那还如何为所欲为、横行霸道呀!
     
      后者则言不由衷。中国的行政诉讼明明有许多外部行政行为属于不可被诉的情况,怎么能够睁着眼睛说“最终都可以通过司法途径解决”呢?
     
      (二)原生的行政法律关系与派生的行政法律关系
     
      “原生的行政法律关系,是指因行政活动而直接形成的行政法律关系。”
     
      “派生的行政法律关系,是指因行政活动而后引发的行政法律关系。”
     
      该书把行政复议关系认定为派生的行政法律关系。着实有趣!被申请复议的行政行为肯定是行政活动,但是,复议行为本身也是行政活动呀!行政复议关系到底是因行政活动(即复议行为)而直接形成的行政法律关系,还是因行政活动(即被申请复议的行政行为)而后引发的行政法律关系呢?如果按照上述两种定义来对号入座的话,行政复议当属非男非女、亦男亦女的“两性畸形人”。
     
      需要明确的是:因行政活动而后引发的法律关系并非都是行政法律关系。立法机关因行政活动而后引发的监督活动所形成的关系就不应该被定性为行政法律关系。
     
      前文已述,该书作者罔顾事实和法理,执意非要将行政诉讼关系纳入到行政法律关系之中。倒要请教:立法机关针对行政活动所作出的行为或活动,难道说形成的也是行政法律关系吗?请问:从比较视野来看,世界各国无论大陆法系国家还是英美法系国家,都将立法监督作为行政法的组成部分予以对待吗?立法监督也是各国行政法产生之通例吗?
     
      (三)单一行政法律关系与多重行政法律关系
     
      “如税务征收关系,税务机关是征税主体,具有征税的权力,纳税人作为另一方当事人,具有纳税的义务,这种关系结构简单。”
     
      请看、请问:在税务征收关系中,“行政法上的权利义务关系”到底是如何表现、体现的呢?该书作者应该不会把“权力”等同于“权利”吧?
     
      如此分类,纯属闲的难受。
     
      三、行政法律关系的主体
     
      “行政法律关系主体通常包括行政主体、行政相对人、行政第三人。”
     
      这几种主体分明只是、只能出现于行政管理法律关系之中,而不会、不能出现于其他行政法律关系之中。
     
      这不是以偏概全,而是在该书作者的头脑中,行政管理法律关系就是行政法律关系的观念已经根深蒂固、牢不可破的自然流露、本能反应。
     
      (一)行政主体
     
      “行政主体必须享有行政职权。”
     
      其中的“享有”二字,十二分的不妥!!!拜托,这可不是公民所享有的权利。
     
      “行政主体必须能够以自己的名义对外行使行政职权。”
     
      在行政委托的情况下,受委托的组织或个人就不能够以自己的名义对外行使行政职权。
     
      “行政主体必须能够对自己的行为独立承担法律责任。”
     
      何谓“独立”?是否、能否“独立”,那还不是全以客观现实而非法学理论为判断标准。例如:中国的政府所属工作部门,到底能否独立承担法律责任?现实说能,那就能,不能也能。另外的事实:政府所属工作部门是不能自我造血(即经费自给自足)而只能依靠政府输血才能维持生命的。
     
      更加要命的追问是:行政主体到底都应该、都能够承担什么法律责任呀?中国行政法学界真的应该用黄金万两来悬赏答案!
     
      “法律法规授权组织属于社会组织。”
     
      社会组织,这可是一个没有明确内涵的非法学术语。在现实中,法律法规授权组织表现为事业单位、社会团体和企业(通常仅限于国有企业)。
     
      “法律法规授权组织只有在依法行使行政职权时才是行政主体。”
     
      此言超级滑稽可笑!难道行政机关不也是只有在依法行使行政职权时才是行政主体吗?难道工商局在购买办公家具时也是行政主体吗?
     
      能够让只有资格给本科生授课的讲师批驳到如此不堪的境地,该书作者(也包括一众审议者)酷似一群专业知识极不牢固、扎实但却好学上进的本科生。
     
      “国家行政机关依据行政组织法而设”,敢问:作为行政机关的政府所属工作部门是依据什么行政组织法设立的呢?
     
      “法律法规授权组织依据组织章程而设”,此言不谬,但置于此处则明显不着边际!法律法规授权组织当然应该是依据相应的法律(广义而非狭义,因为除了企业之外,事业单位和社会团体都还没有相应的狭义的法律来规范)而设立的。
     
      并非多此一问:法规(包括行政法规和地方性法规),能为法律法规授权组织授权,是否也能为行政机关授权?行政法的基本原则之一:行政主体职权法定,其中的“法”字,是否包括法规?是否应该包括法规?
     
      (二)行政相对人
     
      “行政相对人往往是行政行为所设定的权利义务的直接承受者。”
     
      请问:行政行为能够为行政相对人“设定”权利义务吗?“设定”,具有普遍的规则效力。为社会主体设定权利义务,如此重大事务,当然应该是立法行为所为。抽象行政行为尚不可为,就更不要说具体行政行为了。行政处罚等具体行政行为对行政相对人的权利义务所施加的作用(例如罚款),不能被称之为“设定”。
     
      “公民、法人或其他组织作为行政相对人,除了应当具备一般的民事权利能力和行为能力之外,有时还需具备行政法规范规定的特殊条件。”
     
      这话是从何说起呀?难道不“具备一般的民事权利能力和行为能力”,就不能成为行政相对人了吗?新生儿肯定不具备民事行为能力,难道就不能成为户籍登记的行政相对人了吗?我晕!
     
      在行政法律关系中,为什么会突兀的出现“民事权利能力和行为能力”呢?此言十足怪诞!这明显是寄人篱下、自甘堕落的节奏呀!当然应该改为:具备法律权利能力和法律行为能力。与此同时,也大可不必再去“发明创造”诸如行政法律权利能力、行政法律行为能力等等无聊、无谓的学术名词。
     
      这已经不是多余的废话了,而根本就是画蛇添足、自取其败!
     
      (三)行政第三人
     
      “行政第三人是指与行政主体针对行政相对人作出的行政行为有利害关系的其他公民、法人或组织。”
     
      行政第三人,这确实是一个颇为“新颖”的词汇。在此前的很多行政法学教材中,一般多称为:间接行政相对人,或者:行政相关人。愚以为:在此三者进行比较之下,间接行政相对人的称谓明显更佳。理由如下:在行政管理法律关系中,其实只有两方法律主体:管理者与被管理者。而根本就不存在什么第三方。该书所谓的行政第三人,意欲使受到行政行为影响的主体成为行政管理法律关系中的第三方,明显不合情理。因为这一方虽然不是直接的管理对象,但是,在本质上仍然是处于被管理者的地位。直接行政相对人是显性的,间接行政相对人是隐性的,他们的共同本质都是被管理者,因此他们当然应该拥有一个共同的称谓:行政相对人。
     
      这次学术创新活动,以失败而告终。
     
      “行政法上肯定并保障行政第三人地位的主要目的在于,协调和平衡多元利益,允许利害关系各方共同参与行政程序,给各方提供平等的诉求表达机会,从而实现正义。”
     
      行政第三人是不因法律的“肯定”与否而客观存在的一种现象,只不过就是对客观现象的一种学术表达。恰如行政相对人一样,不是因为法律的“肯定”而得以出现的。法律不能恩赐他们利益,只能确认他们的权利。
     
      如果法律意欲实现“协调和平衡多元利益”的目的,也一定不是通过“肯定并保障行政第三人地位”来完成的。
     
      “参与行政程序”是一种十分荒唐的表达。如果“参与”是基于行政相对人或行政第三人是行政程序不可或缺的一方主体的原因的话,那么另一方必然出现的主体--行政主体是否也可以说“参与行政程序”呢?如其不然的话,行政主体又是如何进入行政程序的呢?又应该如何措辞呢?
     
      “给各方提供平等的诉求表达机会”,这明显是立法主体或司法主体工作的前置性条件。行政主体这明显是要“客串”它的这两位兄弟呀。
     
      “实现正义”,这可不应该也不会是行政主体的价值追求。
     
      该书的另一个特点是:除此蜻蜓点水之外,没有对行政相对人设专章(或者专节)进行探讨。愚以为:十分不妥。尽管行政相对人只是行政法学中的小插曲而非主旋律,但是,从构建完整的学科知识体系而言,毋庸置疑,这当属不可或缺的组成部分。至少我认为,在行政法学学科中这一内容远比公务员和国家赔偿(这两部分应该从行政法学中分离出去)等内容更为重要。
     
      行政机关在某些情况下,也可以成为行政相对人。这是一个至关重要的本学科知识点。
     
      愚以为:所谓的行政关系,其实就应该仅限于行政管理关系一种,而不应该同时还包括内部行政关系、行政监督关系和行政救济关系。其他三种与行政有关的关系,完全可以另外设立相关法学学科予以研究。
     
      行政法学,也需瘦身。当然,行政法学范围内已发掘和未发现的诸多重要内容,尚需花大力气在纵深方向不断突破。
     
      行政法学格局,尚需重建。
     
      这就是来自于民间布衣、市井白丁的声音。
     
      四、行政法律关系的内容、客体、特征与变动
     
      (一)行政法律关系的内容
     
      “行政主体有着与其地位相适应的行政上的权利义务,称为职权与职责。”
     
      这明显是将权力与权利混为一谈的节奏。公法主体到底是否应该拥有权利,这应该成为公法领域里的一个基本命题。到底什么是权利、什么是权力?答案应该是明确的。至少也不要搞笑到将此二者不分彼此、相互代替的程度。
     
      “对侵权损害予以赔偿或补偿”,有没有搞错!赔偿与补偿的本质和适用条件一样吗?对侵权损害能够予以补偿吗?
     
      法学的基础概念,应该达成基本共识。要不然还怎么在一起聊天呀?
     
      (二)行政法律关系的客体
     
      法律主体的相互作用形成法律关系。
     
      “行政法律关系的客体是指行政法律关系主体双方的权利义务所指向的对象。”
     
      前文已述,在行政法律关系中,根本就不存包括行政主体在内的公法主体的权利这一内容。因此,“权利义务所指向的对象”,似应改为:权力、权利和义务所指向的对象。
     
      (三)行政法律关系的特征
     
      “思想意志社会关系”,表述欠妥,似应改为:体现思想意志的社会关系。
     
      公法的法律关系与私法的法律关系,应该分别界定,而不应该简单模仿、克隆。
     
      1.意思表示上的单方意志性
     
      “行政法律关系在意思表示上具有单方性”,意思表示所对应的似乎应该是法律行为,而不是法律关系。
     
      请不要搞错!所谓的行政合同、政府采购等情形,都已经不属于行政行为了。
     
      2.形态上的多样性
     
      “权力与权力的关系”、“权力与义务(或权利)的关系”,这些都已经明显不是“权利义务关系”了。这就使行政法律关系已经远远超出了传统的民事法律关系“以权利义务关系为内容”的框架。因此,行政法律关系必须重新定义。
     
      3.主体上的恒定性与不可自由选择性
     
      “行政法律关系中,必须有一方是行政主体,没有行政主体就没有行政法律关系的存在。”
     
      这一结论,肯定错误!只能是哄一哄(未必是骗一骗)对行政法学尚未入门的人士。简单反证:在行政监督关系中,当监督者是立法机关或司法机关、被监督者是公务员时,在此种行政法律中,任何一方都不是行政主体。
     
      自己挖的坑,最后埋了自己。如果把所谓的行政法律关系仅限于行政管理法律关系的话,就不会闹出这样的笑话。
     
      “行政法律关系中,行政主体与行政相对人具有不可替换性。”
     
      这可真是神一样的语言。敢问:在什么法律关系中,什么主体具有可替换性?
     
      “行政法律关系中,行政法律关系的主体,一般来说是由行政法律规范预先设定的,一方当事人不能自由选择另一方当事人,但行政合同法律关系除外。”
     
      这就更是醉话了!在典型的行政合同--国有土地使用权出让合同中,出让人与受让人能够彼此相互“自由选择”对方吗?在通常情况下,难道不应该通过“招、拍、挂”的方式产生受让人吗?
     
      4.内容上的法定性、不对等性、统一性与不可自由处分性
     
      “行政法律关系主体双方的权利呈现为不对等性。”
     
      属于行政主体的是权力,而属于行政相对人的则是权利,此二者之间怎么能够用“对等”与否来界定彼此关系呢?
     
      “行政法律关系主体,特别是行政主体,其权利义务是相互联系、不可分割的,即一项权利(或权力)同时又表现为一项义务,具有权利义务的双重属性,因此一般称为职权、职责。”
     
      经简化就是:其权利义务……具有权利义务的双重属性。请问:这是正常的汉语表达吗?
     
      愚以为:公法主体只有权力,而没有权利。而权力的本质就是义务(所谓的职权与职责其实是一回事)。因此,公法主体只有义务,而没有权利。
     
      “行政法律关系主体的权利义务是法定的,非经法定事由和法定程序,不得任意处分。”
     
      这明显是偷梁换柱、张冠李戴!其中的“行政法律关系主体”,明显应该改为:行政主体。请不要搞错:是权力法定,而不是权利法定!自由处分,这是权利的基本特征。
     
      (四)行政法律关系的变动
     
      1.行政法律关系的变化形态
     
      “主体的变更,如行政机关的增减、合并和撤销”,拜托,这些情形能够算是“主体的变更”吗?行政机关都已经“增减、合并和撤销”了,那就意味着主体已经消失了。消失的行政机关的权力由另外的行政机关拥有并行使,这怎么能够算是“主体的变更”呢?这似乎应该称为资格转移。
     
      2.行政法律关系变化的原因
     
      请问:行政法学意义上的“不作为”,能够与作为一样算是一种法律行为吗?
     
      结语:
     
      行政法学最为基础的知识元素,有很多都汇聚于这一部分之中。我在教学实践中,历来都会在这一部分从不吝惜时间--浓墨重彩、大肆渲染,就是想尽可能让相对缺乏社会历练的学生能够依稀建立起公法知识体系的框架。
     
      中国的公法知识体系,需要推倒重来、彻底新建。我愿为之添砖加瓦。
     
      思考题:
     
      1.如何理解行政法及其功能?
     
      答:
     
      这似乎就是在问行政法的概念和行政法的作用分别是什么。
     
      行政法的概念:P10-11。
     
      行政法的作用:P14-16。
     
      2.行政法律关系与其他法律关系有何区别?
     
      答:
     
      搞怪兼搞笑!
     
      请问:“其他法律关系”,到底是指什么法律关系呀?到底都有哪些法律关系呀?
     
      该书对行政法律关系的论述,明显克隆民事法律关系的内容,实属不当。行政法律关系当然与其他法律关系存在本质区别,行政法律关系的核心要义是行政权。脱离了行政权去空谈行政法律关系,纯属扯淡。
     
      3.行政法的渊源理论有何意义?我国目前行政法的渊源理论是否存在欠缺?有哪些值得改进的地方?
     
      答:
     
      行政法的渊源理论的意义,实在是过于“高、大、上”的问题。该书内容竟然未涉及。在下才疏学浅,实在不敢造次。
     
      至于“欠缺”和“改进”所针对的,似乎应该是我国目前行政法的渊源实践,而不是“我国目前行政法的渊源理论”吧?因为,“我国目前行政法的渊源理论”完全就是对我国目前行政法的渊源实践的简单介绍。
     
      指出“我国目前行政法的渊源理论”存在的欠缺,轻而易举!左明即可慷慨陈词、滔滔不绝。请参看本文解读该书相关部分内容的内容。
     
      改进我国目前行政法的渊源实践,谈何容易!!!仅仅改进“我国目前行政法的渊源理论”,有何意义???
     
      在该书没有就相关内容进行表述的情况下,对该书一般的读者--法学专业本科生提出这一问题,客观而言,也确属难能可贵,值得肯定。
     
      当然应该努力培养法学专业学生的创新思维,但是,请问:法学专业教师(包括“博导儿”级别的教授)自己具有创新思维吗???从该书的表现之中,能够得出肯定的答案吗?
     
      2017-12-12于首都师范大学本部教师公寓
     
      第二章 行政法的基本原则
     
      第一节概  述
     
      一、行政法基本原则的概念与意义
     
      “何为行政法的基本原则,我国行政法学界尚未达成共识。”
     
      这是不折不扣的事实。请注意:这里所说的“尚未达成共识”的对象,不是指行政法基本原则的内容(尽管行政法基本原则的内容也确实同样尚未达成共识),而是指行政法基本原则的概念。
     
      初入此门的小伙伴们可能都惊呆了!如此重要、必要的学科大厦的根基尚未建成,这个学科的发展状况也就可想而知了。这算不算是学术恐怖呢?
     
      其实,大家都应该对中国行政法学(也包括任何学科)的发展现状抱有一颗平常之心、包容之心。中国的行政法治和行政法学都不过只是处于初创、草创阶段,就连雏形可能都尚未形成。该书作者直面现实、开诚布公的态度值得肯定。
     
      毋庸讳言,不要说行政法基本原则的概念,就是行政法学的整个学科体系--从宏观到微观,可能几乎处处都尚未达成共识。否则的话,就不会出现本文了。
     
      在此发展阶段,百家争鸣、百花齐放,各抒己见、畅所欲言,无疑是一件大好事!每一个投身其中的人都有可能成为书写中国行政法学教科书的功勋,哪怕只是其中的点点滴滴。
     
      该书给出了两个不同版本的界定:
     
      “行政法的基本原则是贯穿于行政法治实践全过程并且对行政法的制定、执行、适用和遵守具有规范和指导功能,体现行政法价值内核的根本准则。”
     
      “通说认为,行政法的基本原则是指指导行政法的制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本原则,贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督等各个环节。”
     
      先来看前者。既然讨论的是行政法的基本原则,基本原则的对象当然是行政法(而不是行政法学或其他)。行政法这一现象当属“行政法治实践”的范畴。“行政法的制定、执行、适用和遵守”,其实这就是“行政法治实践”的具体内容。这四个方面,确实是够全面的。把立法、行政、司法和守法统统一网打尽!换言之:凡是与行政有关的法律现象,悉数包括在内。当然,这也是一种符合某种逻辑的正常思路。但是,令人尴尬的是:这与行政法的疆域和本学科--行政法学的范畴发生了抵牾。别的都暂且不提,关于行政方面的立法(当然是指立法机关的立法行为,而不是指行政机关的“立法行为”--行政立法),就肯定不是行政法的领地和行政法学的研究对象。此外,行政法和行政法学似乎也没有把行政相对人遵守行政法律的问题囊括其中。既然是“全过程”,就应该无所遗漏。但是,为什么没有提及内部行政呢?
     
      再来看后者。法律的基本原则到底具有什么功能?是仅有“指导”功能,还是同时兼具“规范”功能?似乎后者的答案更加妥帖和周详一些。很遗憾:“行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督”与“行政法的制定、执行、遵守以及解决行政争议”之间并不具有匹配和对应关系。毫无疑问:“行政立法”与“行政法的制定”,明显是两回事。在“各个环节”中,为什么省略了内部行政?
     
      这两个版本大同小异,并无实质差异。
     
      核心问题:到底什么是行政法?如果行政法的界定是清晰且明确的话,那么行政法的基本原则所涵盖的就应该不大于也不小于行政法的范围,换言之:应该与行政法的范围保持一致。
     
      该书对行政法本身的界定就是不清不楚、不明不白,这就是祸根所在。
     
      “反映现代民主法治国家的宪法精神,规范法与行政之间的关系。”
     
      并非现代国家都是民主法治国家,并非现代国家的宪法都体现民主法治精神。
     
      法与行政之间的关系,这确实应该成为行政法的重要内容。基本结论:法不同于行政,法与行政不应该混为一谈。如果不能恰当处理法与行政之间的关系,那么以此为依托的行政法必将是剪不断、理还乱的困局。
     
      1.普遍性
     
      “对全过程的参与者均具有指导和规范作用。”
     
      这调儿定的也太高了、这话说的也太满了。这明显是将自己置于绝境的节奏。
     
      2.适用性
     
      “在缺乏具体的法律规则时,可以通过解释、适用行政法的原则处理具体案件,从而达到弥补行政法规则漏洞的作用。”
     
      用原则去弥补规则的漏洞,这无疑是极其错误的想法和做法。由于各种复杂微妙的原因,法律的漏洞几乎是不可避免的。正确对待法律漏洞的做法当然应该是通过立法(包括制定、修改和废止规则)弥补法律规则的不足,而绝对不应该是“拉大旗作虎皮”、“拿鸡毛当令箭”--用法律原则去直接弥补法律规则的缺失。当然不应该将法律原则作为万能胶、万金油进行使用,更不应该通过无限制的解释法律原则使其具有无所不能的神奇功效。
     
      万能的法律,不是法律。有缺陷的法律,才是真的法律。不应该将法律原则定位为包治百病的灵丹妙药。
     
      针对特定个案而言,无法可依,怎么办?正解:没法办,就不办。而绝对不允许没有法律临时创造法律也要办。规则之治的基本逻辑就是:先要有规则--立法,然后才能运用规则--行政和司法。绝对不能够在运用规则的同时制定规则。法谚:法无溯及既往之效力。事后生成的规则,没有理由、也没有资格、更没有可能去约束事件当事人。
     
      无法可依,就不办。这就是法治精神的具体体现!无法可依,也要办。这就是人治精神的具体体现!
     
      是否敬畏规则,这就是判断法治与否的试金石。
     
      中国“发明”的司法建议,最恰当、最合适、最经常、最频繁的接受者不是别人,恰恰就应该是立法机关。法官在诉讼中遇到的各种无法可依(也包括立法错误、立法过时等)的情况,都应该在结案(当然应该忠实于现有法律,而断然不可擅动造次)之后形成递交给立法机关的司法建议。
     
      法官不能造法,但是,法官却可以催生法律。
     
      左明长期以来从事“民间修法”(其表现就是解读中国法律)活动,是当之无愧的中国新生法律的助产士。
     
      3.价值性
     
      “行政法的本质和根本价值”,到底是什么?遵守行政法是否需要遵循这样的原则?
     
      “行政法的基本矛盾是法与行政的关系”。
     
      把“法与行政的关系”上升到“行政法的基本矛盾”的高度,这无疑应该算是一个颇有新意的结论。“行政法的基本矛盾”,这一表达本身尚未成为行政法学界的普遍共识。如果让我来回答这一新颖问题的话,我的答案是:行政权的强与弱、大与小、收与放。
     
      二、行政法基本原则体系
     
      “但有时在个案中也会发生不同法律原则的冲突,需要个案处理人员根据特定案情,权衡不同法律原则在该案中的分量并作出选择性适用。”
     
      这是从何说起呀?不同的行政法基本原则之间难道会发生冲突吗?难道是它们的“价值取向和目标”之间存在质的矛盾吗?大家知道,效率与公平,有时会发生冲突。但是,它们却并不会成为同一个体系之内的共同原则。
     
      权衡不同原则的“分量”,这绝对是强加于人、强人所难。因为这根本就是一个没有正确答案的问题。
     
      “对于行政法基本原则体系,我国学者的认识极不统一。”
     
      真可谓是乐山乐水、见仁见智!可问题是:这是一个可以五彩缤纷、异彩纷呈的问题吗?
     
      “如有人认为,行政法基本原则体系包括行政合法性与行政合理性两项原则”,合乎法律与依照法律,还是存在细微差别的。合法,强调的是结果;而依法,则强调的是过程。鉴于行政行为不等于合法行为,因此行政合法性原则的表述是明显不妥的。至于行政合理性原则,就完全是胡言乱语了。法律,自然不同于道理。合乎法律与合乎道理,存在本质差异。在法律领域里,怎么能够把合乎道理确定为基本原则呢?
     
      “另有人认为,行政法的基本原则应为三项:自由、权利保障原则,依法行政原则,行政效益原则”,自由、权利保障,应该是行政法的目的,而不应该是行政法的原则。效益,应该不同于效率。行政效率,还是说得通的。但是,行政效益,则明显失当。
     
      “还有人借鉴德国的经验,将行政法的基本原则总括为行政法治原则,具体包括如下几项:依法行政原则(行政合法性原则包括法律优越与法律保留)、信赖保护原则、比例原则。”
     
      这一表述,大体还是言之有据、言之成理的。但是,大可不必“总括为行政法治原则”,因为这根本就是一个空洞无物的外壳,纯属多此一举,应该删去。
     
      第二节依法行政原则
     
      “依法行政,或称行政法治”,此言欠妥。依法行政是一种状态,是事实判断;而行政法治则是一种结果,是价值判断。此二者应该不是等值关系。
     
      “从1999年开始,国务院推出一系列关于依法行政的文件,其中主要有《关于全面推进依法行政的决定》(1999年)、《全面推进依法行政纲要》(2004年)、《关于加强法治政府建设的意见》(2010年)。”
     
      看到此处,我不禁倒吸一口凉气!!!该书此前有一句名言:“行政法的基本矛盾是法与行政的关系。”尽管我不赞同这一观点,但是,我却认为:法与行政的矛盾或远不和谐是今日中国行政法实践的重大问题所在。依法行政,其根本、核心的价值取向就是:法在上,行政在下;法在行政之上,行政在法之下。可是,惨淡、可悲的现实却是:当今中国关于依法行政的重要官方文件居然不是出自于制定法律的立法机关,而竟然是产自于行政机关--自己!!!
     
      左氏笑曰:这分明是--依行政而行政嘛!!!
     
      更加令人匪夷所思、目瞪口呆的是:面对这一现实,当今中国所谓的行政法学权威,居然不感异样、不持异议,竟然安之若素、泰然处之!
     
      读者诸君,您们亲眼看到了今日中国的行政不可一世、目空一切的真实状况了吧!
     
      紧接着,该书作者又祭出了更大的、更吓人的“法宝”--《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,其中有这样的表述:“要求各级政府必须坚持在党的领导下”,哇塞!难道政府要接受“党”的领导吗?那为什么不是依“党”行政呢?这可真是吓死宝宝了!
     
      今日中国怎么能够说是法治国家呢,当然应该改称--党治国家!!!惟其如此,才算是实事求是、尊重现实。不对,更加精确的表述应该是:党的领袖治理国家。请千万不要搞错:今日中国可绝对不是人治国家!!!!!!!!!
     
      法学学人,在法学教材中,不说法律,而去大谈特谈什么政府文件、执政党文件,这算“神马”玩意儿???这应该算是对法律、对依法行政原则最大的亵渎和莫大的嘲讽了吧???
     
      拜托!某些学人、某些组织一直把依法行政挂在嘴上,倒要请教:法律,在今日中国到底是一个什么地位呀??????法律的重要、核心地位我没有看出来,可是政府文件、执政党文件的决定性地位,我倒是深刻领教了。
     
      对行政的要求有且只有一个--依照法律。毫无疑问,依法行政应该成为行政法治实践的至高准则!!!其他的原则要么是派生于此、要么是从属于此。
     
      此次很高兴看到:该书把职权法定明确确立为行政法的基本原则之一。别笑,此前的绝大多数本学科教材均未做到这一点。但是,不无遗憾的是:这只能算是半截子工程,还遗漏了一个同样重要的基本原则--主体法定。大家不许笑、但却可以哭:今日中国存在大量的非法行政主体!!!若干年前,如雷贯耳、臭名远扬的郑州市“馒头办”(搜索一下,您就知道),就是最佳例证。“扫黄办”,很可能也是一个非法行政主体。
     
      什么是主体法定?答案简单到不能再简单的程度:行政主体依法设立。别吓着您:中国的立法机关是依法设立的,中国的司法机关也是依法设立的,唯独中国的行政机关尚未做到全部依法设立--中国的各级政府是依法设立的,但是,中国县级以上各级政府所属工作部门却都不是依法设立的!!!!!!
     
      老百姓都知道:无照经营,应该依法取缔。但是,大家伙儿可能都无意识:非法机关,也应该……
     
      质疑行政机关自身地位的合法性,这确实是远远超出了中国人的意识和观念范围。要命的是:在现实中,很多所谓的行政机关的正当性、合法性确实经不起推敲!
     
      如此重要、基础的行政法基本原则,在今日中国居然无影无踪、无人问津。
     
      这也就从一个片段显示出了今日中国行政法学真实的发展水平。幼稚呀,真不是一般的幼稚。
     
      主体法定原则,当然应该置于职权法定原则之前--先有主体法定,后有职权法定。
     
      一、职权法定
     
      “所谓职权法定,是指国家行政机关以及其他组织的行政职权,必须由法律予以规定或授予。”
     
      很高兴看到,使用了“法律”一词!法学领域里的“法律”一词,可不是泛泛而谈,而是有明确所指的,当然应该是立法机关--民意代表机关--全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范。当然不应该包括行政机关自己制定的规范(如行政法规和行政规章)。
     
      但是,我还是笑不出来。因为,在中国行政法学界还另有一类行政主体--法律法规授权组织。望文生义,从其名称中就可以看出:法规(自然包括行政法规和地方性法规,行政法规就是行政权的运用)居然也可以授予行政权。翻译一下:行政权可以产生行政权;行政权来自于行政权。
     
      理论与现实出现了矛盾、冲突!这种不和谐的现象就摆在那里,无人理睬、无人过问,自生自灭、听之任之。
     
      结论:所谓的行政法基本理论不过就是书生扯淡!!!
     
      “这种职权法定的‘法’从要素上来看,不仅指法律具体规则的授权,还包括法律原则的规定。”
     
      开什么法学玩笑!法律授权必须清晰、明确,容不得半点含混、模糊!岂可由法律原则来授权,简直就是滑天下之大稽。
     
      二、法律优先
     
      “法律优先原则又称为消极的依法行政,是指行政活动均不得与民意代表机关制定的法律相抵触,即法律优先于行政。”
     
      女士优先,那是相对于男士而言的。其前提条件是:女士与男士可以比肩而立、相提并论。“法律优先于行政”,这简直就是笑谈!法律怎么可能与行政比肩而立、相提并论呢???行政有什么资格与法律谈先后???
     
      不得抵触与依照执行,完全不是一回事。不得与法律规定相抵触,这显然应该是对私法主体的要求,而当然不应该成为对公法主体的约束。此处所谓的法律保留原则与依法行政原则相比较,是大踏步的后退!
     
      此种意义的法律优先原则,必须禁绝!
     
      三、法律保留
     
      “法律保留原则又称为积极的依法行政,与职权法定的内涵存在一定重合与交叉,具体是指行政机关的行为必须有明确的法律授权,法律无明文授权即无行政。”
     
      这一定义明显词不达意、文不对题!正确表达,请看下文。
     
      “对某些事项,没有法律授权时行政机关就不能为之,否则就属于违法。”
     
      有没有搞错呀!怎么可能仅仅是针对“某些事项”呢?当然应该是针对所有事项(仅限法律行为,事实行为除外)了。
     
      “如果宪法或宪法性法律将某些事项保留在立法机关”,请大家想一想:什么事项、那些事项会保留在立法机关?立法机关到底是干什么的?答曰:当然是干立法的了。那么为什么会有保留事项呢?答曰:因为行政机关死乞白赖、死皮赖脸、死心塌地、死不瞑目要分享立法权。为了不让行政机关把所有的立法权都给霸占过去,只好确立一些保留事项。请联想北美洲印第安人的保留地。
     
      “行政活动的作出必须要有法律(或授权法)的明文依据”,奇怪!在法律与授权法之间怎么能够用“或”字来连接呢?但愿只是笔误。
     
      “干涉行政领域”,蛮新奇的表达,难不成还另有非干涉行政领域?
     
      1.绝对保留
     
      “即某些事项的决定权只能属于最高立法机关,任何其他国家机关不得行使,而且该事项只能通过法律加以规定,不得授权行政机关或者其他国家机关行使。”
     
      这才是所谓的法律保留的原本含义。
     
      这明显是在分享立法权的前提之下确立的原则。此外,这是同时针对立法机关和行政机关共同适用的法律原则。
     
      法律授权,不是不可以,但是,立法机关却绝对不可以把专属于自己的权力授予他人。
     
      2.相对保留
     
      “即某些事项原属于立法机关通过法律予以设定的范围,但在某些情况下法律可以授权行政机关或其他国家机关行使。”
     
      这其实就是对法律保留原则的违背和践踏!
     
      虽然应该确立职权法定原则,但是,法律却绝对不应该随意、任性授予权力,例如:法律当然不能授予司法机关行政权,也当然不能授予行政机关司法权。
     
      立法机关不是皇帝,不能由着性子胡作非为。当然,行政机关更不应该去作曹操--“挟天子以令诸侯”,不仅可以在空白圣旨上任意书写,甚至可以把自己的意志凌驾于圣旨之上,或者用自己的命令代替圣旨。
     
      第三节行政合理性原则
     
      合乎道理,这不应该成为在法律层面对行政的要求。同理,合理立法和合理司法都注定是无稽之谈。遵循道理,是任何理智之人的必然选择。
     
      “从消极方面而言是立法机关无法预知未来的一切可能并作出周密的考虑,即立法无能;从积极方面而言是立法机者希冀给行政主体更多裁量权来应对未来复杂多变的现实生活。”
     
      不应该是“无法预知未来的一切可能”,而应该是无需预知未来的一切可能;不应该是“立法无能”,而应该是立法不能。学术贵在严谨,一词之差,谬以千里。
     
      何来“更多”?为什么要“更多”?行政裁量权当然应该不要“更多”,也不要更少,而要不多不少正合适。
     
      “为了评价和控制行政裁量权,行政合理性原则得以提出并获得广泛认可,从而成为行政法的一个基本原则”。
     
      请搞搞清楚!规范行政裁量权与所谓的行政合理性原则之间没有任何关系。规范行政裁量权,这根本就是一个纯而又纯的法律问题--合法性问题,而根本就不是一个道理问题--合理性问题。重过重罚、轻过轻罚--过罚相适应,这根本就是不言自明的法理(也是不写自明的法律),而不是普普通通的道理。评价行政裁量权,是标准的法律问题,而不是道理问题。其结果一定是合法与否,而绝对不可能是合理与否。
     
      左明绝对不认可荒唐、荒诞、荒谬的行政合理性原则。请再也不要拿所谓的合理与否来为行政机关在行使裁量权时的违法行为进行辩护和开脱了!
     
      所谓的行政合理性原则,都可以也都应该转化为行政合法性原则,其实--其实质就是依法行政原则。
     
      一、比例原则
     
      1.适当性
     
      “行政机关在作出行政决定时,面对多种可能选择的措施,必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施”。
     
      如此作为的前提是:明确知晓“法律目的”(而不应该包括“行政目的”,至少“行政目的”不应该与“法律目的”相提并论,“行政目的”只不过就是“法律目的”的具体体现罢了)到底是什么?不无遗憾的是:中国几乎所有的法律规范(而非整部法律)都是不明示自己的目的的。更加难缠的是:不同的措施所依据的法律规范的目的并非总是一致的。择取不同的措施只是择取不同的法律规范目的的附带结果。而真正的难题就在于:如何择取价值取向不同的法律规范的目的。
     
      该书举例如下:“如为了追求高效和优良的行政管理,在公务员的选拔上往往采取限制学历的办法,但如果为了实现该目的仅采取限制学历的办法,却不能促使该行政目的的实现,此种情形即属违反适当性。”
     
      首先需要说明的是:公务员选拔属于内部行政事务,根本就没有纳入到现有的行政法体系之内。
     
      限制学历的措施,根本就没有也不可能有法律依据(不是指《公务员法》中对公务员的最低学历要求,而是指选拔机关单独制定的更高的学历标准)。这很可能根本就不是一个行政行为,而只是一个事实行为。即使是行政行为,也不可能是具体行政行为,而只能是抽象行政行为。
     
      是否能够产生“促使该行政目的的实现”的结果,绝非一朝一夕可以断定,而通常都需要经过较长时间的检验方能定论。经过长期的实践检验之后,该措施完全有可能已经“作古”--失效。即使是作出否定性评价,即使是被定性为违反适当性,又能奈其何?
     
      这纯粹是一个扯淡事例。
     
      2.必要性
     
      “它是指行政行为不能超越实现目的之必要程度,即为达成目的面对多种可能选择的手段,须尽可能采取对人民利益影响最轻微的手段。”
     
      不应该是“对人民利益影响最轻微”,而应该是对人民利益负面影响最轻微。也就是:最小侵害原则。必要的程度,就是最小侵害的程度。所谓的最小,只不过就是一种“心理暗示”,一种主观表达,其实质就是--适当。因此,也就根本不存在什么较小、适中、较大、最大等等可能性。其实“侵害”的只是非法利益,合法利益是不应该被侵害的。换言之:对合法利益的侵害不应该是“最小”,而应该是零。该原则也可表述为:不侵害合法利益原则。合法利益倒是可以被牺牲,不过,牺牲是有代价的。被牺牲,也应该遵循必要和适当的原则。
     
      程度的轻重与是否存在“多种可能选择的手段”无关,即使是只有一种手段,也可以遵循这一原则。
     
      3.衡量性
     
      “这是指手段应按目的加以衡量,即干涉措施所造成的损害轻于达成目的所获得的利益,才具有合法性。”
     
      这就是“狭义比例原则或平衡原则”。
     
      进行衡量的不是手段与目的,而是造成的损害与获得的利益,也就是所得与所失的利益衡量。得大于失、利大于弊,才具有合理性,进而也才具有合法性。
     
      这里所损害的行政相对人的利益,是指合法利益,而非指非法利益。既然是合法利益,就不能够白白牺牲。行政机关在作出放弃行政相对人利益决定的同时,应该产生对其损失予以适当补偿的结果(如果决定违法,则将会产生行政赔偿的结果)。如果是国家受益,就应该由国家予以补偿;如果是第三人受益,则应该由第三人予以补偿。总之,补偿应该来自于受益方,而不是来自于作出合法行政行为的行政机关。
     
      这一原则应该与适当性原则和必要性原则配套使用。
     
      二、平等对待
     
      “非有正当理由不得区别对待,即非歧视原则。”
     
      平等,措辞欠妥。平等的本意是相同、一样。不论是初始条件的平等,还是最终结果的平等,平等都意味着相同、一样。
     
      道理是:同等情况,同等对待;不同情况,不同对待。可事实则是:大千世界、芸芸众生,人人生而不平等。相同,是偶然;不同,是必然。区别对待,无可指摘。能够挑剔的只是:区别对待的理由是否正当。因此,正确的表达应该是:正当区别对待。歧视,专指低看,而非指高看,向度明显单一,不能涵盖区别对待既有可能是低看、又有可能是高看这两种情况。因此,不宜另称--非歧视原则。
     
      1.行政主体应平等对待行政相对人
     
      “相同的情况作出相同的对待,不相同的情况作出有差别的安排。”
     
      哲理:世界上没有两片完全相同的树叶。现实:世界上也没有两个情况完全相同的行政相对人。
     
      请再也不要使用“平等”二字了!!!
     
      让“平等”见鬼去吧!!!!!!
     
      2.国家应平等对待行政主体与行政相对人
     
      拜托!“国家”,到底是谁呀?
     
      “立法机关在立法上应平等地对待行政主体与行政相对人,根据行政主体与行政相对人所处的不同地位给予一种‘差别待遇’,公平地分配双方的权利义务,从而实现实质意义上的平等。”
     
      请问:在什么情况下,行政主体与行政相对人应该处于平等的地位?应该“公平地分配双方的权利义务”?难道是在行政管理法律关系中吗?开什么国家玩笑!
     
      平等对待不同于平衡关系。在行政管理法律关系中,立法机关不可能平等对待行政主体与行政相对人(根本就不可能对此二者赋予相同或等量的权利义务,行政相对人根本就不可能也同样拥有行政权或者其他权力),但却可以在一定程度上平衡行政主体与行政相对人之间的关系(例如:让行政主体负有更多的义务,让行政相对人拥有更多的权利)。
     
      该书作者滥用平等对待原则的适用场合。
     
      通过形式上的不平等(例如:富人多缴税,穷人少缴税)来实现实质上的平等,这实在是言过其实(富人与穷人可能永远都无法实现实质上的平等),能够在一定程度上减少、缩小不合理的不平等(合理的不相同、不一样不仅不应该改变,而且还应该予以保护)就已经很不错了。
     
      在行政诉讼中(不包括在行政复议中),司法机关应该平等对待诉讼当事人--作为被告的行政主体与作为原告的行政相对人。这一观点可以成立。
     
      第四节程序正当原则
     
      “正当的程序不仅仅是实体正义的工具,在许多情况下,只有通过正当程序方可求得正当的实体结果。”
     
      这又是醉话!前半句说程序“不仅仅是”实体的工具,而后半句却又恰恰在印证程序就是实体的工具。正确的表达应该是:正当程序除了具有实现实体正义的工具价值之外,还具有独立于实体正义的目的价值。
     
      如果抬杠、较真儿的话,“在许多情况下”,明显错误,当然应改为:在任何(或所有)情况下。请问:是否在有的情况下,可以通过不正当程序求得正当的实体结果?
     
      这一原则在中国只能是徒有其名。在中国,没有什么“正当”程序,只有法(广义的法)定程序。程序正当与否就是程序依法与否。因此,这一原则在事实上已经被依法行政原则所吸收了。
     
      食洋不化,很会搞笑!
     
      所谓的程序正当原则,当然从属于依法行政原则。
     
      一、行政公开
     
      公开虽好,还要恰当把握。如果想公开的都公开了,而不想公开则都没有公开,那么所谓的公开不过就是一场闹剧。
     
      问题的核心是:那些不想公开的,也要公开。典型事例:官员财产公开。除了主动公开之外,还要有被动公开。要建立外部主体“帮助”行政主体(及其工作人员)做到公开的制度。
     
      国家机关(包括立法机关、行政机关和司法机关)是否能够脱光衣服、赤身裸体(是展英姿,而不是耍流氓),是由其清正廉明的程度所决定的。
     
      1.行政公开可以实现公民的知情权,满足公民对信息的需要
     
      国家是属于国民的,政府也是属于国民的,行政信息就更是属于国民的。国民自己想要了解属于自己的情况,天经地义。国家公务信息(自然包括行政信息)的所有者是国民,而不是国家机关(自然包括行政机关)。
     
      知情与监督,还不是一回事。知情是监督的前提条件。
     
      2.行政公开有利于公民对行政事务的参与,增强公民对行政机关的信赖
     
      “公民只有在充分、确实了解政府活动的基础上才能有效参与国家事务和社会事务的管理。”
     
      拜托!公民如何以公民身份“有效参与国家事务和社会事务的管理”?请您赐教。古训:肉食者谋之。我们这些吃萝卜青菜的布衣白丁,谋个屁呀!愚以为:素食者从之。
     
      请不要动不动就拿“参与”行政、“参与”国务来忽悠我们老百姓!
     
      “在现代社会,行政机关活动的一个重要的变化是,行政行为从命令型向服务型、合作型转变,行政机关的任务需要公民的合作才能完成。”
     
      此言大谬!上司与下属,那才是命令服从关系。行政主体与行政相对人之间根本就不曾是“命令型”。而且,行政主体与行政相对人之间也根本就不曾是对抗型,那又何来向合作型转变呢?最最重要的思维误区:管理与服务的对立关系。岂不知:管理只是手段,服务才是目的。依法管理恰恰就是最好的服务。管理与服务根本就是和谐融洽的有机整体。
     
      忽而“监督”,忽而又“信赖”。此二者之间可是相去甚远呀!现实情况则是:国民很难监督行政,国民更不信赖行政。
     
      3.行政公开有利于防止行政腐败
     
      公开的力量,到底有多大?中国的法律规范是公开的,中国的司法裁判是公开的,中国的法学学术是公开的,左明针对这些公开均行使了自己光荣而神圣的批评权,并且也通过互联网公开了自己的批评成果。可是、可是、可是,结果又如何呢???泥牛入海、杳无音信。但愿、但愿、但愿,是左明在无病呻吟、无事生非!!!
     
      中国至今还根本就没有建立起来任何实质意义上的针对国家权力的监督机制,也包括在公开基础上的监督机制。国民监督国家,那简直就是天方夜谭!此国家机关监督彼国家机关,那必须就是自欺欺人!
     
      中国人的监督、中国式的监督,那不过就是上级对下级的一种压迫方式罢了。
     
      目前,中国有一部《政府信息公开条例》(专业人士一看名称就知道这是行政法规,本人的解读文章已经发表于北大法律信息网),尚没有《国家公务信息公开法》。缺失如此重要的法律,这就是典型的立法不作为!
     
      行政行为或行政活动公开与行政信息公开,不是一回事。前者公开不易操作(需要不间断实况录像),后者公开实属必要。在这个基础问题上,该书作者思维混乱。
     
      二、程序公正
     
      “任何人不得做自己案件的法官”。
     
      由此观之,该书作者的头脑还是清醒的。但是,中国立法者的头脑就大有问题了。大家可以去围观一下《行政复议法》,去欣赏一下那些逆天悖理的法律奇观--老子复议儿子、自己复议自己。这就是中国在二十一世纪对世界法律文明所做出的独特贡献。
     
      “任何人在受到不利对待时应当给予其陈述和辩护的机会”。
     
      在行政管理法律关系中,只有行政主体与行政相对人两方主体,行政相对人在受到不利对待时,即使是给予其陈述和辩护的机会,意义和作用也十分有限,因为听取其陈述和辩护的主体与对其作出不利处分的主体是合二为一的,这种制度设计压根儿就不可能起到“兼听则明”的效果。
     
      “原来适用于诉讼法上的公正原则被移植到行政法领域”,有没有搞错呀!被移植到行政法领域的又岂止是公正原则,就连诉讼法上的权力和法律规范恐怕也都一起移植了吧?该书作者言之凿凿、信誓旦旦的宣示:行政诉讼法属于行政法。
     
      “行政机关工作人员不得处理与自己有利害关系的行政案件,行政复议工作人员和法官也不得审理与自己有利害关系的行政案件。”
     
      再由此观之,此前我所认为的该书作者的头脑清醒只不过就是假象,其实也是满脑子浆糊。定睛一看,原来该书作者居然能够把“任何人不得做自己案件的法官”中的“任何人”、“自己”和“法官”都给狭窄、狭义、狭隘的理解为自然人,而根本无视这一原则的实质内涵:避免自我偏私。官官相护,难道仅仅是此官员袒护彼官员吗?难道不包括此官府袒护彼官府吗?我的智商就是再低,也还不至于低到看不出这层意思的程度吧?
     
      我看到了,希望大家也都看到了;我知道了,希望大家也都知道了:
     
      --这就是中国当代法学权威的真实水平!
     
      如果能够有、哪怕只有一位有地位、有声誉的行政法学权威肯于挺身而出,象左明一样发声,中国的行政法治现实也不会是如今天这般的惨淡模样!
     
      中国不缺千里马,而只是无伯乐。
     
      “听取利害相关人的意见。”
     
      也不知道此处的“利害相关人”与当事人是什么关系?
     
      “说明理由。”
     
      说明理由,最吃功夫,也最见功力!其内容绝对不应该仅限于“说明作出行政决定的法律原因和事实原因”。在本质上,说明理由就是论述、论证所作行政行为具有正当性、合法性的过程。可以有格式、有套路,但更为重要的是:摆事实、讲道理。要达到使一个无利害关系的理智之人足以信服的程度。
     
      “不单方接触。”
     
      中国人的智慧都用在投机取巧、偷奸耍滑之上了。区区一个“不单方接触”禁令,分分钟即可轻松突破。当事人根本就不需要单独接触执法人员,其“代理人”(并非是指法律意义上的代理人,而是指各种盘根错节、错综复杂的社会关系网络中人)可以从从容容、大大方方与执法人员在私下充分交换意见进而达成交易。
     
      三、公众参与
     
      “所谓公众参与,是指作为行政相对人的公民、法人或其他组织有权参与行政过程,有权对行政主体即将作出的行为表达意见,而且该等意见应当获得行政主体的尊重。”
     
      实在滑稽可笑!这种参与分明是个别、单独的参与,怎么能够诈称“公众参与”呢?
     
      更加可笑的是:如果没有行政相对人的“参与”,行政行为将如何进行呀?也就是说:行政相对人的这种“参与”是天经地义、与生俱来的,如果不“参与”,反倒是根本就不可能的。换言之:不论是否承认或确立该项原则,行政相对人的“参与”都是雷打不动、牢不可破的。
     
      表达意见和获得尊重,那不过就是嘴上痛快、脸上有光而实际无效的“空头支票”罢了。
     
      请问:小偷面对警察,能够表达什么意见?--请放我一马吧。其意见应该获得什么尊重?--你可以走人了。
     
      每一个曾经有过成为行政相对人亲身经历的人,对此一定会嗤之以鼻!这是什么狗屁“砖家”呀!
     
      该书作者的上述高论不仅不是现实,而且也一定不是未来--根本就不是行政法治的发展方向。
     
      中国的行政法学专家似乎不是也不应该是对现实一无所知的书呆子、书袋子,能够说出如此不靠谱儿的话,其原因就只剩下别有用心了。
     
      参与,被中国学者不加区别对待的泛滥、扭曲使用,必将造成十分恶劣的后果。
     
      “在人民主权原则得以普及和切实贯彻的时代背景下,行政相对人参与公共行政,与行政主体间形成和谐的服务与合作关系,应当是现代公共行政所追求的目标。”
     
      该书作者的嘴可是真够大的!什么话都敢往上招呼。拜托,请您醒一醒、睁开眼睛看一看:人民主权原则到底在哪个地区、哪个国家、哪个大洲、哪个大陆、还是在全世界得以普及和切实贯彻?您能、您敢说出它们的名字来吗?估计有人会说北朝鲜可以算一个,尽管这只是一个黑色幽默,但一枝独秀也不能算是“普及”呀。
     
      不知道底细的人,还以为我所阅读的是“文革”时期的政治教材呢!难道这就是所谓的“马工程”的特色吗?
     
      到底什么是“公共行政”?请赐教。警察抓小偷,这算不算是公共行政?小偷参与公共行政了吗?小偷与警察之间形成和谐的服务与合作关系了吗?小偷与警察之间形成和谐的服务与合作关系应该是现代公共行政所追求的目标吗?
     
      “在行政民主化理念支配下,服务与合作是现代公共行政的时代特质。”
     
      拜托!“行政民主化”,这是从何说起呀?难道行政应该是民主的吗?行政曾经是民主的吗?行政未来是民主的吗?行政的体内蕴含着民主的基因吗?民主与专制,本无所谓好与坏,只是所对应的社会发展阶段不同罢了。即使是在民主社会,民主也不是可以随处乱贴的彩色标签。立法民主,理所当然。司法民主(不是指合议庭合议,当然也不是指法官尊重并接受参与诉讼活动的案件当事人的意见,而是指人民或人民代表参与审判),荒唐可笑。行政应否民主,是由行政的本质所决定的。行政的本质是执行规则,应该让人民或人民代表参与执法吗?答案不言自明。
     
      前文已述,管理就是服务。不要把服务简单化、表面化、片面化、庸俗化为鞍前马后、端茶倒水。
     
      难道要小偷与警察合作吗?难道小偷与警察能够合作吗?荒唐的合作,不值一驳。
     
      “从行政法的发展变迁角度看,行政参与也是现代行政程序法的核心价值,意在实现人民在行政过程中的主人地位和对公共事务的治理权力,弥补传统行政法通过事先立法和事后司法审查监控行政权的制度实践的不足。”
     
      笼而统之、大而不当的“行政参与”,被该书作者当成了百试不爽的狗皮膏药,得哪儿贴哪儿。好一个“人民”的“主人地位”,请问:在具体的行政管理法律关系中的行政相对人是您所说的具有“主人地位”的“人民”吗?行政相对人应该拥有“公共事务的治理权力”吗?您说的具有“主人地位”的“人民”该不会是瞧热闹的旁观者、局外人吧?袖手旁观者又根据什么、凭借什么可以、应该“参与”行政呢?
     
      如果事先立法和事后司法尚不能约束、规范行政权的话,那么区区事中“参与”(还说不清楚到底是什么人参与),就可以解决行政权蛮横、任性的问题了吗?
     
      这可真不是平凡普通的创新高见!
     
      1.信息公开透明
     
      “通过信息的公开透明保障社会公众的知情权,应该是一种最低限度的公众参与。”
     
      有没有搞错!难道信息公开居然也可以算是“公众参与”吗?不是我开玩笑,即使是知情,也是需要一定程度的能力和功力的。试举一例:如果把国库的财务账目摆在我的面前,我一定会一头雾水、不知所云。法律,肯定是公之于世的。可是,除了左明,还有哪位、哪些中国人去发现、去发表不同意见呢?公开,还不同于围观;围观,也不同于参与。参与,是有能力、有意愿、有资格、有条件的主动行为。
     
      2.行政主体在作出影响社会大众的合法权益的公共政策或制定法规、规章及行政规范性文件时,应当充分保障公众的参与机会,特别是信息披露、理由说明、公众表达意见的机制保障以及对公众意见的处置情形的公布等
     
      “公共政策”,这应该不是法律或法学术语。
     
      抽象行政行为,是典型的非民主准立法活动!在抽象行政行为的程序规范中,所谓的“公众的参与机会”,只不过就是聋子的耳朵--摆设,是高姿态,也是假招子。有这样的机会吗?还真有!但是,其性质到底是什么呢?恐怕就连胡辣汤中的胡椒面儿都算不上。征询公众意见,您说这事儿靠谱儿吗?凡是不能对行为结果产生实质性、决定性影响的主体,只不过就是“重在掺和”罢了。更有甚者,凡是善解人意、通晓事理的参与者,其扮演的都是站脚助威、摇旗呐喊的“托儿”的角色。
     
      3.行政主体在个案中就特定利害关系作出行政行为时,应当在最终作出决定前,给予当事人陈述与申辩的机会,并且回答当事人的疑虑,在充分考虑当事人合理意见的基础上作出合理决定
     
      请不要搞错!行政主体对行政相对人作出行政行为,这可不是有商有量、互谅互让的谈恋爱、做生意。杀猪的时候,猪还要尖嚎不止 呢。可是,这又有什么用呢?
     
      确实违法的行政相对人的权利不过就是选择如何体面归西的方式。
     
      在管理者与被管理者一对一的对立关系中,不可能产生互利双赢的结果,也不可能存在不偏不倚的现象。请不要在错误的方向上狂奔了,实属枉然。
     
      4.应当建立保障公众参与权实现的救济机制
     
      在行政诉讼或行政复议中,保障的对象通常是当事人的人身权和财产权。也不知道所谓的“公众参与权”到底是何性质的权利?侵犯“公众参与权”的行政行为,到底是否在行政诉讼或行政复议的受案范围之内?
     
      “应当建立”,也许就是尚未建立的意思吧?
     
      第五节诚信原则
     
      诚信诚可贵,依法价更高。私法主体当然可以脱离法律去遵守诚信;但是,公法主体如果脱离了依法去践行诚信,那一定是无源之水、无本之木。
     
      所谓的诚信原则,依然受制于依法行政原则。
     
      一、诚实守信
     
      1.行政主体不得为了自身的利益欺骗行政相对人,不得“钓鱼执法”和“养鱼执法”,违反法律、法规、政策的初衷和目的,否则必将损害政府的权威和公信力
     
      请问:行政主体应该有“自身的利益”吗?可以有“自身的利益”吗?行政主体是一个恰当的利益主体吗?公法主体是法律意义上的利益主体吗?如果答案是肯定的话,那么所谓的执法为民、执政为民等口号、理念恐怕就都是自欺欺人的。私法主体,都具有自利本性;而公法主体,如果是实现国民利益的工具的话,那么就当然不应该成为利益主体。除非公法主体是独立于国民之外的另一种谋求自我利益的主体。
     
      在民主共和的国家体制之下,公法主体只是义务主体,而不是权利主体。如此重大的公法基本问题,应该得到澄清。
     
      “欺骗”,在民事法律和刑事法律中,都是有所规范的。当然,在行政法律中也不应该缺位。
     
      所谓的“钓鱼执法”和“养鱼执法”,其本质都是诱使、期待、协助、促成行政相对人违法的执法方式。以邪恶去抵抗邪恶、以违法去制约违法,这明显不是正义的法律制度。
     
      法律的目的,是可以也应该说清楚的。但是,法律的初衷,却大可不必去深究。
     
      政府依靠什么去树立权威和公信力?到底是以力服人,还是以理服人?这确实是一个重大命题。
     
      2.政府在制定法律、政策、决定和作出承诺前,必须充分考虑各种复杂的情形,听取多方意见,在慎重考虑的基础上作出决定,切勿恣意妄为或率性而为,否则,事后必将无法执行曾经作出的决定
     
      拜托!属于行政体系的政府能够“制定法律”吗?在行政法学的“马工程”教材中,出现这样的低级错误,实不应该。这简直就是--毁人不倦。
     
      政府制定的政策,到底是一个“神马”玩意儿?烦请该书作者进行名词解释。
     
      什么人可以恣意妄为或率性而为?要么是神志不清的傻子,要么是唯我独尊的老大。
     
      “无法执行曾经作出的决定”,这倒还在其次,更加严重的后果必然是:政府失信、失节!如果政府还有信誉、还有节操的话,如果政府还重视、还珍视自己的信誉和节操的话。
     
      3.行政主体必须依法行政,不得任意反悔,如果的确因客观情况的变化而不得不反悔的,应当承担相应的法律责任
     
      不得反悔,恰恰就应该成为法律对行政的规范要求,而不应该成为法律规范之外的额外要求。
     
      如果的确因客观情况的变化而不得不改变行政行为的,当然不属于“反悔”的性质。
     
      4.法律法规应具有稳定性与不可溯及性
     
      法律规范具有稳定性,这是柔性标准;而无溯及力,则是刚性标准。这是法律规范的自身属性,与行政法的基本原则无关。
     
      5.行政活动应具有真实性与确定性
     
      真实与虚假相对照,确定与游移相呼应。真正的行政主体(另有虚假的行政主体)无法作出虚假的行政行为,但却可以作出不确定(如出尔反尔等)的行政行为。
     
      二、信赖保护
     
      1.信赖保护的适用条件
     
      “人民须因信赖行政行为而有客观上具体表现信赖的行为,如安排其生活或处置其财产。”
     
      信赖的对象是行政行为,从可以获得救济(这一点至关重要)的角度来看,应该仅限于具体行政行为。具体行政行为是一事一议,其中有很多都是即时清结,并不存在持续或后续效力问题。具体行政行为对行政相对人所确定的权利或义务因该行为生效而得以固化。至于行政相对人是否基于此而启动或完成“安排其生活或处置其财产”的行动,并不重要、并非要件。
     
      信赖保护原则的具体表现就是:已经生效的具体行政行为对行政相对人所确定的权利或义务,不能通过无端改变具体行政行为而减损权利或增加义务。
     
      “人民的信赖须值得保护,如果信赖有瑕疵而不值得保护,即适用无信赖保护原则。”
     
      真是搞笑!信赖,怎么可能会有“瑕疵”呢?“以欺诈、胁迫或贿赂方法使行政机关作出行政行为”,这分明是行政行为自身存在的问题(均属违法行政行为),而与信赖无关。
     
      “无信赖保护原则”,这又是什么东西呀?
     
      2.信赖保护的法律效果
     
      “存续保护。系指不论现存法律状况是否合法,为稳定人民所信赖的法律状况,维持原来的信赖基础。”
     
      如果现存法律状况是合法的,那么稳定这种状况、维持这种基础,还会是一个问题吗?在此种情况之下,信赖保护原则又有何用武之地呢?
     
      毋庸讳言,如果因情事变迁而需要改变合法的法律状况,则另当别论。
     
      “这主要适用于对授益行政行为的撤销(或废止)方面,即在不得撤销的情况下(撤销对公益有重大危害者、信赖利益显然大于撤销所欲维护的公益者),让违法的授益行政行为继续存在。”
     
      请看:锁定的对象果然是“违法”的授益行政行为(其实,“授益”二字纯属多余,当然也应该包括损益行政行为),而并非合法的行政行为。撤销,针对的一定是违法的行政行为;废止,对应的则是合法的行政行为。
     
      在什么情况下会出现“撤销对公益有重大危害者”呢?某个具体行政行为所针对的直接行政相对人通常都是特定的、个别的,对间接行政相对人的影响也注定有限,根本就不可能会产生对公益有重大影响的情况。例外情形:同一类具体行政行为(内容的性质相同,针对的对象不同)大量存在,众多此类具体行政行为聚合在一起,就有可能会产生对公益有重大影响的情况。牵一发而动全身,如果撤销一个此类具体行政行为,势必会产生多米诺骨牌效应,所有同类的具体行政行为都有可能面临被撤销的命运,同频共振所产生的必将是山呼海啸般的全局动荡。
     
      此外,在什么情况下会出现“信赖利益显然大于撤销所欲维护的公益者”呢?其实,在此处需要判断的不是信赖利益本身的大小,而是判断信赖利益是否“显然大于”撤销所欲维护的公益。在此种情况下,应该结合适用比例原则。
     
      “财产保护。即以适当的财产补偿来减轻行政相对人因合理信赖所造成的损失。”
     
      补偿,对应的是合法行为;赔偿,对应的是违法行为。
     
      这两种情况当然应该区别对待。一方面,因违法的行政行为而受益的善意(这一点至关重要)行政相对人,在撤销违法的行政行为的同时应该对行政相对人予以赔偿,而且“适当”的标准绝对不应该是“减轻”损失,而当然应该是填平损失。换言之:善意的行政相对人不因行政主体的违法行为而受到损失。善意的行政相对人因此而得到的利益,不是不法利益,不算不当得利(超出损失部分的赔偿,另当别论)。另一方面,因合法的行政行为而受益的行政相对人,在废止合法的行政行为的同时应该对行政相对人予以补偿,“适当”的标准也应该不是“减轻”损失,而是填平损失。
     
      “尽管我国现行法律没有明确关于撤销违法授益行政行为的补偿制度,但存在因变更或撤回行政行为的补偿制度。我国《行政许可法》第8条第2款规定:‘行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。’”
     
      聊了半天--说的这么热闹、气氛如此融洽,敢情都是坐而论道、纸上谈兵呀!
     
      毫无疑问:《行政许可法》的上述规定显然是针对合法的行政许可行为而言的,根本就与“撤销违法授益行政行为的补偿制度(应改为:赔偿制度--笔者注)”毫无关系。
     
      行政许可的变更,是被许可的行政相对人的意愿和行为在行政许可行为的作用之下的结果,而绝对不是行政许可机关的单方意志的产物。“行政机关可以依法变更”,纯属无稽之谈。
     
      行政许可的撤回,很显然不同于撤销。因此,可以推论是针对合法行政行为而作出的。撤回与废止,是何关系?学界有待深入澄清。一般情况下,废止多针对规则行为而言。
     
      第六节高效便民原则
     
      “高效便民,是指行政机关应依法高效率、高效益地行使职权,最大限度地方便人民群众,从而更好地服务于人民和实现行政管理的目标。”
     
      请看:前提条件一定是“依法”。
     
      高效益与高效率,内涵不同,不宜相提并论。行政行为不应该追求效益。
     
      效率原则,是行政的原则,而非行政法的原则。时间(或曰:时效),是法律制度、法学理念的一个重要维度,但却不构成一个独立的原则。
     
      这一原则应该被删除。
     
      行政行为的质量,应该不同于行政行为的合法,这也应该是行政学而非行政法学的研究内容。
     
      一、高效原则
     
      该书作者把高效行政的主要缘由归结为减轻纳税负担、提供优质服务、降低行政成本等,实属不着边际。追求效率,是行政的内在要求,也是当代社会各行各业的普遍要求,是任何一个人类正常公共事业的基本特征。很多私人事务也会追求效率。
     
      “精简机构,裁撤冗员,降低公共行政的人力成本,减轻民众的负担。”
     
      只可惜,这些都是老生常谈,且止于空谈。中国没有任何一部法律对这些事项有明确规定。今日中国的公务员队伍有增无减、人丁兴旺。民之不幸,国之悲哀!
     
      无法可依,只能扯淡!
     
      “公共行政必须坚持为民服务的宗旨,以满足人民的真实需求为施政方向,坚持从实际出发,量力而行,兼顾各方诉求,杜绝华而不实的政绩工程和面子工程,慎重决策、认真实施,杜绝浪费。”
     
      大家都来围观,这段话绝对说的比唱的还要好听!彻头彻尾、不折不扣的假话、空话、大话!在各级各类领导的讲话中被使用了无数次。官场的歪风邪气早已蔓延至学界,这段话就是标准的、典型的华而不实的政绩台词和面子口号。
     
      没有法律,只是玩笑!
     
      “行政决策、行政决定必须进行成本效益核算,禁止采取得不偿失的行政活动。”
     
      这明显是视行政如生意的节奏呀!倒要请教:您这是要核算经济效益呀,还是要核算社会效益呀?经济效益与社会效益又如何进行得失核算呢?
     
      “公共行政应当严格遵循法定时限,禁止拖拉。”
     
      真不容易,终于回到了法治的轨道上来。如果没有法定时限,又如何禁止拖拉呢?
     
      “改进行政工作作风,消除非法设置的人为障碍和前置条件,使行政相对人办事顺利、顺心、顺畅。”
     
      一看便知,此话出自颇有文采的“法盲”之口,一定是领导的“笔杆子”的力作。好一个“非法”,请问:非的什么法?
     
      该书作者,请您醒一醒:这样的官样文章,在当今社会,还能糊弄谁呀?
     
      真是自取其辱!!!
     
      二、便民原则
     
      这纯属高谈阔论、空洞无物的扯淡原则。
     
      该书作者也许是在不自觉、不自知的情况下将行政的原则与行政法的原则混为一谈了。
     
      第七节监督与救济原则
     
      该书作者认为:“有权力必有监督”。而愚以为:无监督,便无权力!没有监督的权力就是暴政!
     
      二者对比,高低上下,读者明鉴。
     
      “行政法是规范行政权力之法,更是保障人民利益之法。”
     
      这可真是大开眼界、脑洞大开呀!在今日中国,规范行政权力的行政法不足行政法总量的百分之一,而保障人民利益的行政法就完全不知所踪了。
     
      一、监督原则
     
      “所谓监督原则,即监督行政的原则,是指有权国家机关、公民、法人或者其他组织对行政机关或其他组织的行政活动有权进行监督与问责。”
     
      请问:第一个“有权”,何解?是指有权力,还是指有权利?监督,到底是应该有权力,还是有权利?监督,到底是权力行为,还是权利行为?如果这些基本问题含糊不清、模棱两可,那么监督就与扯淡不远了。
     
      1.监督
     
      监督,需要动机,更需要能力。官府监督百姓,有动机、有能力,没有任何问题。立法机关和司法机关与行政机关亲如兄弟、情同手足,虽有监督能力,但却缺乏监督动机。百姓监督官府,虽有动机,但却没有能力。
     
      谁监督谁,不言自明。
     
      “根据国务院《关于加强法治政府建设的意见》,监督主要表现为”,大家请看:对行政主体监督的“主要表现”居然出现在国务院的“圣旨”之中,这可真是天大的嘲讽呀!!!!!!
     
      “自觉接受‘他律’监督。”
     
      好一个“自觉”!也不知道:这到底算是自律呀,还算是他律呀?我非常好奇:如果行政主体不“自觉”的话,那么他律是否就是扯淡呢?
     
      “加强行政内部层级监督和专门监督。”
     
      关于这一点,我一点儿也不会怀疑!如果没有了层级监督和上级授意、政府撑腰的专门监督的话,那还成何体统?那还如何维护行政系统的等级尊严?
     
      为什么进行内部监督?这成为了一个貌似多余的问题。
     
      2.责任
     
      “行政机关有责任依法行使职权。”
     
      对于公法主体而言:职权就是职责,职责就是义务。
     
      “对违法、不当行为及其他造成公民或组织权益损害的行为应当承担责任。”
     
      请问:承担责任的主体,到底是谁?是行政机关,还是行政机关工作人员,还是兼而有之?
     
      再请问:承担责任的形式是什么?有哪些?
     
      “问责。”
     
      拜托,既然都已经进行追责(前文已述“承担责任”)了,那么“问责”又算是一个“神马”玩意儿呢?
     
      “法盲”词汇满天飞。
     
      二、救济原则
     
      “‘人民的利益是最高的法律’,法律的根本宗旨在于保护人民的利益。”
     
      请问:“人民”,到底是谁呀?谁是“人民”呀?今日还能看到这一词汇,真是恍如隔世呀。
     
      这一口号绝对给力、煽情!可是、但是,这符合所谓的“马克思主义”对法律本质的理解吗?作为法学专业的“马工程”教材,可不应该挂羊头卖狗肉呀。
     
      权利,既有可能会受到来自权利的侵害,也有可能会受到来自权力的侵害。对这两种侵害,均应予以救济。来自立法权的侵害,无法救济;来自司法权的侵害,很难救济。而来自行政权的侵害,大量且频繁,是否能够得到全面、及时的救济,是衡量法治发展进程的重要尺度。
     
      行政权可以暂时确定行政相对人的权利或义务,但却不是终局意义上的决定。因为,在行政管理法律关系中,作为管理者的行政主体与作为被管理者的行政相对人,双方立场对立、各执一词,任何一方都不应该具有最终解决相互纠纷的地位和能力。于是,居中裁判的司法权不可避免的闪亮登场了。
     
      结语:
     
      综合以上,不难看出,上述很多基本原则其实都只是局部原则,而非全局原则,根本就不符合该书对基本原则的界定标准--“贯穿于行政法治实践全过程”。结论:不是这些原则出了问题,而是该书对基本原则的界定闹了笑话。
     
      更有一些原则,根本就是走错了庙门、投错了胎,被该书作者生拉硬拽、连哄带骗给硬塞了进来,完全就是驴唇不对马嘴的狗尾续貂、滥竽充数。
     
      无法律,便无行政!这就是法与行政的基本关系。这一基本关系决定行政法的基本原则。
     
      思考题:
     
      1.行政法的基本原则有何功能?
     
      答:
     
      该书根本就没有直接涉及这一问题。只是提及了另一个相关问题--行政法基本原则的意义:P35。当然,这肯定是一个极其无聊的虚假问题。
     
      难不成该书作者这是在与读者玩弄文字游戏吗?
     
      2.如何确立行政法的基本原则?
     
      答:
     
      这更是一个荒诞不经的蹩脚问题了。
     
      该书在“行政法基本原则体系”部分:P35-36,可能曲折迂回的涉及了这一无聊问题。
     
      3.行政法的基本原则有哪些?它们各自的基本要求是什么?
     
      答:
     
      前一个问题,是一个标准的“傻子”问题。该书从第二节至第七节具体列示了六大种行政法的基本原则:P36-52。
     
      至于后一个问题,纯属该书作者自创的学术成果。搞怪的是:六大原则的撰写体例并不一致,有的原则根本就缺失了这一内容。
     
      我很困惑:这是在玩儿别人呢,还是在玩儿自己呢?
     
      4.行政法的基本原则与法治国家建设有何关联?
     
      答:
     
      这可以算是一个开放性问题。
     
      该书并没有直接回应这一问题。
     
      我的建议:读者朋友可以从任何一篇关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在主流媒体发表的相关评论文章中轻松搞定答案。
     
      看了该书之后,不禁令人无限遐想:撰写该书和此类文章的“高人”,很可能没有搞清楚到底什么是“依法治国”!
     
      2017-12-18于首都师范大学本部教师公寓
     
      第三章  行政组织法
     
      “在行政法体系中,行政组织法具有十分突出的地位。”
     
      这可真是吓死宝宝了!这话是从何说起呀?到底是实然状态,还是应然状态呀?
     
      中国现行有效的行政组织法一共只有一部半:《国务院组织法》,这可以算是一部;《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,这只能算是半部(另一半应该算是立法组织法)。不要说全体国民,就是仅限于全体法学学人(姑且以高等学校法学专业专科学生为起点),知道、了解这一部半法律的又有多少人呢?
     
      也不知道:到底是什么“十分突出”呀???
     
      “现代公共行政系统的建构和行政法秩序的形成,都依赖于行政组织法的支撑和保障。”
     
      此言不谬。请回忆:依法行政原则的一个重要组成部分就是行政主体法定。而行政组织法所解决的恰恰就是行政主体法定的问题,如果没有行政组织法的明确规定,行政主体合法的身份、地位就无法取得、确定。
     
      行政主体法定,这只是行政法治漫漫征程的第一步。
     
      “现代公共行政系统”,应该名词解释。所谓的公共行政与国家行政是不是一回事?是否应该是一回事?请不要在谈笑之间、在不经意之间鱼目混珠、偷梁换柱。
     
      行政法意义上的行政,毫无疑问:应该仅限于国家行政。
     
      我也承认当今世界发展的“民主化、多元化和社会化”趋向,甚至也认为独立于国家、国民之外的第三主体--社会正在日趋成型、与时俱进。但是,社会行政终究不同于国家行政,因此,断然不可把此二者熔于一炉、甚至混为一谈。公共行政是一个极不规范、极不严谨的非学术概念。
     
      应该因势利导、顺势而为,建立新的法学学科--社会法学,对社会行政进行专门研究。
     
      第一节概  述
     
      “行政机关也是国家行政组织中能够独立对外管理的最小组织体”,其中的“最小”二字,这是从何说起呀?请问:作为行政机关的国务院(即中央人民政府)是“最小组织体”吗?那么最大组织体又是什么呢?
     
      一、公共行政组织与行政机关
     
      (一)公共行政组织
     
      “公共行政组织没有法律界定,不是一个法律术语,而是人们对以行政组织身份存在、承担公共行政职能的一类组织的概称。”
     
      该书作者在此处很坦率、很诚恳,不说假话、而说事实。真应该庆幸中国法律还没有荒唐到与中国学术一样荒唐的境地。“行政组织身份”是什么?“公共行政职能”又是什么?
     
      “公共行政组织的形态多样,包括由各级人民政府及职能部门构成的国家行政组织,也包括承担部分公共事务的社会行政组织,如农村自治组织、行业组织和履行公共职能的公益事业单位等。”
     
      该书作者明显思维混乱!国家行政组织是相对于国家政权组织(另有国家立法组织和国家司法组织)而言的一个组成部分。而所谓的“社会行政组织”,则是无所对应、无所归依的虚假概念,因为根本就没有与之形成隶属关系、包含关系的社会政权组织这一现象和这一概念。
     
      请问:农村自治组织或行业组织是行政组织吗?难道它们不具有立法组织和司法组织的属性和职能吗?它们分别作为某个领域里的一个具有概括职能的组织,怎么能够孤立的只是认定其中的一种职能(即行政职能)呢?
     
      “公益事业单位”,实在好笑!难道还会有私益事业单位吗?事业单位的自身属性清晰而且明确,与国家机关或国家职能毫无关系。事业单位作为一类组织,自然也具有概括职能,其中一定包括制定规则、执行规则和适用规则解决纠纷的职能。怎么能够把事业单位孤立的认定为是社会行政组织呢?
     
      “现代公共事务复杂繁多,尤其是现代治理思潮的兴起,使得国家垄断行政的局面已被打破,公共行政组织日益多元化。”
     
      “国家垄断行政”,有没有搞错!国家压根儿、从来、根本就不曾垄断过行政,国家所垄断的是且只是--国家行政。难道这有什么问题吗?难道这样的局面应该伴随着“现代公共事务复杂繁多,尤其是现代治理思潮的兴起”而有所改变吗?国家这种组织从来就没有禁绝过其他组织(国家认定的非法组织除外)的存在和发展。其他组织自己的行政,从来、一直、始终就是属于其他组织自己的,而断然不是由国家所垄断的!为了严谨、出于严谨:人类历史发展过程中的某个或某些明显畸形、变态的阶段,有可能会有例外。请大家回忆中国“一大二公”的那个峥嵘岁月。
     
      国家垄断立法吗?中国古训:国有国法,家有家规。国家垄断的只是国法,国家从来就没有垄断过家规。制定规则,这是任何一个人类组织的基本功能。
     
      国家垄断司法吗?国家只垄断官方司法,但却不会去垄断民间司法(例如仲裁、调解等等)。尽管在官方的强烈干预之下,中国现实的仲裁制度已经变味、走形了。
     
      公共行政,还没有说清楚;公共行政组织,就只能是剪不断、理还乱的一团乱麻。
     
      “社会行政组织包括基层自治组织,履行公共职能的公益事业单位如国立学校和医院等,行业协会等社团组织和基金会等财团组织。”
     
      在法理和法律上,中国目前有两类基层群众性自治组织:村民委员会和居民委员会。然而,荒唐的中国《宪法》却居然把规范基层群众性自治组织的条款归入到“国家机构”的章节之中。真是笑死人不偿命的节奏。自治,本质就是自我治理。自我治理当然应该是全方位的,而不可能只是偏于行政一隅。自治组织的行政与国家行政是井水不犯河水的关系。
     
      好一个“国立”!好像又回到了昔日的中华民国(其实也包括现在自称的“中华民国”)。难道不应该还包括省立或市立吗?为什么不包括私立呢???到底什么是“公共职能”?营利与否,是判断标准吗?公立学校教书育人,难道私立学校就毁人不倦吗?公立医院救死扶伤,难道私立医院就图财害命吗?所有制、所有者不同,能够导致学校或医院的本质不同吗?
     
      行业协会,语焉不详。请问:诸如麻将协会、蟋蟀协会等等不一而足,它们算不算是行业协会?以什么标准来界定行业协会?行业协会到底是官办的,还是民办的?还是既可以是官办的,也可以是民办的?官办与民办,是不同的行业协会的本质区别吗?
     
      基金会,也许可以算是某种奇葩的法人,进而拥有法律主体资格。但是,基金会怎么可能会成为“社会行政组织”呢?基金会的目的事业到底是什么?基金会到底是姓“公”,还是姓“私”呢?如果基金会可以抛开“公”“私”差别不论的话,那么学校和医院为什么要区分公立与私立呢?
     
      这完全就是一锅粥嘛!
     
      “在现代社会,国家行政组织承担着核心的公共职能,但社会行政组织也起着日益重要的补充作用。”
     
      任何一个人类组织,不论大小、不问属性,都不可避免的具有“公共职能”,因为只要是复数成员的组织,就不可避免的具有了非私人属性的公共属性。在现代社会,国家与社会原本就应该是二元分立的。二者自然应该各行其是、各行其道。它们彼此之间并不存在什么“核心”与“补充”的关系。
     
      行政管理,内外有别!国家行政的行政管理,作为管理者的行政机关所进行的是外部管理,而不是自我管理或内部管理。行政机关是以专门的管理者的面目出现的。而该书作者所论及的所谓的“社会行政组织”,其所开展的行政管理有的就是自我管理或内部管理。行业协会,既是社会组织,又是该社会组织的行政管理者,这在逻辑上是说不通的。
     
      “公共行政组织可分为管理型的行政组织和服务型或自治型的行政组织。”
     
      管理,这才是行政的本质;而服务和自治,则都与行政的本质无关。请不要偷换概念。
     
      “需要注意的是,随着公共行政的社会化、民营化改革,委托行政、合作行政大量出现,也有一些私人机构开始承担公共行政职能,如通过委托承包,由私人企业对居民提供水、电和天然气服务等,但这些私人机构并不当然就成为公共行政组织,在属性上仍然是以营利为目的的私人组织。”
     
      委托行政,其实就是行政委托。这只是一种疑似行政行为(因为基于委托方和受托方合意而形成的委托,应该不能算是行政机关的权力行为),而不是一种行政主体。在行政委托中,受委托的组织可以行使行政权,但却不拥有行政权,承担法律责任的主体是作为委托者的行政机关,而不是受委托的组织。这一情形与本论题(即所谓的“公共行政组织”)无关。
     
      合作行政,实属创新!倒要请教:到底是谁与谁合作呀?请您赐教。也不知道:有没有合资行政或合营行政呀?
     
      拜托!难道“对居民提供水、电和天然气服务等”就算是“承担公共行政职能”了吗?那么为百姓排忧解难、热情服务的小卖部、小超市、小饭馆儿是不是也能够、也应该算是“承担公共行政职能”呢?尽管它们只能算是“以营利为目的的私人组织”。
     
      由此看来,真的需要请该书作者对“公共行政职能”作出一番详尽细致的解说。
     
      “在国家的组织体系中,公共行政组织具有重要地位”,这明显是醉话!“国家的组织体系”与“公共行政组织”,是一回事吗?此二者彼此兼容吗?
     
      “尤其源于行政至上的历史传统,国家行政组织功能强大,除了行使形式意义的行政权力外,还享有规则和政策创制权,也享有部分的纠纷裁判权。”
     
      “行政至上”,这话说是从何说起呀???请问:在中国历史上,有行政这个词汇吗?有与之匹敌的立法现象和司法现象吗?如果没有的话,那又何来什么“行政至上”呢?那又何来什么“历史传统”呢?
     
      中国的历史传统是:国家权力合并而非分离。制定规则、执行规则和适用规则解决纠纷,这三种权力由各级政府首脑统一行使。并不存在什么“国家行政组织功能强大”的情况,而只是在国家立法组织不发育、国家司法组织不发达,因此把合并的国家职能都赋予一个统一的组织或个人之后的一种错觉罢了。
     
      集立法权、行政权和司法权与一身,这就是中国国家政权组织形式的历史传统。除了行政职能之外,其他国家职能要么未发生、要么未发育,因此可以说:国家行政的功能相对于国家立法的功能和国家司法的功能而言十分强大。至于国家行政的功能是否相对于社会和国民也十分强大,则有待进一步的史证考察,方能得出结论。尽管中国的社会和国民一直处于沉睡和疲弱的状态。
     
      今日中国的模样势必清晰流露出昨日中国的痕迹,这就是历史传统、文化基因、惯性作用的必然表现。所以,我们看到的今日中国国家行政的面貌就是:行政组织依旧庞大而臃肿,工作人员依旧傲慢而慵懒,行政权依旧理直气壮、名正言顺的肆意淡化、抹杀与立法权和司法权的界限(其实质就是僭越、侵越立法权和司法权)。所有这一切,孱弱的社会和疲软的国民都不得不保持沉默、无奈接受。最为可悲的就是:原本应该成为民族脊梁的学者,也屈膝投降、斜肩谄媚,大唱赞歌、极力辩护。
     
      中国人的落后,就决定了中国的落后。
     
      胡适先生有一句名言:“宁鸣而死,不默而生。”我不关心胡适先生是否践行了自己的豪言壮语,而更愿意扪心自问:我将如何去面对胡适先生的这一豪言壮语?我相当自信、乐观的认为:自己还是具有鸣的能力的。但是,具有鸣的勇气吗?特别是具有不惜牺牲生命为真理而鸣的勇气吗???我无言以对。
     
      2018年,注定是中国法律界和法学界极不寻常的一年吗?我有太多的思想意欲表达而不敢表达!因为我还有所牵挂:上有父母、下有妻女。为了他们,为了不能割舍的他们,我怕死!我想生!我是一个男人,但是,却有一种真真切切被强奸的感觉。我的的确确是在苟活--苟且偷生!!!
     
      最重要的是要有思想,至于在何时、何地进行公开表达,则应审时度势、顺势而为。
     
      在真、善、美的面前,生命价几何?没有了真、善、美,可能也就没有了生命的意义。
     
      (二)行政机关
     
      “行政机关是指依法设置的承担行政事务、实现行政目的并能独立进行管理的基本组织体。”
     
      好一个“依法设置”!请问:中国的政府所属工作部门是依据什么法律设置的?????????请明示。请不要告诉我:是依据某部法律的某个条款设置的。因为:中国的立法机关不是依据某部法律的某个条款设置的,中国的司法机关也不是依据某部法律的某个条款设置的,即使是中国的各级政府,也不是依据某部法律的某个条款设置的。行政机关必须由《行政机关组织法》来设置!而断然不能由某部法律的某个条款来设置。否则的话,所有的政府所属工作部门都应该被认定为是非法组织,都应该立即依法取缔。
     
      只有两条道路:要么制定《政府及其所属工作部门组织法》(至少也要制定《政府所属工作部门组织法》,因为已经制定了各级政府组织法);要么否定政府所属工作部门的行政主体资格。二者必居其一。
     
      行政主体法定,如果连这一行政法基本原则都做不到的话,行政法治就只能是扯淡了。
     
      “在国外存在一人机关,如美国总统、日本地方的审计专员,但我国的行政机关都是两人以上的组织体。”
     
      热身练习:中国的国家主席,到底是职位,还是机关?可以用反证法来证明:如果仅仅是职位的话,恐怕还要再去设置一个其所隶属的机关,相当麻烦。那么,难道不应该是职位吗?客观而言,应该既是职位,也是机关。
     
      美国总统,是一人机关吗?至少美国的副总统对此答案会相当困惑:那么我算是干什么的呢?难道我是多余的吗?
     
      “这是因为行政机关具有传统的科层制的特点,执行力强,便于管理和控制,有利于行政目标的实现。”
     
      这显然是不得要领的理由。熟悉国情的人都知道:今日中国几乎所有的公办、国办组织都“具有传统的科层制的特点,执行力强,便于管理和控制”,有利于领导所确定的目标的实现。等级制、命令-服从制,就是今日中国最大的特色之二。世界是平的(这也是一本书的书名),而中国却是陡峭的。
     
      “我国行政机关的设置有两种方式:一是依据宪法直接设置,如国务院和地方各级人民政府。二是依据行政组织法,由各级国家权力机关批准设置或编制管理部门批准设置。”
     
      开什么法律玩笑!《宪法》根本就不是任何国家机关设置的法律依据。《宪法》根本就没有设置国家机关的功能。中国《宪法》第三章“国家机构”的内容,仅仅是对各种国家机关的一些原则性规定。所有的国家机关都必须由与之对应的专门组织法来设置。绝对不能将《宪法》降低到国家机关组织法的层次。事实也证明:国务院是依据《国务院组织法》设置的,地方各级人民政府是依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》设置的,而根本就不是“依据宪法直接设置”的。
     
      也不知道该书作者在此处所谓的“行政组织法”到底是指什么法律???行政机关能够通过“批准”的方式来设置吗???立法机关和司法机关能够通过“批准”的方式来设置吗???“各级国家权力机关批准”,这能够算是“法定”吗?更加幽默、也更加恐怖的是:“批准”主体居然可以是“编制管理部门”,这与“法定”的距离应该在十万八千里之外吧。
     
      面对如此恶劣、残酷的现实,该书作者居然能够无动于衷、泰然处之,而且还可以轻描淡写、一笔带过。
     
      如果法学教材都是这个样子,中国法治还怎么能够进步呢?
     
      “但法律并没有对行政机关作出过严格界定,除各级人民政府外,行政机关的成立主要依赖编制管理部门的审批和认可。”
     
      又岂止是行政机关呢,法律也从来没有对立法机关和司法机关“作出过严格界定”。也许,中国的法律(其实是立法者)根本就没有对相关名词术语作出严格界定、进行名词解释的观念和意识(当然,也有零星的例外)。
     
      必须揪出“编制管理部门”这只化装成外婆的大尾巴狼!撕下其伪装、剥下其画皮、扯下其面具,使其本质暴露于光天化日之下。我搜索之后,登录了一家名为“中国机构编制网”的网站。定睛一看,大吃一惊:举办单位竟然是中央机构编制委员会办公室,既不隶属于立法机关,更不隶属于行政机关或司法机关,而是隶属于中国目前的执政党。
     
      未必是--法治国家,果然是--党治国家。
     
      “中央行政机关包括国务院及其各部门以及国务院各部门在地方的派出机关”,有没有搞错!派出机关,在行政法学中是一个专用名词,有特定内涵。通俗而言就是:一级政府在其辖区内设置的相当于下一级政府的行政机关。例如:地区行署、街道办事处和区公所。派出机关的本质是--不是政府、酷似政府。该书作者作为行政法学专家,实在不应该出现如此低级错误。
     
      在行政法学中,另有派出机构一词(搜索一下,您就知道),恕不赘述。
     
      “非常设行政机关为临时任务或为了协调某一类工作而设,存续时间较短,任务完成即可解散。如按照《全国人口普查条例》第4条的规定,在人口普查工作期间,各级人民政府设立由统计部门和其他部门组成的人口普查机构,负责人口普查的组织实施工作。”
     
      也许,令该书作者大感意外的是:居然会有象左明这样“痴心”的读者,竟然会去核查相关信息。不错!我确实是到全国人民代表大会的官方网站设置的“中国法律法规信息库”中去检索了一下《全国人口普查条例》的原文。不看不知道,一看吓一跳!《全国人口普查条例》第三条第三款规定:“在人口普查工作期间,各级人民政府设立由统计机构和有关部门组成的人口普查机构(以下简称普查机构),负责人口普查的组织实施工作。”实在是令人惋惜、遗憾--不是“第4条”!重要的是:该条例从公布、施行至今从未修改过。也不知道该书作者所引述的版本是从何而来?
     
      这虽是小事,但却是大节。
     
      言归正传。请教该书作者:《全国人口普查条例》,区区一个行政法规,有什么权力、有什么资格设置行政机关???而且,从该条例的原文表述来看,似乎也不能得出“人口普查机构”是行政机关的结论。
     
      另有搞笑之处:其中的“各级人民政府”,自然应该包括乡镇一级政府,可是,乡镇政府有所属的“统计机构和有关部门”吗?由此可见,行政法规的质量实在是令人堪忧呀!
     
      “文革领导小组”、“扫黄打非办”等等诸如此类,它们是行政机关吗?别人可以含糊、无所谓,但是,行政法学学人对此却绝对不应该含糊、无所谓。
     
      另须讨论的是:行政机关与行政机构的差异。有一种观点认为:行政机关具有法人资格;而行政机构则不具有法人资格,是行政机关的内设部门。我无意在此给出确定无疑的答案,只是认为:作为学科专业名词术语,应该力求清晰明确界定,而不应该含糊其辞、模棱两可。完成这项工作的决定性因素,主要不是解决者的水平,而是解决者的地位。约定俗成,当然也可以。就怕无人约定、无法确定。
     
      二、行政组织法的界定
     
      “何谓行政组织法,学术界并没有一致的认识。”
     
      也许又把读者小朋友给吓着了!
     
      行政法学就是这样一个烂摊子:不仅面包没有,而且居然连面粉也没有!一切几乎都要从零开始,更有甚者,有些部分还要从负数开始。在如此基础问题上没有达成学术共识,这可不能算是一个令人兴奋的好现象。
     
      “我国宪法、法律和行政法规都有对公共行政组织的规定。”
     
      这也许是事实。抱歉,恕在下无暇去一一核实。可问题是:行政法规有权力、有资格对国家行政组织的设置说三道四、指手画脚吗?如果我没有猜错的话:就连地方性法规和行政规章,甚至更低级别的规范性文件,都有可能会“有对公共行政组织的规定”。
     
      请大家都去想一想:最高人民法院能够“踢开”全国人民代表大会,自己通过制定规则而设置法院吗?
     
      行政法基本原则之一的法律保留原则,在这一领域里应该得到明确确立。
     
      “有些法律在整个性质上具有行政组织法的特质,有的法律只是部分内容可归属于行政组织法的范畴。”
     
      仅限于法律(当然是指狭义的法律,即由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的规则。如未特别说明,全文同义),这就很好嘛!
     
      行政组织法能够以零星、局部法律条款的方式存在吗?设置行政机关,绝非儿戏!其所依据的组织法绝不可能也绝不应该五花八门、五彩缤纷。规范行政机关设置的组织法,必须清晰、完整,而且数量绝对有限。零星、局部法律条款,可以成为授权依据,但却绝不可以成为设置行政机关的依据。行政主体法定与行政职权法定的表现方式是不尽一致的。
     
      另一个相关问题:法律法规授权组织的正当性。法律法规授权的组织,一定是非行政机关,它们是分别依据各自不同的主体法(避讳组织法这一表达方式)设立的,它们的自身属性是与行政权无关的。为什么要授予它们行政权呢?恐怕只有鬼知道、天晓得!为什么不也授予它们司法权或立法权呢?难道唯独只有行政权是一种很随便的东西吗?
     
      “公共行政是国家垄断还是社会参与,是统一管理还是分散行政,如何进行行政区划的安排和管理层级的设计,设置哪种类型的行政机关管理哪些公共事务,如何保证行政组织过程中的民主、公正和理性,如何推进行政改革,这些问题都需要明确,都属于行政组织法的范畴。”
     
      真是一派胡言!
     
      行政组织法的主要内容当然应该是如该书作者自己所说的“规定公共行政组织的法律地位、行政职能、权力结构和运行机制”。既然是规范行政机关自己的事务,怎么可能会涉及“公共行政是国家垄断还是社会参与,是统一管理还是分散行政”呢?“如何进行行政区划的安排”,更是与行政组织法毫无关系。“管理层级的设计”,这倒是属于行政组织法的范畴。至于“设置哪种类型的行政机关管理哪些公共事务”,这当然应该是在制定行政组织法之前就已经明确的问题。“行政组织过程”,着实令人费解。在“行政组织过程”中出现的情况怎么可能会体现于行政组织法之中呢?如果是打字错误、如果应该是--行政管理过程的话,那么也不应该体现于行政组织法之中。关于“如何推进行政改革”,如此重大问题,恐怕也只能是出现在执政党的文件之中吧?
     
      仅仅有了行政组织法,也只是万里长征迈出了第一步。行政组织法的内容,更考验和检验立法者的法治思维和国家的法治水平。仅举一例:行政机关中的副职设置问题。应该设置多少副职?法律答曰:随您的大小便!
     
      行政机关之所以能够耍流氓,完全是因为立法机关臭不要脸。它们狼狈为奸、沆瀣一气。
     
      “也有其他法律对行政机关的权限予以规定,如新修订的《立法法》赋予设区的地方人民政府规章制定权。”
     
      其他法律对行政机关权限的规定,怎么能够与行政机关组织法这一问题扯上关系呢?该书作者的思维太跳跃了吧。
     
      “设区的地方人民政府”,如此表达,也太富于新意了吧?难道还会有设区的中央人民政府吗?《立法法》的原文表达是:“设区的市、自治州的人民政府”。
     
      该书作者认为:“行政法规或地方性法规对行政组织的规定”也是行政组织法的法源。这就是在公然颠覆行政主体法定原则!行政法学学者,应该最看重、最珍视行政法治理念和行政法基本原则,并且应该成为行政法治理念和行政法基本原则最坚定、最执着的拥护者和捍卫者!
     
      无耻,可以无底线;但是,法治,则应该有原则。面对“马工程”般的行政法学教材,我也只能是一声叹息。
     
      三、行政组织法的分类
     
      (一)中央行政组织法和地方行政组织法
     
      “在我国,中央行政组织法主要规范国务院及职能部门”,拜托!规范国务院职能部门的行政组织法到底在哪里呀???该不会是指国务院制定的《国务院行政机构设置和编制管理条例》吧?请看清楚了:这不过就是一个行政法规!倒要请教:行政机关(如国务院)可以设置行政机关(如国务院职能部门)吗?行政机关(如国务院)可以自己制定设置行政机关的规则吗?如果可以的话,那还要法律干什么呀?那还要民意代表机关干什么呀?那多麻烦呀!那多费事呀!依法行政原则,干脆改为:依行政而行政原则。那多爽快呀!那多惬意呀!
     
      同理,国务院制定的《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》,也是一路货色。
     
      无法者,无天!没有法律的约束、挣脱法律的约束,这可能就是当今中国行政机关的最高追求、至高梦想!
     
      法律与行政的关系,是行政法和行政法学的核心、灵魂。
     
      (二)国家行政组织法和社会行政组织法
     
      “社会行政组织法则是顺应社会行政的日益发展,赋予社会行政组织相应的法律地位和职能,如《村民委员会组织法》等。”
     
      社会行政不同于国家行政,此二者切切不可混为一谈。居然能够把《村民委员会组织法》纳入到行政组织法的范围之内,该书作者的创新意识,着实令人叹服!
     
      思维开阔、联想丰富,这些确实都是良好的学术品质。但是,指鹿为马、张冠李戴,则有悖于学术的求真精神。
     
      (三)行政组织实体法和行政组织程序法
     
      “行政机关设置程序、行政体制改革程序等属于行政组织程序法的范畴。”
     
      行政组织法,明显仅有实体法,而没有程序法。最多也就是有一些零星的、片段的程序性法律规范。
     
      “在行政管理实践中,行政组织法还可以分为行政机关组织法、行政机关编制法和公务员法等。”
     
      此种行政组织法的分类与“行政管理实践”没有任何关系。行政编制法(包括行政机关编制和行政机关公务员编制)确实十分重要,但是,却至今尚未制定法律。至于公务员法是否隶属于行政组织法,那不过就是分类游戏问题罢了。当然,还可以另外“发明”一个术语--行政人员法。愚以为:行政主体法由行政组织法和行政人员法共同构成。
     
      四、行政组织法的地位与功能
     
      (一)行政组织法的地位
     
      “行政组织法与行政行为法及行政救济法共同构成行政法的整体,但比较而言,行政组织法与行政管理自身联系最为密切。”
     
      根本就不需要具有行政管理实践经验,只需要具有正常的逻辑思维能力、语义判断能力,即可得出正确结论:比较而言,当然是行政行为法与行政管理自身联系最为密切。
     
      如果真的具有行政管理实践经验的话,平心而论,当然是行政管理法与行政管理自身联系最为密切。在下曾经做过八年基层行政机关公务员,行政管理法就是我们的“命根子”,行政行为法就是我们的“绊马索”,而行政组织法,大家别笑(其实应该遭到嘲笑、甚至耻笑),我们就连听说都没有听说过。
     
      该书作者不是大脑短路,就是别有用心。
     
      “行政组织法则是通过对行政组织的规范,建立起公共行政的基本法律框架。”
     
      此言明显偏颇。行政法的基本法律框架,明显是由行政主体法和行政行为法二者共同支撑的。
     
      “行政组织法需要解决政府的权力边界和个人的自由空间问题”,此言精警、精辟、精彩!为该书作者点赞、喝彩!!!
     
      行政组织法,是行政机关安身立命的根据、生存发展的依凭。行政权,必然要体现于行政组织法之中。但是,行政组织法既不是行政授权法,也不是行政管理法,不宜过多、过细的涉及具体的行政权内容。于是,行政权的边界(确立越界无效原则。概括的、反向的约束行政权)便成为行政组织法十分重要的内容之一。当然,也可以顺带提及国民的自由空间问题。因为,此二者之间往往是此起彼伏、此消彼长的关系。
     
      权力有限,是公法的重要原则之一,也是法治国家的重要原则之一。
     
      “行政组织法还在一定程度上决定行政法律责任的追究。”
     
      行政主体法律责任的缺失,是当今中国行政法和行政法学最大的伤痛!!!行政组织法虽然有可能不涉及行政主体法律责任的内容,但却可以成为追究行政主体法律责任的依据。恰恰是由于行政组织法的残缺不全,致使那些涉嫌非法设置的行政机关均可逍遥法外。健全、完善的行政组织法当然可以、也当然应该成为行政诉讼案件司法审查的依据。
     
      (二)行政组织法的功能
     
      “尤其是一些复杂的制度安排,如涉及公私合作制度的PPP、BOT等,更离不开行政组织法的支持。”
     
      这洋字母整的,可真带劲!不上网查,还真不知道是啥意思。从事学术研究,仅仅知道一些时髦词汇还远远不够,还要能够准确理解事物的本质。涉及政府活动的事务,当然应该离不开行政行为法的支持,而与行政组织法则相去甚远。
     
      “满足管理规律”,这词语搭配,真是醉了。
     
      “行政组织法可以通过组织程序规则的建立来保障公民对行政组织过程的参与,如规定公民有权参加对行政机关的设置及权限的讨论”,此言蹊跷!行政组织法既然已经制定完成了,相应的行政组织便已经依法应运而生了,那么其作用怎么可能还包括“保障公民对行政组织过程的参与”呢?除非行政组织法作出明确规定:不经公民参加讨论,行政机关不得设立。
     
      国务院总理一脸迷茫困惑:难道国务院的设置及权限也需要经过公民参加讨论方为有效吗?
     
      五、行政组织法的历史沿革
     
      国务院制定了“《国务院工作规则》”,这是该书作者的表述。为了增长见识,我又一次登录全国人民代表大会的官方网站,在“中国法律法规信息库”中进行检索,结果很意外:居然没有找到。我肯定是孤陋寡闻,愿请方家指教。
     
      “《国务院工作规则》”,仅仅从名称上来看,这也不应该属于行政组织法,而应该属于行政行为法。
     
      “1982年至今,我国进行了七次规模较大的行政体制改革,分别是1982年、1988年、1993年、1998年、2003年、2008年、2013年的行政体制改革。”
     
      这样的现象说明了什么问题?铁的事实就是:中国根本就没有制定完善、健全的行政组织法。行政体制完全处于朝令夕改、周期动荡的状态之下。所谓的行政体制改革,完全可以在不修改相应法律的前提下肆意展开、任意驰骋--“无照”数十载、“裸奔”几十年,这就足以说明:中国现有的那“一部半”行政组织法,完全就是聋子的耳朵--摆设。
     
      无法可依,是一种悲哀。有法不依--不是不想依、不愿依,而是不能依、无法依,那又是一种怎样的悲凉?
     
      读者诸君:看到这里,您是笑?还是哭?还是哭笑不得?
     
      “其宗旨就是转变政府职能,适应经济和社会变革的需要,让传统政府垄断经济和社会事务的内部管理模式转型到适应市场经济发展需要的系统外部管理模式,让市场、社会和政府各就各位。”
     
      这一宗旨的方向值得肯定。政府到底应该具有什么职能?这一问题的答案可能并不唯一,会因时空条件的差异而不同。今天的中国的政府到底应该具有什么职能?恐怕没有人能够给出明确答案。可以肯定的是:在过去几十年里(当然是始自1979年,而不是始自1949年。畸形变态时期的畸形变态政府就不提了),政府职能一直处于变化之中。当今中国政府职能的最显著特征就是:过于强大,或曰:不适当的强大。此处所谓的强大,不是相对于外国政府而言的,当然也不是相对于过去中国政府而言的,而是相对于今日中国国民而言的(其实,也包括相对于其他国家权力--立法权和司法权而言)。尽管为了“适应经济和社会变革的需要”,中国政府已经持续几十年逐步弱化了自己的职能。国家权力强大,而国民权利弱小,这是典型的农耕文明和变态的工业文明的写照,绝大多数国民都是弱小的体力劳动者。在正常的工业文明的背景之下,必然大量产生强大或比较强大的私有财产所有者,他们不甘于继续臣服于国家权力,而必然要求平起平坐、分庭抗礼。国家权力的支配者发生了改变,支配者的数量扩大了、构成复杂了。在逐渐扩大和复杂的支配者之间,民主的基因出现了。
     
      生产力提高导致的社会面貌的改变,使国民自身的能力、实力不断提升。其结果就是:逐渐强大起来的国民逐步对国家权力提出自己的要求。国家权力日渐分裂化和碎片化,而不再是坚硬无比的铁板一块。
     
      此消彼长,这就是国家权力与国民权利的基本关系。
     
      国家权力强大,甚至是不适当的强大,这到底是好,还是坏?这根本就不应该是用好与坏来回答的问题。今日中国的面貌,不是由强者一手包办的,而是由强者与弱者联袂呈现的。请不要单说大灰狼太凶残,如果小绵羊不温顺的话,如果小绵羊象狮子、老虎一样强悍的话,大灰狼的凶残也就无从谈起了。
     
      说中国政府不适当的强大,其实就是在拐弯抹角的说中国国民不适当的软弱。何谓不适当?就是说他们各自其实可以不是现在这个样子。
     
      强大或软弱,这不是问题;不适当的强大或不适当的软弱,这才是问题。
     
      其实,说不适当这句话本身可能也是不适当的。唯一适当的表述应该是:中国政府的职能一定还会不断改变的,直到使其不再不适当的强大为止。
     
      要说不适当强大的政府,朝鲜是当之无愧的世界第一(不论是封建专制政体,还是君主立宪政体,哪一个国家的国王、皇帝敢跟朝鲜最高领导人比高下、争短长,就是伊拉克前任总统萨达姆也只能望其项背)!中国最多也就只能去竞逐老二的位置。
     
      中国政府并不是从“垄断经济和社会事务的内部管理模式转型到适应市场经济发展需要的系统外部管理模式”,因为中国政府早就已经不再“垄断经济和社会事务的内部管理”了,早就已经转型到不“适应市场经济发展需要的系统外部管理模式”了。没错,今后的发展方向一定是从不“适应市场经济发展需要的系统外部管理模式”转型到“适应市场经济发展需要的系统外部管理模式”。
     
      中国政府已经并正在逐步退出“经济和社会事务的内部管理”,更多采取的是“外部管理模式”。只是此种管理因自身不适当的强大而过于野蛮和任性,有如发情的动物一样,想干一下、就干一下,想怎么干、就怎么干。无处不在、随时存在的限制(如购买汽车、楼房)或禁止(如燃放烟花、爆竹)就是最典型的例证。
     
      “让市场、社会和政府各就各位”的前提是:至少要有成熟的市场和健全的社会。
     
      “实践中出现的‘综合执法’创新以及自2008年以来的‘大部制’改革都是对实践需求的回应,但这些都没有上升到行政组织法的层面并给予支持和保障。”
     
      所谓的“综合执法”创新,公然违背“越权无效”原则,淡化、甚至抹杀不同行政机关的不同职能。私自、甚至随意设置的所谓的综合执法机构,纯属无法可依的非法组织。所谓的“大部制”,就更是自欺欺人的典范事例了。在部委数量上,一共就减少了几个,也好意思说是“大部制”。
     
      中国政府五花八门的各种创新,都是在没有法律依据的前提下肆意开展的。
     
      “遗憾的是,行政组织法并没有因时代的变革而同步发展。”
     
      行政组织法是旧体制的最后堡垒吗?当然不是!即使是与时俱进的行政组织法,也依旧是聋子的耳朵--摆设。国家权力的大小、多少、有无,这才是人类戏剧冲突的关键所在。
     
      第二节行政组织法律制度
     
      一、行政职能设置
     
      政府转变的职能,确实有一部分是由社会组织承担了,但更多的则是被废止了--那些不适应社会发展的行政权力--人间蒸发、不复存在了。千万不要误认为只是权力搬家:从行政机关转移至社会组织。
     
      (一)国家安全职能
     
      该书作者似乎要对国家安全做最广义的理解,“习近平指出,要构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。”似乎遗漏了:教育安全、工作安全、医药安全、家庭安全、食品安全、性爱安全……
     
      安全,确实是人们的欲求。但是,国家安全,还是应该清晰界定。不要扯的太远了。
     
      (二)经济职能
     
      该书作者把政府的经济职能概括为四项:经济调节、市场监管、市场培育和国企管理。其中前两项,是世界各国的通行做法。市场培育,不知所云。该书作者进一步解释:“市场建设主要通过产业链的打造、基础设施建设和人文法治环境的提升来推动。”这里既没有说清楚这些活动的主体到底是谁?也没有说清楚政府与这些活动的关系到底是什么?国企管理,政府与国企之间难道仅仅是管理与被管理的关系吗?请千万不要忘了:政府恰恰就是国企的直接所有人和受益人。在经济活动中,政府到底是运动员(所有者),还是裁判员(管理者)?政府自己不可能分不清楚,而很可能是不愿分清楚。
     
      左氏曰:今日之中国没有总理,只有总经理;没有市长,只有董事长。各级政府首长干的都是企业老板的事儿,以经济建设为中心--以为人民服务为名,行为人民币服务之实。
     
      (三)社会职能
     
      此处的“社会”二字,应该清晰界定。似乎应该是指与政治、经济、文化等相并称的社会,而不是指与国家、国民相并称的社会。
     
      “社会职能除了通常所说的社会管理和公共服务外,还包含了社会自治的培育与发展以及社会冲突的预防和化解。”
     
      有没有搞错!我们正在探讨的是行政的职能。难道政府可以培育与发展社会自治吗?难道社会是政府之子吗?社会冲突的预防和化解,这就更不是行政一种职能所能够胜任的了。
     
      “随着市场经济的改革,市场要素流动,城市化进程加快,中国社会发生了巨大变化,市场主体不再承担大量的社会职能,政府不得不承担起公共服务和管理社会的职能。”
     
      是不是搞笑!请问:什么时间、什么地点市场主体曾经“承担大量的社会职能”?如果“承担大量的社会职能”,那还有资格、有条件被称为市场主体吗?难道政府从前并不承担公共服务和管理社会的职能吗?那么政府从前到底都承担什么职能呀?
     
      (四)文化职能
     
      “文化职能原本是社会职能的组成部分”,文化从属于社会,这话到底是从何说起呀?
     
      “传统文化如何融入现代元素,如何让中国文化走出国门,文化产业如何参与世界竞争,都需要做好文化职能这篇大文章。”
     
      请看:一不留神,就漏出了并未刻意隐藏的狐狸尾巴!!!国家、政府,到底应该是干什么的?好一个大做文章!政府到底是“文化事业的管理者”(这可是该书作者在界定文化职能时自己的表述),还是文化事业的参与者、竞争者、实施者???
     
      某些政府上管天、下管地、中间管拉屎放屁。不仅要管别人拉屎放屁,而且居然还要亲自取代别人去拉屎放屁,因为这些政府认为国民们拉的屎不够臭、放的屁不够响,有辱国格、国威。还是国家队拉屎放屁的水平高、实力强,能够达到新高度、进入新时代,可以更快的实现国家梦、更稳的步入世界舞台的中心、更好的完成民族的伟大复兴。
     
      包办一切、包打天下,这可能就是某些政府不忘的初心和不改的痴心。
     
      面对这样的政府,国民很无力,也很无奈。
     
      (五)生态环境保护职能
     
      到底是管理,还是保护?
     
      国家、政府,就是为权力而生的,一定要慎为非权力行为!
     
      权利,那可是国民的天下!
     
      与民争利、取利于民,这样的政府不知其可。
     
      国家、政府,到底应该干什么?左氏曰:国民不愿为、不能为、不宜为,即为国家、政府所应为。
     
      如果不能真正领会、感悟政府职能的本质和规律,那么相关的理论和实践就只能是:盲人吃橘子--瞎掰。
     
      二、政府间的关系
     
      (一)政府间纵向关系
     
      “制定《中央与地方关系法》的要求也十分迫切。”
     
      请千万不要误认为:有法一定会比无法好。有法不依,真的还不如无法。至少法律没有被亵渎。
     
      《中央与地方关系法》,顾名难以思义。到底是中央什么机关与地方什么机关的关系?如果是中央所有机关与地方所有机关的关系或者不限于中央行政机关与地方行政机关的关系,那么该法肯定不属于行政法,更不可能属于行政组织法。
     
      请不要跑题。
     
      “中央与地方的事权、财权、规划权、组织权和立法权的配置。”
     
      这明显属于立法法或立法法学的内容,而非行政法或行政法学的内容。
     
      “地方政府的诉求表达机制。”
     
      这似乎也不应该是行政组织法的内容。
     
      “垂直领导是指中央直接在地方设置分支机构,直接施行管理,像海关、国税部门。”
     
      何谓“分支机构”?在现实中到底是否具有法人资格?“分支机构”到底是否应该具有法人资格?
     
      行政法学之中的专业术语,应该界定清晰。
     
      “随着地方利益的多元发展,地方违法也变得比较突出,”此处所谓的“地方”,均是指地方政府(自然包括其所属工作部门)。请注意:地方政府违法,为什么没有行政相对人去起诉呢?因为,违法的地方政府与其违法行政行为的行政相对人(包括直接行政相对人和间接行政相对人)是互利共赢的关系。真正受到损害的是国家利益和法律尊严。
     
      这样的违法行政甚至是名正言顺、光明正大的--为了维护地方利益。
     
      由此也可得见:行政诉讼(或行政复议),根本就不具有行政监督的性质。
     
      “中央政府与地方政府的合作机制。”
     
      这明显不属于行政组织法的内容,而属于行政行为法的内容。
     
      “中央政府与地方政府的纠纷解决机制。”
     
      真乃咄咄怪事!既然已经确立、建立了“中央政府对地方政府的领导制度”和“中央政府对地方政府的控制制度”,那么中央政府与地方政府哪里还会有什么纠纷呢?退一万步,即使真的有吃了熊心豹胆的地方政府敢于违抗“圣命”,也一定可以被中央政府轻松摆平、简单搞定。
     
      (二)政府间横向关系
     
      该书作者列举了三种关系:合作、竞争和帮扶。很遗憾:这些都不是公法法律关系。自然也就都与行政组织法毫无关系。
     
      三、社会行政组织制度
     
      “随着国家管理向国家治理的转型”,请问:国家治理是国家管理转型的结果吗?愚以为:国家管理对应的是行政,而国家治理对应的则是政权--立法、行政和司法。
     
      (一)基层自治制度
     
      所谓的“基层自治”,到底是什么性质?是公法行为,还是私法行为?当然,答案也可以是:既不是公法行为,也不是私法行为。我要的结论是:基层自治是不是属于行政的范畴?
     
      中国现实的自治主体,扮演的更像是政府的传令兵和勤务员的角色。
     
      即使是“把基层自治制度作为政治制度的组成部分”来看待,难道基层自治组织就具有国家权力、就是公法主体了吗?
     
      “从国家治理的角度考虑,基层自治组织作为一类社会行政组织,应确认其行政主体地位。”
     
      好一个“应确认”!该书作者的意思是:无需法律法规授权,基层自治组织就天然应该成为行政主体。该书作者完全无视社会行政与国家行政的区别,任意、肆意混淆、淡化二者差异。根本违背了学术的精确、严谨原则。
     
      (二)公益事业单位的自治管理
     
      “公益性事业单位区别于行使行政权的事业单位和从事经营业务的事业单位。”
     
      公益性,是事业单位正当、正常的属性,而权力性和经营性则均不应该成为事业单位的属性。
     
      “目前,许多大学都在制定大学章程”,请看:中国的大学居然能够在没有章程的情况下顺利开办。由此可见,中国社会组织的发育程度是何等的稚嫩。
     
      “关于公益事业单位与外部相对人纠纷的解决途径,有法律、法规、规章明确授权的,可进入行政诉讼程序,没有明确授权的,有待于实践进一步探索。”
     
      公立学校,可谓公益事业单位。学生是学校的“外部相对人”吗?能够把学生称为学校的外人吗?那么校友为什么要把学校称为母校呢?
     
      关于学生状告学校的案件是否应该“进入行政诉讼程序”的问题,比较详尽的论述请参阅拙作《左氏评析“田永诉北京科技大学案”》(发表于北大法律信息网)。
     
      “没有明确授权的”纠纷,到底应该如何解决?应该进入什么诉讼程序?“有待于实践进一步探索”,这绝对是一个令人喷饭、咋舌的答案。绝大多数的法院对于疑难杂症(即新奇、怪异的案件)的态度非常简单粗暴--一脚踢出门外。
     
      (三)社会自治制度
     
      “在此背景下,我国的社会团体、民办非企业单位和基金会得到迅速发展。”
     
      把这些不伦不类、不三不四(并无贬义、恶意)的主体纳入到行政组织法的范畴之内,既是行政法的耻辱,也是行政法学的笑话。以如此拙劣、粗鄙的手段跑马占地、扩充地盘,生硬的把社会法学的研究对象粗暴的纳入到行政法学之内,实在是为清醒理智之人所不齿、不耻。
     
      “社会组织带有很大程度的准政府性,其中一部分社会团体直接靠政府财政支持,其人员来自于政府的任命,也有一些社会团体自治属性较强,与政府相对分离。”
     
      社会组织,是一个内涵和外延均极其宽广、极为模糊的概念,怎么能够简单、草率的认为具有“准政府性”呢?更何况,“准政府性”本身也是一个无法准确界定的概念。
     
      既然是社会团体,而不是国家团体,那又怎么能够“直接靠政府财政支持,其人员来自于政府的任命”呢?那岂不是把社会与国家混为一谈了吗?
     
      社会团体原本就应该“自治属性较强,与政府相对分离”,这样的主体怎么能够被纳入行政组织法呢?
     
      “至于民办非企业单位,也就是民办事业单位”,乖乖!“民办事业单位”,这可绝对“是我国的独创”(但愿不是该书作者的“独创”)!事业单位,是一个清晰界定的概念,与民办绝缘。怎么能够随意添加修饰限定词呢?请问:能够说民办国家机关吗?能够说民办国有企业吗?
     
      该书作者醉的可是不轻呀!
     
      “近年来,基金会的发展虽然很迅速,但其在行政法上的地位仍需进一步明确。”
     
      明确基金会在行政法上的地位,这到底是几个意思呀?行政相对人在行政法上的地位倒是蛮明确的,但这与本节论题“行政组织法律制度”又有什么关系呢?
     
      “社会自治是国家治理转型的重要内容之一。”
     
      这一结论并不恰当,恰当的结论是:社会自治不属于国家治理,而是与国家治理相提并论、并驾齐驱的治理模式。
     
      该书作者的头脑实在是混乱不堪!
     
      四、行政编制制度
     
      “在我国的政府体制架构中,行政编制管理占有十分重要的地位。”
     
      该书本节“行政组织法制度”,一共有四个组成部分:行政职能设置、政府间的关系、社会行政组织制度和行政编制制度。其中社会行政组织制度与行政编制制度,根本就无法兼容。而该书作者居然就能够把如此天南海北、天各一方的东西生生给熔于一炉、烩于一锅。真是太有才了。
     
      (一)编制、行政编制和事业编制
     
      “我国使用行政编制的除了行政机关外,还有各级人大及其常务委员会、各级人民法院和各级人民检察院、中国共产党和各民主党派机关、工商联机关、各级政协机关,以及人民团体机关和群众团体机关等。”
     
      行政机关,自然应该使用行政编制。可是,其他各路诸侯为什么也非要使用行政编制呢?行政,这两个字到底是万金油,还是狗皮膏药呀?是不是可以随处涂抹、随意粘贴呀?这明显是“名不正、言不顺”的节奏呀!
     
      “行政编制的组织及人员费用全部由国家财政支出。”
     
      乖乖!行政机关、人民代表大会、法院和检察院,这些都是名正言顺的国家机关。它们的费用全部由国家财政支出,自然也就是名正言顺的。但是,中国共产党和各民主党派机关、工商联机关、各级政协机关,以及人民团体机关和群众团体机关等,均不是国家机关,为什么它们的费用也全部由国家财政支出呢?这还有王法吗??这还有天理吗???
     
      如此任性的玩耍,还怎么奢谈法治呢??????
     
      “在我国,行政编制总数由中央机构编制管理部门控制。”
     
      好一个“中央机构编制管理部门”!到底是何许人也???能不能一展雄姿,让国民们一览芳容?行政编制总数,这到底是不是政府信息公开的内容?
     
      神秘,是专制独裁的基本特征。
     
      事业编制,这一内容怎么能够出现在行政法学的教材之中呢?真乃“马工程”特色也。
     
      “从性质上看,事业编制单位可分为四类:参公事业单位、全额拨款事业单位、差额拨款事业单位和自收自支事业单位。”
     
      该书作者的智商应该去充值了。任何一位清醒理智之人看到如此怪诞的分类,都会嗤之以鼻。第一类与后三类,明显不是在同一个分类标准下的分类结果。
     
      2011年3月,中共中央、国务院出台了《关于分类推进事业单位改革的指导意见》,该书引述了该《意见》的如下内容:“根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况,将从事公益服务的事业单位细分为两类:承担义务教育、基础性研究、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务,不能或不宜由市场配置资源的,划入公益一类;承担高等教育、非营利医疗等公益服务,可部分由市场配置资源的,划入公益二类。”
     
      着实幽默!这分明是对是否能够或适宜由市场配置资源的领域的划分,而根本就不是对事业单位的性质的划分。事业单位的性质是稳定的,不因服务领域的不同而有所差异。
     
      不用抬杠,事实证明:义务教育、基础性研究、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务,都是能够或适宜由市场配置资源的。
     
      国家有直接从事某些公益服务的义务,但是却不能阻碍、阻挡其他主体也可以从事相关公益服务。此二者是并行不悖、相辅相成的关系。其他主体从事相关公益服务的内容、方式、价格等因素很可能不同于国家直接从事这些公益服务,但是这却不是限制甚至禁止其他主体从事相关公益服务的恰当理由。
     
      智商,确实是一种不是每个人都可以充分享有的好东西。
     
      (二)行政编制法的界定和作用
     
      “行政编制涉及各级政府及行政机关的职能、结构、规模及领导职数,反映了政府系统的静态结构。”
     
      我晕!“各级政府及行政机关”,难道各级政府不是行政机关吗?此二者能够相提并论吗?这是教授级别专家的水平吗?
     
      “行政编制合理与否在很大程度上影响到政府运行的功效。”
     
      诸君请看:是“合理与否”,而不是合法与否。因为根本就无法可依。
     
      因为国家、政府根本就不想有法可依!这可能就是一切问题的终极根源所在。
     
      请各位都来想一想:如果国家愿意立法规范的话,怎么可能会无法可依呢???制定治民法,如火如荼、热火朝天、大干快上、只争朝夕;而制定治国法(即规范国家机关和公职人员的法律),则半遮半掩、欲说还休、心有旁骛、言不由衷。
     
      这就是中国的国家形象!!!
     
      “编制管理权是行政权的重要组成部分”,说的好、说的妙,倒要请教:到底是哪一个行政机关拥有并行使编制管理权呀???该不会是“中央机构编制管理部门”吧???
     
      请问该书作者:您能够自圆其说吗?
     
      “编制管理权的行使能否科学有效”,拜托!行使编制管理权不是进行科学研究,也不是撰写法学教材,根本就不存在什么“科学”与否的问题。
     
      “行政编制法主要是对政府系统内部事务的规范,不直接涉及相对人的权利义务。正是这一特殊性导致了社会对其关注的缺失。”
     
      此言大谬!!!这明显是拐弯抹角、曲折婉转为立法不作为开脱、辩护的节奏。
     
      行政编制法所规范的内容,直接涉及亿万国民的权利义务。请大家想一想:符合条件的每一个国民都是国家公务员的潜在候选人,行政编制事关他们的重大切身利益,怎么可能反而会“导致了社会对其关注的缺失”呢?
     
      “我国应当制定一部综合性的《行政编制管理法》,”这可以算是一句不失行政法学学者身份的话语。但是,想从应然转变为实然,恐怕还有相当漫长的道路要走。
     
      (三)行政编制立法的主要内容
     
      “国务院机构编制管理机关是中央机构编制管理委员会,由国务院领导,负责国务院行政机构设置和编制管理的具体工作。”
     
      在下着实愚钝!本人登录中央人民政府的官方网站,经过仔细搜索,但却无论如何也找不到“中央机构编制管理委员会”。在下有眼无珠,还要求教方家指点。
     
      “行政机关难以抑制自我膨胀的欲望”,此言有理!起到决定性作用的问题是:法律是否允许行政机关自我膨胀?答案摆在那里,事实胜于雄辩。
     
      实话实说:左明也难以抑制自我膨胀的欲望,但却受到自身能力的限制,而只能是永远停留在想象而非实现的阶段。
     
      无法可依,说了白搭。
     
      第三节行政主体
     
      一、行政主体的界定
     
      “尽管具体的管理行为大多由国家公务员实施”,此言大谬!“大多”,明显错误。所有的行为(不论公法行为,还是私法行为;不论法律行为,还是事实行为)都一定且必定是自然人(一个或多个)所为。没有自然人出现,则必无行为。只是在有的情况下,行为的责任主体有可能不是行为的自然人。
     
      这,应该成为法学常识。
     
      “在社会行政范畴,行政主体代表社会自治组织独立进行活动。”
     
      该书作者又喝高了!请问:此处的“行政主体”与“社会自治组织”到底是什么关系呀?难道是代表与被代表的关系吗?倒要请教:村民委员会,到底是行政主体呀?还是行政主体代表的社会自治组织呀?多么精彩的拌蒜表演!
     
      “此外,随着《行政诉讼法》的修改,行政主体以外的组织,比如有法律、法规、规章授权的组织,也可以成为行政诉讼的被告。”
     
      该书作者真是越喝越高、长醉不醒!在现有理论体系之下,难道法律、法规、规章授权的组织不是行政主体吗?那又何来“行政主体以外的组织”呢?行政主体,明显是行政机关之误。
     
      该书作者晕菜,那么该书的审议专家呢?难道也都醉倒在桌子下面了吗?
     
      如此硬伤,真是惨不忍睹!!!
     
      令整个中国行政法学界蒙羞!
     
      二、行政主体的类型
     
      “授权行政主体是因宪法、组织法以外的法律、法规的规定而获得行政职权,取得行政主体资格的组织。”
     
      必须对所谓的授权行政主体的正当性提出质疑。为什么授权?能不能不授权?是否也可以有授权立法主体和授权司法主体?请注意:行政立法可不是立法行为,而是行政行为;行政立法的主体可不是授权行政主体。
     
      行政权,乃国之重器!怎么可以随意授予行政机关以外的主体?任何理由、借口都是站不住脚的!法律,虽然可以至高无上,但却不可为所欲为。法律授权也要受到法律精神的约束,这是立法法的重要原则。很遗憾:中国的立法法可能比中国的行政法更加幼稚、更加粗疏。
     
      “而公务行政主体是指承担某种公务,不以地域为基础的组织,如法律授权的大学履行教育职能和对学生管理等。”
     
      难道以教学和科研为使命的大学承担了某种公务吗?难道大学履行教育职能和对学生管理就是承担公务吗?那么医院履行救治职能和对患者管理也是承担公务吗?那么饭馆履行烹饪职能和对顾客管理也是承担公务吗?……那么还有哪种、哪个组织不在承担公务呢?
     
      “在行政实践中,我国行政主体主要有以下十类:国务院、国务院组成部门、国务院直属机构、经法律法规授权的国务院办事机构、国务院部委管理的国家局、地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门、经法律法规授权的派出机构、经法律法规授权的行政机关内部机构和议事协调机构、法律法规授权的其他组织。”
     
      该书作者真是太有才了!居然能够煮出如此一锅乱粥。这十类行政主体根本就不是在同一分类标准下的分类结果。这就是“博导儿”级别教授的水平!
     
      在现实中,我国的行政主体有两大类:行政机关和法律法规授权的组织。
     
      行政机关又可分为两大类:各级政府和县级以上政府所属工作部门。前者有组织法规范(即那“一部半”法律),而后者则无组织法规范,于是乱象丛生!
     
      法律法规授权(此处是指行政权),可以算是一大公害!!!不是说法律(不应该包括法规)不能授权,而是要明确授权的对象。对行政机关(具有法人资格)或行政机构(不具有法人资格)的授权,无可厚非;对行政机关或行政机构以外的组织(不论是否具有法人资格)的授权,不能允许、必须禁止。
     
      国家权力不能授予非国家机关,也不能授予不适当的国家机关,这是最基本的公法原则。
     
      三、行政主体资格的认定
     
      “行政机关作为行政主体的组织要件包括以下内容:行政机关的设立有法律依据,属于国家行政机构序列;行政机关的成立经有权机关批准;行政机关已被正式对外公告其成立;行政机关已有法定编制和人员;行政机关已有独立的行政经费预算;行政机关已具备必要的办公条件。”
     
      现逐一评析如下:1、法律依据,这是行政机关得以设立的根本性条件。很遗憾,不计其数的县级以上各级政府所属工作部门均没有组织法的法律依据!因此也就均处于非法状态!国家行政机构序列,需要名词解释,更需要法律规定;2、有权机关批准,需要名词解释,更需要法律规范批准程序;3、公告,什么内容、什么形式、什么媒介?均需法律明确规定;4、法定编制,编制绝对有,但却绝对没有法律规定;5、行政经费预算,不仅需要法律明确规定,更需要公开透明;6、办公条件,也应立法规范。
     
      大家请看:各种条件都有,但就是没有相应的法律规范!!!在设立行政机关这个问题上,法律完全就是一件可有可无的东西。中国就是在没有对国家机关和国家权力进行有效、全面规范的情况下,裸体飞奔的。
     
      中国的立法机关,任重而道远。
     
      “行政主体的法律要件有三项,即依法享有行政职权,以自己的名义实施行政行为和独立承担法律后果。”
     
      行政职权,在现实中既可以来自于组织法(多为抽象的职权),也可以来自于其他单行法律(多为具体的职权)。
     
      以自己的名义实施行政行为,如果行政委托制度能够成立的话,那么就应该表述为:以自己的名义或者委托其他组织以自己的名义实施行政行为。
     
      独立承担法律后果,这可不是说着玩儿的。独立承担法律后果的前提是:拥有独立的财产。县级以上各级政府都设有征税机关(乡镇一级政府则没有),征收税款。税款,可以被认为是各级政府的合法收入来源。而且,此种收入来源是持续的、稳定的。因此,可以说各级政府具有独立承担法律后果的条件和能力。然而,县级以上各级政府所属工作部门则不然,它们没有征税权(也包括征税机关自己,它只能为中央政府或地方政府征税,而不能为自己征税),因此也就没有独立的收入来源。其收入需要依赖中央政府或地方政府的供给。换言之:县级以上各级政府所属工作部门没有独立的造血功能,不能够独立供养自己的生存和发展。
     
      结论清晰而明确:县级以上各级政府所属工作部门都不能够独立承担法律后果。
     
      进一步的结论:县级以上各级政府所属工作部门都不是也不应该是行政主体,也都不具有也不应该具有法人资格。
     
      如果否定了县级以上各级政府所属工作部门的行政主体资格的话,那么那“一部半”行政组织法也确实就够用了,也就不需要去制定《县级以上各级政府所属工作部门组织法》了。但是,在现实中,还必须要禁止县级以上各级政府所属工作部门以自己的名义或者委托其他组织以自己的名义实施行政行为。
     
      把权力关进笼子,如果仅是隔空喊话,那也就是做秀。法律就是最好的笼子。没有笼子,那还关个屁呀!
     
      四、行政授权与行政委托
     
      (一)行政授权
     
      “出于技术设备、专业人员和编制的考虑,立法机构有时会授权行政机关以外的事业单位来承担行政职能。”
     
      请大家都来围观:这就是官方给出且专家赞许的貌似有理的行政授权的理由。尽人皆知:当今中国技术设备最先进、专业人员最齐备的组织非行政机关莫属。行政机关需要借助、特别是借重行政机关以外的组织的技术设备、专业人员,纯属无稽之谈。编制,这倒确实是一件绕不过去的事情。行政机关的编制有限,又不好意思公然、贸然突破,于是便想出了招募“土八路”的妙计。但这确实又是自欺欺人--背着抱着一般沉。通过行政授权,行政编制的限制就可以被轻松化解了。
     
      不难看出,立法机关与行政机关完全就是--一个鼻孔出气、共穿一条裤子。行政机关能够飞扬跋扈、颐指气使,完全就是由立法机关撑腰打气、鼎力相助所致。
     
      必须禁绝行政授权!!!因为根本就不应该也不可能让鸭子去生鸡蛋。行政机关以外的组织的体内根本就没有行政权力的基因,如果立法机关强制“转基因”的话,那么一定会生出怪胎。
     
      “至于规章能否授权,学界有不同认识。《行政诉讼法》第2条第2款把行政行为的主体扩展到了规章授权组织,这是否意味着规章授权从此获得了立法认可?对此有两种不同观点:一种观点认为,《行政诉讼法》的规定只解决被告资格,不能认为规章授权具有实体法上的合法性和正当性;另一种观点认为,随着《行政诉讼法》的实施,规章授权已经被认可,即不仅是对规章授权组织程序法上被告资格的认可,也包含实体法上授权制度的扩张。我们赞同第一种观点。《行政诉讼法》作为一种程序法,主要解决的是程序问题,原则上不涉及立法秩序,后者应该由《立法法》规范。”
     
      规章能否授权?愚以为:肯定不能!当然不能!!绝对不能!!!但是,这仅仅是学术观点。
     
      然而,对于《行政诉讼法》的明文表述,学界似乎不应该存在“不同认识”。正确、准确的理解法律文字的原义、本义,不应该出现分歧,不适宜见仁见智。
     
      《行政诉讼法》第2条第2款的规定是:“前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”
     
      如何理解这一法律规定中的“法律、法规、规章授权的组织”的含义?《行政诉讼法》的规定确实应该解决被告资格问题。但是,这与规章能否授权没有直接关系。该法的原文表述是“法律、法规、规章授权的组织”,而上述“第一种观点”认为据此“不能认为规章授权具有实体法上的合法性和正当性”,实在是荒唐的可以!!!如果规章授权不具有实体法上的合法性和正当性,那么该法怎么能够、怎么敢于这样表述?请问:难道法律授权或法规授权也不能因为该法的该表述而具有实体法上的合法性和正当性吗?法律、法规、规章授权,这是一种授权机制,而不是授权结果。授权机制的合法性不因授权结果的违法性而受到影响。在具体情境之下,不仅规章授权的结果有可能是违法的,即使是法律授权的结果或法规授权的结果也有可能是违法(包括违反法律规定、法律原则和法律精神)的。
     
      左明当然赞同第二种观点。而第一种观点则纯属无理取闹、强词夺理。
     
      “立法秩序”,这也太“高、大、上”了吧!弱弱地问一句:这一表述在这里到底是什么意思呀?
     
      左明真正要反对的就是这样的授权机制(即把行政权授予行政机关以外的组织)!是该授权机制违背法律原则和法律精神。因此,即使是法律授权和法规授权也就都是违法无疑的。
     
      在学术上,当然应该百花齐放、百家争鸣。但是,在理解法律这个问题上,绝对不应该众说纷纭、各抒己见。
     
      由此看来,该书作者和该书的审议者(一共云集了当今中国行政法学界约二十位重量级人物),没有一位是《行政诉讼法》的起草者。否则的话,不可能对该法的“法律、法规、规章授权的组织”这一表述的含义还能够发挥想象、自以为是。
     
      中国法律与中国法学,这到底是怎样一种关系呀?
     
      法律之中的每一个字,可不是价值千金的问题,而是重于泰山!在本人亲自解读近百部中国法律的基础之上,愚以为:中国法律的文字,确实是太随意、太草率!太荒唐、太可笑!
     
      法律,居然可以弃置不顾!法律,居然可以任意解释!这些就足以葬送法治!!!
     
      “按照依法行政的要求,行政机关职权法定,规章不得在没有法律依据的情况下自行授权。”
     
      该书作者真是醉了!正在讨论的是行政授权,授权对象仅限于行政机关以外的组织,怎么又突然冒出了“行政机关职权法定”呢?毫无疑问、毫无争议:制定规章,确实是行政机关(一定级别以上)的法定职权。在规章中进行行政授权,是否需要法律依据?对此问题,没有法律规定。恰如在法律、法规中进行行政授权是否需要法律依据也没有法律规定一样。
     
      缺乏法律依据、缺失法律规定,这就是行政权运作的制度环境和背景。
     
      “被授权组织有义务纠正违法行为,至于其造成的损害后果,真正的责任承担者是国家,即国家承担赔偿责任。”
     
      好一个“纠正违法行为”。到底是纠正谁的违法行为?结合上下文,似乎只能解释为:纠正自己的违法行为。被授权组织有义务纠正自己的违法行为,也不知道这是从何说起呀?
     
      好一个“国家承担赔偿责任”。为什么要由国家承担赔偿责任呢?国家如何承担赔偿责任呢?经过推理,似乎只能解释为:被授权组织都一定是由国家出资举办的。然而,事实果然如此吗?
     
      该书作者的心,可是真够宽的!根本就不知道什么是细致。
     
      该书作者的嘴,可是真够大的!根本就不知道什么是严谨。
     
      (二)行政委托
     
      行政委托,明显只是一种疑似行政行为(前文已述,恕不重复),而与行政主体的话题没有直接关系。因此,当然不应该被置于该书第三章“行政组织法”之中,而应该另设专章进行介绍。
     
      为什么要行政委托?我来替该书作者尝试回答如下:出于技术设备、专业人员和编制的考虑,立法机关有时会立法规定由行政机关委托行政机关以外的组织来行使行政权。细心的读者一看便知:这恰恰与该书作者所给出的行政授权的理由如出一辙。同样,这也一定是看似有理、实则荒唐的理由。
     
      行政委托,作为疑似行政行为当然应该依法而为,当然不可象民事行为那样自主决定。但是,法律规范何在?但愿不会是踏破铁鞋无觅处吧?
     
      “近些年来,在世界范围内的行政体制改革中,委托行政被广泛采用。”
     
      十分抱歉!在下实在是目光短浅、孤陋寡闻,完全不知道在世界范围内到底都有哪些行政体制改革,委托行政是否真的被广泛采用。但是,至少我还有十分清醒的认识:如此大而化之的表达方式,实不足取。
     
      “随着政府决策功能和执行功能的相对分离,大量的行政执行任务由政府委托给民间组织或企业承担。”
     
      政府到底是干什么的?政府到底应该干什么?该书作者可能根本就没有搞清楚。请该书作者还是先把什么是行政搞清楚再来编写教材吧。政府俨然要“升变”(国际象棋术语,搜索一下,您就知道)为决策机构了。也不知道人家立法机关对此会作何反应?估计很有可能是:无可奈何、默默哭泣。曹操,名为汉相,实为汉贼;名为人臣,实为君王。今日之中国政府,就是昔日之枭雄曹操。
     
      请问该书作者:按照您的意思、您的节奏,是不是行政处罚、行政许可和行政强制等大量的行政执行任务都应该由政府委托给民间组织或企业承担呢?是否有朝一日人们会看到这样的奇景,两家具有竞争关系的公司,其中一家公司对另一家公司说道:你公司从事不正当竞争经营活动,我公司受工商局委托,对你公司给予罚款若干万元并吊销营业执照的行政处罚?另一家公司一脸茫然:为什么你公司是执法者,而我公司却是被执法者呢?
     
      “随着公共行政领域公私合作的发展,出现了特许经营等模式,通过委托行政可以缓解政府压力,以适应公共行政多元化的发展要求。”
     
      请问:什么是“公共行政”?什么是“公私合营”?什么是“特许经营”?看这小词儿整的,可是真带劲呀!时髦倒是蛮时髦,可就是语焉不详、不知所云呀!难道政府有压力,就可以通过委托行政来缓解吗?那么学生有压力,能不能也通过委托考试(即枪手替考)来消解呢?
     
      结语:
     
      好一锅乱炖!
     
      行政主体法定,居然没有成为中国行政法学界公认的行政法基本原则!!!行政组织法的严重缺失,直接导致行政主体山头林立、潜滋暗长,官府衙门多到难以计数的程度。
     
      原本应该清清爽爽、简单明快的行政主体,被现实给糟蹋的不成样子。如该书作者一般的所谓的行政法学专家学者不仅没有起到正本清源、伸张学理的积极作用,反倒是趋炎附势、摧眉折腰,极尽为现实开脱、为强权辩护之能事,最终官学勾结,联手酿成今日行政法和行政法学天下大乱的局面。
     
      在今日之中国,法律无法驾驭公法主体,而公法主体却能够降服法律;宪法不能约束执政者,而执政者却可以绑架宪法。
     
      如果可以随意修宪,那将永无违宪。
     
      左明的每一部作品,都是一篇战斗檄文!
     
      思考题:
     
      1.如何理解行政组织法在行政法律体系中的地位?
     
      答:
     
      当然应该以客观事实而非美好愿望为依据来理解行政组织法在行政法律体系中的地位。
     
      该书曰:“在行政法律体系中,行政组织法具有十分突出的地位。”可是,却没有证明如何“十分突出”。
     
      目前的中国,只有“一部半”行政组织法。大家说:在臃肿、庞杂的行政法律体系中,如此不堪的行政组织法到底应该算是什么地位?
     
      2.行政组织法的主要功能有哪些?
     
      答:
     
      行政组织法的功能:P59-60。
     
      3.如何理解我国的行政主体制度?
     
      答:
     
      按照该书的相关表述去理解:P73-76。
     
      当然,也可以按照左氏对该书相关表述的批判内容去理解。
     
      4.政府间的关系涉及哪些法律制度?
     
      答:
     
      该书在“中央政府与地方政府的关系”这一部分,间接涉及了政府间的若干法律制度:P65-66。
     
      5.我国的社会行政组织制度有哪些内容?
     
      答:
     
      复述该书相关内容即可:P67-69。
     
      6.试述行政授权与行政委托的区别?
     
      答:
     
      一个是关公,另一个则是秦琼,他们二位可怎么一较高下呀?
     
      行政授权是行政主体问题,而行政委托则是疑似行政行为问题。这就是它们的本质区别。
     
      如果该书作者头脑清醒的话,又怎么能够把风马牛不相及的两个东西拿出来让别人去进行比较呢!
     
      该书作者这是要把该书读者带向何方呀?
     
      2017-12-30于首都师范大学本部教师公寓
     
      第四章 公务员法
     
      第一节概  述
     
      一、公务员
     
      (一)公务员的概念
     
      “从西方国家对公务员的界定来看,虽然各国之间存在着不小的差异,但总体而言,‘公务员’是指通过考试而非选举程序被任命担任政府公职的国家工作人员。”
     
      “根据《公务员法》的定义,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”
     
      不比不知道,一比吓一跳!中外公务员的区别还真不是一般的明显:
     
      西方国家(暂不追究到底都包括哪些国家)公务员的本质特征:1.“通过考试而非选举程序”,突出产生方式;2.“担任政府公职”,排斥了在除政府以外的其他国家机关中担任公职。
     
      目前(恐怕很难长久,因为中国社会还远未定型)中国公务员的本质特征:1.“依法”,纯属多余。难道不依法,就不是公务员了吗?2.“公职”,范围极其广阔,涵盖所有国家机关;3.“行政编制”,语焉不详,需要名词解释;4.“由国家财政负担工资福利”,属性不够清晰。
     
      西方国家的公务员一言以蔽之就是:通过考试产生的政府公职人员。而今日中国的公务员一言以蔽之则是:给国家打工、端国家饭碗的工作人员。此二者最大的差异在于口径相差悬殊。不难看出,今日中国《公务员法》对公务员的界定,那绝对是相当不靠谱儿、着实不着调儿。
     
      (二)公务员的法律特征
     
      “依法履行公职意味着公务员承担的是国家和社会事务管理等职能”,倒要请教:其中的“社会”二字,到底如何理解?国家与社会,到底是何关系?企业或个人是否也可以、也能够承担社会事务管理等职能?企业或个人是否也已经、也正在承担社会事务管理等职能?
     
      社会,到底是个“神马”东西???学术表达不应该不清不楚、不明不白。
     
      “任何人非依法定方式和程序均不能自动成为公务员。”
     
      真是幽默表达。法定方式和程序,只不过就是容器,而不是容纳物。容器合法,并不能证明容纳物也必然合法。在现实中,非依法定方式和程序而被动成为公务员的人还很少吗?虽依法定方式和程序但却不符合实质要求而被动成为公务员的人还很少吗?
     
      以这种方式开玩笑,只能是自降身份。
     
      好一个“行政编制”!如此重大问题,有法(请不要拿那些见不得阳光的内部“龟腚”来说事儿)可依吗?能够允许在如此重大问题上无法可依吗?
     
      中国的真正执政者笑了:老子(并非李聃)想立什么法,就立什么法!老子想怎么立法,就怎么立法!
     
      这就叫做:自信!!!
     
      执政者任性,其实并不可怕。真正可悲的是:有太多的国民支持、支撑、支援执政者的这种任性!!!!!!!!!
     
      请不要说自己人微言轻、请不要说自己无可奈何,请看一看左明的所作所为。只要一人一锹土,就能够夷平泰山!
     
      (三)公务员的种类
     
      “我国《公务员法》所界定的公务员包括以下几类:(1)中国共产党各级机关的工作人员;……(4)中国人民政治协商会议各级委员会机关中的工作人员;……(7)各民主党派和工商联的各级机关的工作人员。”
     
      各种国家机关的工作人员都是公务员,虽说滑稽可笑,但这至少还没有逆天悖理!政协不是国家机关,这应该没有任何争议吧?至少《宪法》没有把政协列为国家机关。政协到底是什么法律属性和什么法律地位呢?这是一个无解之谜。政党的机关工作人员居然也都是公务员,这可真是党国一家、党国不分了。政党的机关工作人员由国家财政负担工资福利,只能证明他们不是在为党工作,而是在为国工作,要不然便没有理由吃国家的俸禄。
     
      政党与国家不分彼此、混为一谈,此真乃中国特色也!更加令人难以置信的是:非执政党竟然也被一体视为国家机关。难怪设立新的政党比登天还难,敢情设立新的政党就如同设立新的国家机关,此事当然非同小可,非修改《宪法》不能毕其功。
     
      请问:各级人民代表大会的代表,是不是公务员?答曰:当然不是!国家机关的核心和灵魂是立法机关,而构成立法机关的人民代表(注意:不是立法机关的工作人员)却都不是公务员,这合乎情理吗?当然合乎情理,因为他们是国家的主人,而不是国家的仆人。公务员的本质是:公仆--国家仆人!
     
      二、公务员法
     
      “公务员法是行政法的组成部分。”
     
      这一定是对行政法作最广义理解才能够得出的结论。如果行政法是凡是与行政有关就囊括其中的大杂烩的话,那么公务员法的确是行政法的组成部分。如果行政法只是规范行政主体及其行政行为的法的话,那么公务员法就不是行政法的组成部分(请注意:公务员肯定不是行政主体)。
     
      公务员法所调整的国家公职关系,毫无疑问是内部行政关系。外部行政关系(即行政管理关系,包括行政主体、行政行为、行政程序、行政相对人等等内容)的所有理论和实践,均不适用。
     
      三、公务员制度的历史发展
     
      公务员制度的核心是人事管理。
     
      公务员制度所体现的平等与公开,并不能使该制度具有民主的属性。
     
      (一)西方国家公务员制度的建立
     
      该标题应改为:西方国家公务员制度的历史发展。
     
      内容就是扼要介绍英、美、德、法四国公务员制度历史发展的进程,淡如白水、乏善可陈。
     
      (二)我国公务员制度的历史发展
     
      《公务员法》虽然不规范国家领导人,但是,公务员法律制度应该规范国家领导人。中国是礼仪之邦、廉耻之国,注重仁爱、崇尚爱人,出于人道主义的考虑,国家领导人的退休问题应该但却尚未成为公务员法律制度的重要内容,实不应该。
     
      中国人民的素质和水平应该努力追随、追赶国家领导人的素质和水平,至少不要相差太远。中国人民选举国家领导人的目的是要令其为国家和人民服务,而不是要自己坐享其成、不劳而获,更不是在玩累死傻小子的游戏。
     
      2018年的春天,全国人民代表大会居然、竟敢修改《宪法》,取消了国家主席的任期限制,这明显是要忙死、累死、辛苦死人民领袖的节奏呀,其用心何其险恶、何其歹毒!就是再伟大、再光荣、再正确的国家领导人,中国有良心、有良知的人民也绝不忍心、决不允许任其鞠躬尽瘁、死而后已。
     
      国家领导人为了国家和人民,甘愿赴汤蹈火、肝脑涂地。但是,请不要忘了中国古训:来而不往,非礼也!中国人民当然也应该拿出最起码的诚意、最实际的行动去关爱、体恤国家领导人。两相对比,孰优孰劣,一目了然。
     
      中国人民,请自尊!自重!自爱!
     
      四、品位分类与职位分类
     
      都是情况介绍或者法条摘抄。
     
      抱歉,在下实在是无话可说。
     
      第二节公务员的义务与权利
     
      一、公务员的义务
     
      在《公务员法》中,将义务置于权利之前,没有任何实质意义,仅有沽名钓誉之嫌。
     
      中国不仅不奉行公务员“政治中立”原则,而且还或明或暗的存在党派歧视:在党人士优先于非党人士、执政党党员优先于非执政党党员。
     
      中国社会的每个角落都被烙印上了“党天下”的痕迹。客观而言,确实是比“家天下”前进了一步。
     
      公务员违反法定义务的结果是什么?这一内容至关重要,不应该被省略。
     
      公务员服从决定和执行命令的行为,应该一概免责,而不论该决定或命令是否明显违法甚至明显犯罪(只要不是共犯即可)。因为根本没有理由、没有道理要求下级去辨识、确认上级的决定或命令是否合法或是否犯罪。
     
      二、公务员的权利
     
      有没有搞错!!!“宪法和法律规定的作为一般公民应当享有的权利”,这当然不能算是“公务员的权利”。公务员的权利当然要基于公务员的身份,是公务员在国家公职关系中相对于国家所享有的权利,其本质就是利益。这种权利与外部行政关系无关,因此也就必然与在外部行政关系中表现出来的“行使职权、执行公务或者日常工作”毫无关系。
     
      法律对公务员的申诉,作了蜻蜓点水般的规定;而对于公务员的控告,则完全就只是停留于点到为止的程度。没有清晰、明确的法律规范,这两种方式尚远不足以构成权利救济的途径。
     
      第三节公务员的进入与退出机制
     
      一、公务员的录用
     
      公务员是“优秀人才”吗?这个问题问得好!是否优秀取决于以什么为衡量标准和跟什么人进行比较。跨行业比较,好似关公战秦琼,往往是徒劳的。俗语:行行出状元。在同一行业内部进行比较,虽然可以看出高低上下,但却不宜得出公务员是优秀人才这一一般性的结论。
     
      公务员报考条件和考录结果,确实是公开的。然而,考录过程的公开,恐怕就是选择性的了吧?考的过程,如何公开?向谁公开?录的过程,恐怕是全程保密的吧?
     
      “公民在担任公职方面享有平等的机会和权利。”
     
      这话有人相信吗?脑子没进水的人,能够相信吗?
     
      “报考机会平等。”
     
      谁与谁平等呀?报考条件是干什么吃的呀?由此观之:该书作者肯定是没有参加过公务员资格考试。
     
      “任何人不论民族、种族、性别、出身、宗教信仰、婚姻状况等,只要具备《公务员法》规定的录用条件,都有报考公务员的资格。”
     
      这话可真是醉了!只要具备录用条件,就有报考资格。模仿造句如下:只要具备排便条件,就有吃饭资格。都已经具备录用条件了,怎么才有报考资格呢?
     
      “招录机关在确定报考条件时,必须遵循合理和必要原则,不能随意增加职位需求以外的不合理条件。”
     
      请看:既有“合理”,也有“必要”,唯独没有--合法!恰恰是因为缺失了法律标准,才可能甚至一定出现“随意”的情况。
     
      任何内容(内容肯定不能是--无)的报考条件,势必将很多甚至大量“公民”排斥在“担任公职”的大门之外。那又怎么能够说“公民在担任公职方面享有平等的机会和权利”呢?
     
      “录用机会平等。”
     
      如果录用的机会都是平等的,那还有什么必要去竞逐呢?大家都平等被录用不就结了嘛。
     
      “平等是竞争和择优的前提”,此言大谬!须知:人与人生而不平等!所有人先天的初始条件都注定是不平等的!!!后天的发展条件也几乎是难以平等的!
     
      平等,这本身就是一个不折不扣的伪命题!
     
      “考察应试者的政治思想和道德品质”,请看:醉翁之意不在酒--在乎“政”“德”之间也。这套游戏规则的全部“精华”即在于此--说不清、道不明。用这一模糊不清的标准可以名正言顺的战胜甚至取代清晰明确的考试成绩标准。
     
      暗箱操作的任人唯亲被美其名曰--考察政治思想和道德品质所粉饰、掩盖了。掺沙子,这就是猫腻儿所在!
     
      “只有通过公平合理的竞争,才能选拔出真正优秀的人才。”
     
      如果通过“鸡鸣狗盗”式的竞争,选拔出来的到底是什么玩意儿,各位也就可想而知了。
     
      依法公平竞争(不限于录用环节),似乎也应该被引入到公务员体系之中。坊间流传着这样一则幽默段子:省部级--靠生(爹娘很重要);司局级--靠跟(站队是关键);县处级--靠跑(花钱少不了);乡科级--靠喝(就吃这一套);村主任--靠打(有力就是爷)。这有可能就是中国真实的公务员生存竞争法则。公平倒是蛮公平,只是都与合法无关。
     
      “公务员录用的条件”这一标题的子标题居然是“报考公务员的积极条件”和“报考公务员的消极条件”。这明显是驴唇不对马嘴的节奏呀!
     
      客观而言,如果录用公务员真的能够做到“凡进必考”的话,那么即使是其中存在一些见不得人的苟且勾当,也已经可以说是达到了一定程度的公平结果。当然要做到:初试过关的标准不能太低,复试差额的比例不能太高。
     
      二、公务员的职务任免
     
      《公务员法》第九十六条第一款规定:“机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘,也可以从符合条件的人员中直接选聘。”
     
      该书作者对此规定的解读是:“公务员职位聘任应当以公开招聘为原则,以直接选聘为例外,即只有在公开招聘难以进行的时候方可以采取直接选聘的方式。”
     
      该书作者把“可以,也可以”解读为“原则,例外”,这到底是从何说起呀?这算不算是过度解读呢?其中的“难以进行”,又该如何界定呢?
     
      公务员的聘任合同与普通的劳动合同,并无本质区别。因此,所谓的人事争议仲裁与劳动争议仲裁,也并无本质区别。
     
      三、公务员的退出机制
     
      通篇都是情况介绍和法条摘抄。
     
      第四节公务员的激励机制
     
      一、公务员的物质保障
     
      通篇都是情况介绍和法条摘抄。
     
      二、公务员的考核
     
      同上。
     
      三、公务员的奖励
     
      同上。
     
      四、公务员的责任
     
      “降级是指降低公务员级别的处分方式。”
     
      “降级与降职不同,降职是机关按照公务员的管理权限,对年度考核不称职的公务员,降低其所任的职务,它是对公务员的一种日常管理行为,不是行政处分。”
     
      让我们将该书作者对降级和降职的理解与法律规定对比一下。《公务员法》第十九条第三款规定:“公务员的级别根据所任职务及其德才表现、工作实绩和资历确定。公务员在同一职务上,可以按照国家规定晋升级别。”由此观之:公务员的级别是从属于公务员的职务的。然而该书作者却认为:降低处于从属地位的级别是行政处分,而降低处于主导地位的职务不是行政处分,而只是“对公务员的一种日常管理行为”。于情于理,这说得过去吗?
     
      “处分决定应当以书面形式通知公务员本人,并由受处分的公务员签署意见,如果本人拒绝签署,可由单位写明情况。”
     
      真乃咄咄怪事!难道这是领导在圈阅文件吗?怎么可能会要求“受处分的公务员签署意见”呢?签署什么意见?能不能签署--不同意?
     
      “行政追偿责任不仅包含行政赔偿中的追偿,也包括刑事赔偿中的追偿。”
     
      追偿责任是一个专业名词,是无需区分也是不区分为行政追偿责任与刑事追偿责任的。该书作者的上述表达混乱不清。
     
      “问责”一词,该书引自“党的十八届四中全会《决定》”,这显然不是法言法语,不足为论。
     
      五、公务员的职务升降
     
      “厅局级正职以下领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务出现空缺,可以面向社会公开选拔,产生任职人选。”
     
      好一个“可以”!谁来作出这一决定?出现空缺的厅局级机关能够自己作出这一决定吗?
     
      “面向社会”,这就意味着选拔对象有可能不具有公务员身份。因此就有可能会出现公务员的录用问题。如果选拔对象在此之前尚不是公务员,那又何来职务晋升呢?
     
      如何选拔?标准何在?
     
      结语:
     
      限于主题关系,关于《公务员法》相关内容的深入探讨,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国公务员法〉》(发表于北大法律信息网)。
     
      该章的内容平淡如水,乏善可陈。也不知道会不会受到法学本科学生的耻笑?
     
      思考题:
     
      1.请根据《公务员法》界定我国公务员的概念和范围。
     
      答:
     
      公务员的概念:P79。
     
      然而,《公务员法》却没有对我国公务员的范围进行界定。
     
      但是,该书却有“公务员的种类”这一内容:P80。似乎也可以认为是公务员的范围。
     
      这是在玩儿文字游戏吗?
     
      2.我国公务员的主要义务与权利有哪些?
     
      答:
     
      该书该章第二节“公务员的义务与权利”:P86-89。
     
      只是不知题目中的“主要”二字到底应该如何去拿捏???
     
      3.我国公务员的进入与退出机制包括哪些主要内容?
     
      答:
     
      该书该章第三节“公务员的进入与退出机制”:P89-95。
     
      题目中的“主要”二字,似乎可以按照扼要、举要来把握。
     
      4.我国公务员的激励机制主要有哪些内容?
     
      答:
     
      该书该章第四节“公务员的激励机制”:P95-102。
     
      题目中的“主要”二字,似乎可以按照扼要、举要来把握。
     
      2018-03-20于首都师范大学本部教师公寓
     
      第五章 行政行为概述
     
      第一节行政行为的概念与分类
     
      一、行政行为的概念
     
      (一)行政行为的含义
     
      “行政行为是指行政主体及其工作人员或者行政主体委托的组织或个人实施的产生行政法律效果的行为。”
     
      这一定义的表述似有不妥。毫无疑问:行政行为的法律责任主体是行政主体,而不是行政主体的工作人员,更不是行政主体委托的组织或个人。在行政主体实施行政行为之时,行政主体的工作人员是行政行为的行为主体;在行政主体委托其他组织或个人实施行政行为之时,行政主体委托的组织或个人是行政行为的行为主体。因此,不宜将行政行为的行为主体与行政行为的责任主体并列表现在该定义之中。
     
      该定义似可改为:行政行为是指由行政主体承担法律责任的产生行政法律效果的行为。
     
      在该书第103页有一个页下注释,其中有这样的内容:“最广义的‘行政行为’指行政主体实施的所有行为,包括法律行为和事实行为;广义的‘行政行为’指行政主体实施的所有法律行为,包括行政主体实施的行政法律行为和民事法律行为;较广义的‘行政行为’仅指行政主体实施的所有行政法律行为;较狭义的‘行政行为’则仅指行政主体实施的外部行政法律行为;狭义的‘行政行为’只包括行政主体实施的外部单方行政法律行为;最狭义的‘行政行为’只包括行政主体实施的具体行政行为。本书‘行政行为’一般用其较广义,即包括抽象行政行为和具体行政行为,有时也用其狭义。”
     
      现逐一评析如下:1、最广义。仅仅具有学理意义,而几乎没有任何实践意义;2、广义。民事法律行为与行政主体的身份属性相去甚远,实不足取;3、较广义。开始靠谱儿了。至少已经进入了行政法律行为这个大的范围;4、较狭义。已经着调儿了。内部行政法律行为,根本就不符合行政这一概念的基本内涵。绕口令:针对行政的行政,不是与行政相同的行政;5、狭义。接近真理了。根本就没有外部双方(或多方)行政法律行为,所谓的行政合同,根本就不是行政行为;6、最狭义。一击中的、完全正确。
     
      其中的最广义和广义,界定的根本就不是行政行为,而是行政主体实施的行为,完全属于偷梁换柱。
     
      抽象行政行为,其本质是立法行为,而不是行政行为,不符合行政的本质要求。所以当然应该被排斥在行政行为之外。
     
      在当今中国法学界,对概念的界定多是广义、狭义满天飞。基本结论、基本规律:只有最狭义,才会最正确。其余的皆属“注水肉”。科学定义的基本特征就是:对界定对象核心本质的准确表述。
     
      请读者诸君注意该页下注释的最后一句话:“本书‘行政行为’一般用其较广义,即包括抽象行政行为和具体行政行为,有时也用其狭义。”立此存照!这颗定时炸弹会在各位阅读该书第九章“行政机关的其他行为”的时候引爆。说明:这两章内容分别由不同的作者执笔完成。各位撰稿人虽然没有自己抽自己,但是,在同一教材中出现前后冲突,也当属自相矛盾。
     
      主编、副主编可不能仅仅是挂名的,审议者可不应该仅仅是捧场的。
     
      学术乱象,可见一斑。
     
      (二)行政行为的特征
     
      “行政行为相对于民事行为和其他国家机关的行为,主要具有下述特征”。
     
      锁定比较对象,是进行比较的前提条件。但是,似乎不应该与民事行为进行比较。行政行为是公权行为之一种,当然应该与其他公权行为进行比较。
     
      1.公务性
     
      真乃笑话!请问:难道立法行为和司法行为就不具有公务性了吗?
     
      2.从属法律性
     
      请问:难道司法行为就不具有从属法律性了吗?
     
      3.裁量性
     
      请问:难道司法行为就不具有裁量性了吗?
     
      4.权力性
     
      请问:难道立法行为和司法行为就不具有权力性了吗?
     
      “在现代社会,行政主体执法行为的实施大多不需要借助行政强制手段,通过行政强制手段执法的数量是很少的。”
     
      实在是不好意思!在下从来也没有“在现代社会”生活过,而只是在当今中国的现实社会生活过。人家“现代社会”到底是个啥样子,咱不知道,因此也就没有发言权。但是,咱们自己的现实社会,在下可是门儿清:行政主体执法行为的实施绝大多数需要借助行政强制手段,通过行政强制手段执法的数量是极大的。请注意:这里的关键词是“借助”,而不是采取。
     
      无强制,便无行政。
     
      该书作者饶了一大圈子,要么隔靴搔痒、要么言不及义,就是没有说到点子上。
     
      行政行为的最为核心特征就是:执行法律。所有不是执行法律的行为,就都不是行政行为。另一个从属性特征是:进行管理。此处的管理,是指对社会、国民实施的外部管理,而不包括对行政主体实施的内部管理。
     
      二、行政行为的分类
     
      (一)行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为
     
      大家都来看:多么豪气、霸气的行政,通吃各种国家权力!!!行政一定要把魔爪伸到立法和司法领域。这不禁使我联想到了当年的董卓:佩剑上殿、常驻后宫。
     
      令我这个旁观者颇感尴尬难堪的是:对此现象,立法机关与司法机关居然都能够泰然处之、坦然接受。
     
      也许,它们也都是既不敢怒、也不敢言。
     
      (二)抽象行政行为与具体行政行为
     
      所谓的抽象行政行为,其实质就是:制定规则。
     
      所谓的具体行政行为,其实质就是:执行规则。
     
      此二者有天渊之别!所以,根本就不可能共称行政行为。
     
      (三)羁束行政行为与裁量行政行为
     
      “例如,我国《教育法》第23条规定,各级人民政府应当采取各种措施,开展扫除文盲的教育工作。”
     
      该书作者居然认为这就是裁量行政行为的法律依据。
     
      “羁束行为通常也存在一定的裁量成分。例如,我国《治安管理处罚法》规定:对违反治安管理的人可根据其违法情节处以警告、罚款、拘留处罚,罚款数额有200-500元的、500-1000元的,还有2000元以下、5000元以下的,拘留时间有1-5天的、5-10天的、10-15天的,这些都给行政机关留下了或多或少的裁量空间和余地。”
     
      该书作者居然认为这就是羁束行政行为的法律依据。
     
      该书作者真是太有才了!真是太具有创新意识和创新能力了!把小伙伴们都给惊呆了!吓傻了!
     
      前述《教育法》的规定,纯属扯淡条款,根本就没有资格被认为是合格的法律条款,根本就是对法律的亵渎。绝对不能被认为是裁量行政行为的法律依据。
     
      而上述《治安管理处罚法》的相关规定,则恰恰是标准的裁量行政行为的法律依据。
     
      关于行政裁量权的进一步讨论,请参阅拙作《解剖麻雀--拿〈关于规范实施行政处罚裁量基准制度的若干指导意见〉开刀》(发表于北大法律信息网)。此不赘述。
     
      见过不靠谱的、不着调的,但是,实在是还没有见过如此不靠谱、这么不着调的!该书作者如此新奇、新颖的观点,让我等鼠辈都不敢与之继续玩耍了。
     
      “马工程”的威力,绝对巨大!
     
      (四)依职权行政行为与应申请行政行为
     
      这种分类在行政裁决这种行政行为中,就会出现尴尬。行政裁决一定会有两方行政相对人,他们利益相反、地位对立。只有其中一方提出申请,行政机关方可启动行政裁决程序。而另一方通常(也不绝对,在理论上也可以同样、同时提出申请)都不会主动提出申请,而是被动进入行政裁决程序。对于前者,行政裁决是应申请行政行为;而对于后者,行政裁决则是依职权行政行为。然而,前一个行政裁决与后一个行政裁决又恰恰是同一个行政裁决。那么请问:该行政裁决到底是应申请行政行为,还是依职权行政行为?总不应该既是应申请行政行为,又是依职权行政行为吧?
     
      这就叫做:以子之矛,攻子之盾。
     
      (五)授益行政行为与负担行政行为
     
      毫无疑问:在授益行政行为与负担行政行为之外,还会有既不授益、也不负担的行政行为。例如:行政确认。
     
      (六)附款行政行为与无附款行政行为
     
      “不作为条件是行政主体规定相对人不得作出某种行为,否则相应行政行为(如批准、许可、授予、免除等)即失效。例如,行政主体向某一夜总会(内设舞厅、电子游戏厅、卡拉OK厅等)发放经营许可证,但附有不得向16岁以下少年儿童开放的不作为条件,该夜总会如违反这一条件,向16岁以下儿童出售入场券,行政主体即吊销该许可证。”
     
      这一表述明显失当。失效与吊销明显不同,当然不可等而视之。该举例内容中“不得向16岁以下少年儿童开放”,似乎不应该被认为是行政许可(即发放经营许可证)的附加条件,而似乎应该被认为是法律(广义而非狭义)对经营者从事经营活动的规范要求。这样的规范要求还一定会有许许多多(根本就无法逐一列举,信手拈来一例:不得从事色情服务)。如果经营者违反这样的规范要求,行政主体就应该依法处理违法经营者,处理结果就包括吊销(经营许可证)在内。吊销是行政处罚之一种,当然是一种独立的行政行为,与行政许可(在该例中就是发放经营许可证)明显不同,而且也不同于行政许可的失效。
     
      附款行政行为,其所附条件,似乎应该是行政行为的生效条件,而似乎不应该是行政行为的失效条件。
     
      “该公民双方在婚姻存续过程中,行政机关亦不得对之附加任何条件,不得以相对人未满足其附加的条件而撤销原婚姻登记行为。”
     
      行政行为(在此处是指婚姻登记行为)的撤销,是独立于行政行为的另一个行政行为,这已经与原行政行为的效力无关了。此外,撤销行政行为的事由似乎应该是行政主体的行政行为(在此处是指婚姻登记行为)违法,而不是行政相对人的行为违法(包括“未满足其附加的条件”)。
     
      行政法学顶级专家,不应该出现如此低级的失误。
     
      “附款与无附款是指行政主体在作出行政行为是附加或不附加有关条件,而不是指法律、法规设定的条件。”
     
      真是荒唐的可以!!!难道行政主体能够在法律、法规设定的条件之外根据自己的意志附加其他条件吗?拜托!请该书作者先要搞搞清楚:应该依法行政,而不应该依行政主体意志行政。
     
      如果在现实中行政主体肆意妄为(即在法律、法规设定的条件之外根据自己的意志附加其他条件)是客观事实的话,那么作为学者的该书作者在撰写行政法学教材的时候,是否应该与胡作非为的行政主体保持距离、划清界限呢?
     
      (七)要式行政行为与非要式行政行为
     
      “行政机关发送公文的行为即一种要式行政行为。”
     
      发送公文,这到底是一种什么性质的行为?肯定不是外部行为,而是内部行为;肯定不是法律行为,而是事实行为。因此,不宜定性为行政行为。
     
      第二节行政行为的合法要件
     
      “具备这些要件的行政行为具有实质的法律效力,在行政复议和行政诉讼中不致被撤销或确认无效。而不具备这些要件的行政行为即使成立,也仅具形式上的法律效力,行政相对人通过行政复议或行政诉讼等法定途径可请求有关国家机关确认该行政行为违法和撤销该违法行为,或者确认该行政行为无效。”
     
      请教该书作者:何谓“实质的法律效力”?又何谓“形式上的法律效力”?不具备合法要件的行政行为是违法的行政行为。但是,违法的行政行为却绝对不是没有法律效力的行政行为。行政行为的合法与否与行政行为的效力有无,此二者之间没有任何关系!在现实中,存在海量(请注意:不是--大量)的违法行政行为,它们不仅都是具有法律效力的,而且其中的绝大多数都没有被确认违法(在现实中,极少有被确认无效的行政行为)和撤销。原因很简单:行政相对人根本就不想去、不愿去、不会去、不敢去通过行政复议或行政诉讼讨回公道(超过法定期限之后,行政相对人也就丧失了请求确认和撤销违法行政行为的权利)。
     
      行政行为的法律效力,只有有效力与无效力之分,而根本就不存在什么实质效力与形式效力之别。具有法律效力而又违法的行政行为不计其数、罄竹难书。
     
      “行政行为的成立只是法律对行政行为合法性的一种设定,”此言谬矣。行政行为是否成立与行政行为合法与否,根本就没有任何关系。
     
      该书作者居然能够把行政行为的成立、行政行为的生效与行政行为的合法纠缠在一起,实在是有失水准。通俗来讲:行政行为的成立就是指行政行为业已完成;行政行为的生效就是指完成的行政行为被行政相对人所知悉;行政行为的合法就是指生效的行政行为符合合法要件。行政行为的成立与行政行为的生效,是前后相继、前因后果的关系,它们都是事实判断。而行政行为的合法则是价值判断,与行政行为的成立和行政行为的生效没有必然关系。
     
      一、行政行为主体合法
     
      (一)行为主体是行政主体
     
      “行政行为必须由行政主体作出,无论是其他国家机关还是社会组织、团体、企事业单位,没有法律、法规、规章的授权,都无权作出行政行为。”
     
      此言明显与该书之前的表述自相矛盾:1、在行政委托的情况下,作出行政行为的主体就肯定不是行政主体;2、在任何情况下,其他国家机关(其实就是立法机关和司法机关)都绝对不可能作出行政行为,原因很简单:法律、法规、规章不可能授权其他国家机关作出行政行为。
     
      “有时,国家行政机关可能会联合其他社会组织、团体共同作出某一种行为,如联合发布某一规范或非规范性文件,联合采取某一措施,实施某一具体行为等。”
     
      这就是典型的非驴非马、不伦不类的肆意妄为、胡作非为!!!好一个“联合”!驴马联姻,这到底算“神马”玩意儿???杂交乎?杂种乎?
     
      规范性文件,这是说得通的;而“非规范性文件”,这到底是指什么呀?
     
      敢情行政行为还可以“买一赠一”--一个行政主体可以“捎带”上一个非行政主体共同作出行政行为呀!问题是:如此“杂交”的结果是什么呀?为什么一定是行政行为呢?为什么不可以是非行政行为呢?毕竟另一方的基因是不可抹杀的。
     
      “这种行为如果有法律依据,且符合行政机关的职权范围,应视为行政行为,但该行为的行政主体仍是行政机关。”
     
      这种行为可能有法律依据吗?这个可以有,真的可能有。因为在今日之中国,什么奇葩的法律都可能会有。“符合行政机关的职权范围”,这绝对不是问题,因为在今日之中国,行政机关几乎是无所不能的。可问题是:符合“其他社会组织、团体”的职权范围吗?“其他社会组织、团体”有职权范围吗?最要命的是:“联合”行动,这一点是否有法律依据?既然是联合行动,那为什么“该行为的行政主体仍是行政机关”呢?难道跟着行政机关起哄架样子的“其他社会组织、团体”都是蒸馏水、水蒸气吗?
     
      大家请看:在中国的行政机关、中国的学者、甚至中国的法律的通力合作之下,“转基因”的变了性的变了态的行政行为就这样应运而生了。
     
      “如果行政相对人对此行为不服,申请复议或提起行政诉讼,只能以行政机关为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告,与行政机关共同作出行政行为的组织只能作为第三人。”
     
      这一观点明显有悖于诉讼法学的基本理论。该行为是行政机关与“其他社会组织、团体”联合共同作出的,共同署名、签章,就应该共同承担责任,就应该成为共同被告。如果在行为之时不对基于行为主体的身份属性的差异能否合作进行识别,那么在追责之时也就不应该对基于行为主体的身份属性的差异是否免责进行区别。吃饭的时候有一份儿,干活儿的时候却溜之大吉了,跑到一边躲清闲、看热闹去了,这算嘛玩意儿。
     
      (二)行政主体是实施者以行政主体的名义实施行政行为
     
      “虽然行政行为的主体是行政主体,但行政行为的实施者却不一定是行政主体本身,他们可能是行政主体的工作人员或行政主体委托的组织或其工作人员。”
     
      行政行为的主体,又可以区分为责任主体和行为主体。此处所谓的“实施者”,其实就是行为主体。行政行为的责任主体肯定是行政主体,而行政行为的行为主体却不是行政主体。请注意:不是“不一定是”或“可能是”,而是--肯定不是。朴素真理:没有自然人,便没有行为。作为法律拟制人格的法人或其他组织的行为一定是、必然是、绝对是自然人所为。任何一个行为都不可能没有与之对应的一个或多个自然人行为主体。法律拟制人格的法人或其他组织的行为的行为主体一定是自然人,而责任主体却不是自然人(法律也可以对行为主体另行追究个人责任),而是法人或其他组织自己。
     
      “如果是行政机关,只要审查相应行政机关是否依法设置,是否有组织法根据”,此言善哉!行政机关依法设置的标准就是“有组织法根据”!如果没有组织法根据,那么行政机关就肯定不能算是依法设置。遗憾的是:所有作为政府所属工作部门的行政机关均没有组织法根据!
     
      “如果是法律、法规、规章授权的组织,则要审查法律、法规、规章是否授予了该组织以相应权限”,超越权限与无权限,此二者根本不同。超越权限的前提是有权限--有行政权力。如果工商局干了公安局的活儿,这就是超越权限,而不是无权限;如果被授权组织干了授权范围以外的活儿,这就不是超越权限,而是无权限。无权限的行为,因为根本就不是行政行为,因此也就不能够成为行政行为的合法要件。
     
      “如果是行政机关和法律、法规、规章授权组织的工作人员,则要审查这些人员是否确定为相应机关、组织的工作人员,是否受该机关、组织所派遣实施相应行为”,个人行为与职务行为(在此处可限定为公务行为),此二者根本不同。行政主体的工作人员或行政主体委托的组织的工作人员的个人行为,根本就与行政行为无关。个人行为,因为根本就不是行政行为,因此也就不能够成为行政行为的合法要件。
     
      “如果是行政机关委托的组织,则要审查行政机关是否确实有此委托,有无委托书或其他证据,被委托者的行为是否超出了委托范围。”自称有委托而事实上并没有委托的组织或超出了委托范围的被委托组织的行为,因为根本就不是行政行为,因此也就不能够成为行政行为的合法要件。
     
      “总之,要确定行政行为的主体合法,首先必须确定行为是否确实为行政主体所为,行为实施者是否根据行政主体指派或委托,代表行政主体,以行政主体名义实施相应行为。”
     
      如果行为不是行政主体所为、不是行政主体委托的组织所为或行为实施者没有根据行政主体指派或委托、不代表行政主体、不以行政主体名义实施相应行为,那么这样的行为根本就不是行政行为。针对不是行政行为的行为,那还有必要去谈什么行政行为的合法要件吗?该书作者偷换概念,把行政行为的成立要件与行政行为的合法要件混为一谈。
     
      (三)合议制机关的行为通过合议程序作出
     
      合议制机关与首长负责制机关,此二者根本不同。合议制,体现民主;而首长负责制,则强调命令与服从。立法机关,肯定是合议制机关;实行合议审判(独任审判除外。但是,独任审判也与首长负责制无关)的司法机关,也肯定是合议制机关。行政机关追求效率、贵在神速,使命是简单、机械的执行规则(不以解决纠纷为己任),因此,行政机关奉行首长负责制是恰当的、合理的。如果行政机关也奉行体现民主的合议制,则确实有些不伦不类。除非行政机关非要伸手过长,通过立法机关(其实是根据自己意志)将自己的职能延伸到立法和司法领域。
     
      “相应行政行为只有依法而为才能保证其主体合法。”
     
      这明显是南辕北辙的说法。行为合法与主体合法当然是彼此不同的两回事。
     
      二、行政行为权限合法
     
      (一)行为在行政主体的行政权范围内
     
      “行政主体不能行使在法律上根本不属行政权的权限,其既不能越位行使法律赋予各级人大和人大常委会行使的立法权和越位行使法律赋予各级人民法院、人民检察院行使的司法权,也不能越位干预法律授予企事业单位、社会团体行使的自治权利。否则,即构成‘无权限’违法。”
     
      如果行政主体行使了立法机关的立法权或司法机关的司法权(其实,行政主体一直都在行使实质意义上的立法权和司法权),肯定是违法的,但却肯定不是违法行政(其实,也不是违法立法或违法司法),而是“无权限”。这样的行为根本就不是行政行为,因此,此种情况也就不能够成为行政行为的合法要件。
     
      权限问题,应该是从属于主体的问题,而不是从属于行为的问题。权限违法,当属主体违法,而非行为违法。
     
      行政主体“越位干预法律授予企事业单位、社会团体行使的自治权利”,这倒是行政主体的行政行为违法的问题。
     
      (二)行为不侵越其他行政部门的权限
     
      此之谓“横向越权”。
     
      (三)行为不侵越上级行政部门的权限
     
      此之谓“纵向越权”。
     
      除了“横向越权”和“纵向越权”之外,还有地域越权、事项越权和对象越权等等不一而足。
     
      三、行政行为内容合法
     
      (一)行政行为有事实根据,证据确凿
     
      “法律对行政行为的证据标准在总体上低于刑事司法的证据标准。”
     
      行政行为的证据标准,这并不是一个法学概念,恰当的法学概念是行政诉讼的证据标准。在作出行政行为的过程中,并不出现证据标准的问题(行政相对人无权对证据提出质疑,基于陈述权、申辩权而提出的质疑,没有实质效力),只有到了行政诉讼的过程中,这一问题才付出水面。
     
      (二)行政行为具有正确适用依据
     
      “低位阶法律规范与高位阶法律规范相冲突的,则只适用高位阶规范而不适用低位阶规范。”
     
      这一结论,表述起来十分轻巧。但是,操作起来却十分吃力。行政主体仅仅是执行法律的主体,而不是判断法律正误、对错的主体。法律规范之间的冲突,这个可以有,这个真的有。但是,行政主体是否有资格、是否有意愿去对此作出判断和取舍呢?这恐怕就大可疑问了!
     
      法律冲突乃是立法者之过,请不要难为执法者,请不要让执法者为难。
     
      “对某一个行政行为,同时由几个法律规范进行调整的,行政主体应同时适用所有有关的规范。”
     
      请问:什么是行政主体适用法律规范?行政主体在什么情况下适用法律规范?行政主体适用法律规范难道是针对“某一个行政行为”吗?被行政主体适用的难道是调整行政行为的法律规范吗?
     
      依照法律规范与适用法律规范,是一回事吗?
     
      (三)行政行为合乎立法目的
     
      滥用职权,其本质就是违反法律目的、法律原则、法律精神行使权力。公然违反法律目的、法律原则、法律精神行使权力,这种违法行为容易定性。然而在现实中,违法者往往会隐藏、隐蔽自己的真实意图,其违法性就不易确定了。
     
      选择性执法(既有可能给行政相对人带来利益,也有可能给行政相对人造成损失),就是典型的滥用职权的表现。此处所谓的选择性执法,是指在没有给出、不能给出选择执法对象(主要就是指行政相对人)的正当理由(即可推定其理由不正当)或者给出的理由不正当的情况下选择执法对象进行执法。选择性执法违背的是同等情况应该同等对待的法律原则。
     
      “滥用职权的行为在外在形式上可能是合法的,但其本质内容是违法的。”
     
      单纯的看选择性执法的外观--外在形式,确实是不违法的。但是,如果与其执法动机、目的结合在一起来看的话,其违法性的本质就暴露无遗了。
     
      适用某一处法律字面表述执法的行为,未必就一定是合法的行政行为。
     
      “滥用职权的行为不仅包括外在形式合法、目的不合法的行为,更包括目的不合法、外在形式也不合法的行为。”
     
      此言差矣!“外在形式不合法的行为”,已经属于典型的、标准的类型化违法行政行为了,当然就不应该再(其实就是重复)归入滥用职权的范畴之内了。
     
      四、行政行为程序合法
     
      (一)行为符合法定方式
     
      该书作者在此处顾左右而言他,东拉西扯、游离主题,如:行政行为的公开、公众参与、公民获取政府信息、行政听证、职能分离和不单方接触等。
     
      行为方式似乎不是程序问题吧?
     
      (二)行为符合法定步骤、顺序
     
      行政行为程序违法的后果是什么?经过法定程序之后,行政行为有可能会被确认违法并被撤销。关键的问题是:行政主体能否卷土重来--杀一个回马枪?答曰:当然可以!换个程序,再来一次(请注意:这样做并不违反“一事不再罚”或“一事不再理”这样的法律原则,因为之前的行政行为并未生效)。人们困惑了:如此一来,行政主体岂不是可以对行政行为程序违法无所顾忌了吗?如果行政相对人并不能够通过法定程序以否定程序违法的行政行为的效力的方式来使自己受益的话,那么还有谁会去尝试通过法定程序否定程序违法的行政行为的效力呢?
     
      撤销程序违法的行政行为,并不能使行政相对人受益,如果也不能使行政主体受损的话,那么行政行为程序违法就是一件于人于己均无所谓的事情。如果这个问题不解决的话,那么行政行为程序违法就是一个不折不扣的假命题。因此而启动、进行、完成的法定程序,完全就是劳民伤财--徒增社会成本。
     
      (三)行为符合法定时限
     
      十分遗憾:并不是每一种行政行为均有法定时限,有大量的行政行为都没有法定时限。当然,也有大量的行政行为都没有法定步骤、顺序。没有法定时限与没有法定步骤、顺序,此二者进行比较的话,前者对行政相对人的利益侵害更加直接、频繁。
     
      第三节行政行为的效力
     
      一、行政行为效力的内容
     
      (一)行政行为的公定力
     
      “其他任何机关、组织、个人在其行为或活动中,都要尊重相应的行政行为,不得违反,也不得作出与之相抵触的行为。”
     
      这一观点,明显过于理想、浪漫。中国古训:不知者不怪罪,不知者不为罪。针对某一个具体行政行为而言,通常只有作出该行政行为的行政主体和该行政行为所指向的行政相对人两方知晓该行政行为的内容。该行政行为与“其他任何机关、组织、个人”不仅没有直接关系,更重要的是:“其他任何机关、组织、个人”不知道、不应该知道、甚至也不可能知道该行政行为的内容。在此种情况之下,又如何要求“其他任何机关、组织、个人”“不得违反,也不得作出与之相抵触的行为”呢?
     
      难道立法机关也不能够以修改法律的方式“作出与之相抵触的行为”吗?
     
      “无论国家权力机关还是人民法院,或者上级行政机关,对于未依法定程序撤销(包括废止、宣布无效)的行政行为,都不得否定其效力。”
     
      其中的主体遗漏了作出行政行为的行政主体自己。行政主体自己也不能不经法定程序否定自己行为的效力。
     
      撤销与废止、宣布无效,并非包含关系。此外,还遗漏了确认违法。
     
      (二)行政行为的确定力
     
      “行政主体或行政主体的上级行政机关如发现相应行政行为违法或不当,任何时候都可依法定程序撤销或改变。”
     
      这应该算是行政主体(或行政体系)的自我纠错机制。关键之处在于:1、“任何时候”,也就是没有时间限制,难道可以是一万年吗?2、“法定程序”,什么程序?法律何在?3、“可”,难道可以自由裁量吗?难道不应该是应该吗?
     
      “相应行为的违法或不当如果不是行政相对方的过错造成的,行政主体对撤销、改变原行为给相对人造成的损失应予以赔偿或补偿,原行为已赋予相对人的权益一般不得再收回。”
     
      请问:仅有行政相对人的过错,能够造成行政行为违法(不应该有行政行为不当这一概念,不当的行政行为在本质上就是违法的行政行为)吗?违法的行政行为必定是行政主体的过错所致。如果行政主体的行政行为违法,那么因此而给善意(即无过错)行政相对人造成的损失就应该予以赔偿,而不是应该予以补偿(补偿仅适用于合法的行政行为给行政相对人造成的损失)。
     
      如果原违法的行政行为已经赋予善意(当然不能是恶意)行政相对人的权益不得收回的话,那么这种权益算不算是行政相对人的不当得利呢?如果是不当得利的话,那么当然就应该予以收回了。这个问题不应该回避。
     
      “在某些情况下,行政行为的违法或不当如不是很严重,撤销或改变相应行为又可能给相对人造成重大损失的,根据信赖保护原则,行政主体可以(或应该)不撤销、不改变原行政行为。”
     
      适用信赖保护原则,其目的在于维护现有秩序的稳定性,不以行政行为的违法程度和行政相对人的损失程度为考量依据。信赖保护原则的要求是应该不撤销、不改变原行政行为,而不是可以不撤销、不改变原行政行为。
     
      “相应行为的违法或不当如果是行政相对人的过错(如提供虚假材料)造成的,那么,行政主体不仅应撤销、改变相应行为,而且要收回行政相对人因相应行为已获得的利益、好处。原行为如给国家或社会利益造成损失,行政相对人还要对此种损失予以赔偿。”
     
      针对恶意行政相对人,不能适用信赖保护原则。这是适用该项原则的要点之一。
     
      该书作者认为:恶意行政相对人需要对原违法行政行为给国家或社会利益造成的损失予以赔偿。实在是奇葩思维!如何实现索赔?请求乎?诉讼乎?谁来主张权利?国家乎?社会乎?会不会是国家公诉机关通过提起民事诉讼的方式进行索赔呢?“相应行为的违法或不当”可能是行政相对人的单方过错(如提供虚假材料)造成的吗?如果行政主体没有过错的话,可能作出违法行政行为吗?为什么对国家或社会承担赔偿责任的主体不包括作出违法行政行为的行政主体呢?
     
      有这样一种并不算是奇葩的情况:行政主体因没有发现或故意包庇行政相对人的违法行为而作出的行政行为,虽然不会受到行政相对人的质疑和挑战,但是,这也肯定属于违法行政行为。在此种情况下,行政主体的过错与行政相对人的过错密切相关--行政主体的过错建立在行政相对人的过错的基础之上。因行政相对人的过错使行政主体产生过错而作出使行政相对人受益的违法行政行为,具有最大的隐蔽性,几乎无人监督、几乎无从监督。更加可怕的是:此种情况经常出现、大量存在。如果是行政主体的公职人员没有发现行政相对人的过错而作出违法行政行为的情况的话,那么将是有过错的行政相对人单赢的结果;如果是行政主体的公职人员故意包庇行政相对人的过错而作出违法行政行为的情况的话,那么将是有过错的行政相对人与包庇其违法行为的行政主体的公职人员双赢的结果。谁是输家?毫无疑问,是国家和社会公众。国家和社会公众是在不知情甚至是不可能知情的情况下被侵害了。
     
      千错万错,都离不开行政主体(其实是行政主体的公职人员)的错。
     
      (三)行政行为的拘束力
     
      “行政行为的拘束力也及于非行政行为直接对象的个人、组织。例如,行政主体发给某饮食店营业执照和有关许可证,批准其从事饮食业,其他任何个人、组织即不得阻止、妨碍或破坏其进行营业;行政主体依法冻结、划拨某公司的存款、账户,有关金融机构就应予以配合,不得让该公司再支取相应款项,并将应划拨的款项划拨给指定的组织或个人,等等。”
     
      这一观点实在勉强、恐难成立。具体行政行为往往除了行政主体之外仅为行政相对人所知悉,而不为其他主体所知晓。其拘束力也及于非行政行为直接对象的个人、组织,纯属无稽之谈。某饮食店是否依法获得营业执照和有关许可证,绝对不是“其他任何个人、组织”阻止、妨碍或破坏其进行营业的分水岭。换言之:在任何情况之下,“其他任何个人、组织”都不得、也无权阻止、妨碍或破坏经营主体进行营业,即使该经营主体从事的是非法经营活动。搞搞清楚:“其他任何个人、组织”不是执法主体,既没有权力、也没有义务以公法主体的化身去匡扶正义。擅自代替警察与冒充警察,没有本质区别。“我代表人民宣布你的死刑”,这句话可不是随便什么人都可以说出口的。
     
      行政主体要求金融机构协助执法的行为就是具体行政行为。金融机构在协助执法的情况下,其地位、身份也就是行政相对人,而非局外人--“非行政行为直接对象的个人、组织”。
     
      (四)行政行为的执行力
     
      “行政主体可以依法采取强制措施,强制相对人履行,”由此可见,该书作者明显将行政强制措施与行政强制执行(此二者的名词解释,搜索一下,您就知道。恕不赘述)混为一谈。这可是不折不扣的低级错误。
     
      “行政行为的执行力不仅及于行政相对人,也及于行政主体本身,行政主体作出某种行政行为,行政相对人可能直接或间接从中取得某种利益,如果行政主体在之后不采取措施保障相对人的利益得以实现,行政相对人既可以申请行政主体履行自己的行政行为,也可以通过行政复议或行政诉讼途径,请求行政复议机关或人民法院责令行政主体履行自己的行政行为。”
     
      约束的前提是有义务。无义务,则无约束。行政主体作出行政行为通常(而非必然)会给行政相对人设定义务(例如:缴纳罚款),会不会也给自己设定义务呢?当然!例如:追缴罚款。大家别笑,追缴罚款,这就是行政主体的义务。并非开玩笑:如果行政主体在行政相对人不主动缴纳罚款的情况下不去追缴罚款的话,那么行政主体就违反了自己给自己设定的义务。不过,对于这种违法状况,行政相对人倒是乐见其成的。
     
      但是,行政主体履行自己为自己设定的义务,这算不算是行政行为执行力的表现呢?行政行为都是有所指向的,行政行为是一种外向行为而非内向行为,行政行为的效力也是针对外部的、作用于外部的,而不是针对自己的、作用于自己的。
     
      效力,其实就是作用力。行政行为的效力,应该仅仅及于行政行为的作用对象--行政相对人,而不应该及于其他外部主体和行政主体自己。行政相对人以外的其他外部主体,完全有可能会受到行政行为直接或间接的影响,但那却不是行政行为的效力问题,而是行政行为可能产生法律纠纷的起因问题。至于行政主体不得否定自己作出的行政行为的效力、不得改变或撤销自己作出的行政行为、应该受到自己作出的行政行为的约束和应该履行自己作出的行政行为为自己设定的义务,这些都不是行政行为的效力问题,而是行政行为的属性问题。
     
      不论是行政主体自己主动履行自己为自己设定的义务,还是行政相对人申请行政主体履行自己的行政行为和通过行政复议或行政诉讼请求行政复议机关或法院责令行政主体履行自己的行政行为,这些都与行政行为的执行力无关。
     
      “诚然,绝大多数行政相对人不是因行政行为具有强制执行力才履行行政行为确定的义务,而是出于理性和道德自觉去履行义务。”
     
      居然还是“诚然”!这话有人相信吗?这话有人认同吗?这话尊重事实吗?这话符合实际吗?如果绝大多数社会公众都具有理性和道德的话,那么恐怕也就不需要行政主体去作出处罚性质的行政行为了。
     
      模仿造句如下:绝大多数官员不是因为法律的约束才不去贪腐,而是出于理性和道德自觉不去贪腐。在今日之中国,说这话简直就与放屁无异。
     
      行政行为的执行力,与核武器有类似之处,不是为了使用,而是为了不使用,更具有象征意义,而非实践意义。因为真正走到行政强制执行那一步的行政相对人毕竟只是极少数。绝大多数行政相对人都会在行政行为执行力的威慑之下,自动履行相关义务。需要说明的是:实施行政强制执行(即强制行政相对人实现行政行为为其所设定的义务)的主体通常不是作出行政行为的行政主体,而是法院。把作出行政行为的行政主体与实施行政强制执行的主体(即法院)分离开来,这是一种比较合理的制度设计。
     
      “行政行为的执行力不同于民事行为的执行力。”
     
      这一结论大致不错,但是该书作者的相关论述却是不能成立的。“对方当事人不能像行政机关一样,对不履行义务的一方当事人采取强制执行措施,”行政机关在绝大多数情况下(除非有法律的明确授权,但是,这确实是十分罕见的)都不能针对不履行义务的行政相对人自行强制执行自己的行政行为。“强制执行措施”,把“执行”与“措施”生硬的嫁接在一起,这明显是一种业余表达。
     
      从公法与私法的分野和词语的精确内涵等等角度来考虑,作为民事行为的效力之一,似乎不宜表述为“执行力”。似乎可改成:实现力。
     
      二、行政行为的生效
     
      (一)一般抽象行政行为的生效要件
     
      1.经相应行政机关会议讨论决定
     
      “当然在实践中,也有一些抽象行政行为,无须相应机关的会议讨论决定,而直接由行政首长签署发布。”
     
      请看,到底有没有准谱儿呀?这就是典型的立法不作为。抽象行政行为的制定程序居然没有明确的法律规定,行政主体居然可以便宜行事。
     
      2.经相应行政机关行政首长签署
     
      难道副职也可以签署吗?难道行政首长也包括副职吗?
     
      3.公开发布
     
      “至于行政主体以什么载体,采取什么形式公布,并让相对人知晓,目前法律尚未作统一要求。”
     
      请看:又是立法不作为。抽象行政行为具有极大的威力和杀伤力,然而在现实中,公众能否知晓其内容根本就没有法律保障,这又与暴政何异?
     
      4.行为确定的生效日期已到
     
      “抽象行政行为在公布时确定的生效日期到达时方生效。”
     
      抽象行政行为所确定的生效日期与公布时间无关,根本就不必然是在公布之时确定生效日期。
     
      可以肯定的是:公布日期应该不迟于生效日期。
     
      该书作者混淆了行政行为的成立要件与生效要件。这四项内容,其中前两项应该算是行政行为的成立要件,只有后两项才是行政行为的生效要件。
     
      (二)具体行政行为的生效要件
     
      1.行政主体作出行政决定
     
      “行政主体在紧急情况下,为了保障社会公共秩序和人民生命财产的安全,可以对行政相对人即时采取某种行政强制措施,行政主体作出这种行为可能事前来不及作出任何行政决定。”
     
      此言谬矣!行政决定就是行政行为的表现方式,“这种行为”与“行政决定”根本就是一回事,那又何来什么“事前”呢?行政强制措施是行政行为的属性,行政决定是行政行为的表现方式。行政强制措施这一行政行为未必是以书面的行政决定的方式存在的,而是以实际行动的行政决定的方式出现的。
     
      2.行政决定已送达行政相对人
     
      “具体行政行为的成立不仅要求行政主体作出正式行政决定,而且要求行政主体在法定期限内将行政决定文书送达行政相对人。”
     
      其中的“成立”,明显应该改为:生效。由此可见,该书作者完全混淆了行政行为的成立与行政行为的生效这两个具有密切关系的专业概念。
     
      该书作为至高权威的“马工程”教科书,实在是不应该出现如此低级的错误。
     
      另为遗憾的是:许许多多的行政行为的送达时间均没有“法定期限”。
     
      3.附款行为所附条件成熟
     
      理所当然、不在话下。
     
      该书作者又一次混淆了行政行为的成立要件与生效要件。这三项内容,其中第一项应该算是行政行为的成立要件,只有后两项才是行政行为的生效要件。
     
      “否则,该行政行为即因未生效而不成立。”
     
      该书作者完全颠倒了行政行为成立与行政行为生效的关系。当然应该是:行政行为因未成立而不生效。
     
      “行政行为不成立意味着”,明显应改为:行政行为不生效意味着。
     
      三、行政行为的失效
     
      (一)行政行为的撤销
     
      “可撤销的行政行为只在撤销之后才失去效力,尽管这种失效也可一直追溯到行为作出之日。”
     
      这明显是一句前后矛盾的话。被撤销的行政行为当然应该自始(开始不是“作出之日”,而是生效之日。作出是成立的意思,成立的行政行为并未生效)失效(请注意:失效不同于无效,失去效力不同于没有效力),当然不应该自撤销之时失效。有的行政行为仅仅具有瞬间效力,如行政处罚;而有的行政行为则具有持续效力,如行政许可。具有瞬间效力的行政行为被撤销,不存在何时失效的问题(自始失效与自撤销之时失效在时间上是重叠的);具有持续效力的行政行为被撤销,当然应该自始失效。
     
      行政相对人在行政行为撤销之前应该受到行政行为的拘束、申请撤销行政行为有期限限制,这些是可撤销行政行为与无效行政行为的区别所在。
     
      1.行政行为撤销的条件
     
      “行政行为合法要件缺损。”
     
      翻译成大白话就是:行政行为违法。
     
      “不适当的行政行为在很多情况下同时是不合法的行为,从而应以‘违法’为由予以撤销。”
     
      “不适当的行政行为”,这根本就是一个伪概念。不适当的行政行为不是“在很多情况下”同时是不合法的行政行为,不适当的行政行为在本质上根本--就是--不合法的行政行为,从而应该取缔这一概念。在行政法和行政法学领域里,行政行为合法与否,这才有意义;行政行为合理与否,这根本就无意义。请不要搞错:是依法行政,而不是依理行政。切记:违反法律的原则、目的、价值、精神,也是违法。
     
      “但人民法院一般不能以‘不适当’为由(除非‘明显不当’)撤销行政行为。”
     
      忽而说“不适当的行政行为也是可撤销的行政行为”,忽而又说 “不能以‘不适当’为由(除非‘明显不当’)撤销行政行为”,又是自相矛盾。
     
      “明显不当”,当然就是违法。感兴趣者,可参阅拙作《论学术行为“明显不当”--读〈论行政行为“明显不当”〉》(发表于北大法律信息网)。
     
      2.行政行为撤销的法律后果
     
      “如果行政行为的撤销是因行政主体过错引起的,且相应行政行为是授益行政行为,撤销的效力可不追溯到行政行为作出之日。”
     
      这一观点恐难成立。这样安排、设计的最大赢家就是有过错的行政主体。如此一来,在撤销之前的违法行政行为的效力予以承认、给以保护,这样就不会产生行政相对人的相应损失,也就不需要由有过错的行政主体进行赔偿。
     
      如果是自始失效的话,那么行政主体就应该赔偿行政相对人相应的损失。如果是自撤销之时失效的话,那么行政相对人在撤销之前就没有损失。赔偿损失与没有损失,对于行政相对人而言结果其实是一样的。这一制度安排并不是在保护行政相对人的合法权益,而是在保护行政主体的非法行为(必然会产生免除行政主体由此带来的赔偿义务的结果)。
     
      这一观点,与法理不符、与情理不合,只是符合行政主体的利益需要。
     
      (二)行政行为的废止
     
      1.行政行为废止的条件
     
      “行政行为已完成原定目标、任务,实现了其历史使命,从而没有继续存在的必要,行政行为自然终止。”
     
      自然终止明显不同于废止。废止,是人为否定行政行为的效力;而自然终止,则没有或不体现主观意志或主观评价。
     
      2.行政行为废止的法律后果
     
      废止的条件,显然不是行政行为违法(行政行为生效后违反修改后的法律,可不能算是违法,只有违反行政行为作出之时的法律,才能算是违法。因为,法无溯及既往之效力)。因此,当然应该自废止之时失效。
     
      废止之前,行政主体与行政相对人各不亏欠、维持原状;废止之后,如果给行政相对人造成损失,行政主体应该予以补偿(而不是赔偿)。
     
      (三)行政行为的无效
     
      1.行政行为无效的条件
     
      “《行政诉讼法》第75条规定:‘行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。’”
     
      有没有搞错!立法者也是醉了!不具有行政主体资格的主体作出(注意:不应该是“实施”。在行政委托的情况下,行政行为的实施主体是受委托的组织,就不是行政主体,但却是合法的)的行为能够被认为是行政行为吗?能够对此提起行政诉讼吗?
     
      “例如,某市政府命令一个因有爆炸危险而停止向外供气的煤气供应站立即恢复向外供气,此命令如果执行,将造成公民生命财产的重大的无可挽回的损失。”
     
      请大家都来围观!该书作者所举的这个例子,很可能不是闭门造车、空穴来风,而很可能是来源于、取材于现实。最大的看点是:一个堂堂市政府依据什么法律的什么规定,可以对一个煤气供应站发号施令?这是一种什么类型的行政行为?行政权力是否可以随意、任意介入社会生活?
     
      执行命令,这往往是下级与上级之间的关系状态,而不是行政相对人与行政主体之间的关系状态。
     
      “政府如果事后对煤气供应站及其负责人给予行政处罚,”请看:政府可真是无所不能呀!请问:政府依据什么法律的什么规定,可以对煤气供应站及其负责人给予行政处罚?天下任我行,政府俨然就是万能的上帝呀!
     
      视法律为无物,对于如此牛叉、牛掰的政府而言,行政行为是否有效,根本就不成其为问题。
     
      “例如,某地方政府作出一个行政决定,要求该地所有机关、企事业组织只能购买、使用该地生产的某种产品,而不能购买、使用外地生产的同类型产品。”
     
      请大家都来看一看,这就是政府的所作所为。请大家千万不要误认为只有奇葩的个别的政府才能干出如此荒唐的事情来,这样性质的行政决定无处不在、不计其数。政府扮演的就是土皇帝,想干啥、就干啥!你说什么?应该依法行政,老子(并非李聃)就是法!老子就是立法者!
     
      能够制定规则的政府,还有什么不能干呀?
     
      请大家去好好看一看,中国的法律(最好是去阅读左氏解读中国法律的系列文章,均发表于北大法律信息网)与这一例子中的行政决定,不过就是五十步笑百步的关系罢了。
     
      我们需要质疑的不是这些政府为什么会作出如此不靠谱儿的行为,而是这些政府为什么会拥有如此不着调儿的权力!
     
      “例如,某乡政府为了吸引外商在该地投资,命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物以为招待外商的宴席食用。”
     
      没有做不到,只有想不到。这很有可能远远不是政府所作出的最令人心寒、发指的邪恶行径。如果可以脱离法律的约束的话,那么什么罪恶的勾当都是干得出来的。
     
      “例如,某市政府为了发展旅游事业,改善游客住宿条件,以吸引游客,命令该市所有宾馆、旅馆、饭店在5日内修建好残疾人通道和设施。”
     
      这明显是周公瑾逼迫诸葛亮在十日内制造十万只狼牙箭的节奏呀!我们困惑的是:在一个正当目的的掩护之下,到底有什么事情是政府不能命令的?
     
      综上,我们看到了各地各级人民政府的各种各样胡作非为,就是唯独没有看到行政行为的法律依据。
     
      行政主体不明确的行政行为,如果对行政相对人没有产生直接影响(例如:大额罚款),行政相对人完全可以置之不理;如果对行政相对人产生了直接影响(例如:扣押商品),行政相对人根本就无力反抗,那该如何是好?行政相对人连行政主体到底是谁都不知道,根本就无法申请行政复议或提起行政诉讼。这与土匪打劫已经没有本质区别了。行政相对人应该立即报警,依法追究涉事行政主体的刑事责任。
     
      明显越权的行政行为,其明显程度应该达到普通公众可以识别的地步。
     
      2.行政行为无效的法律后果
     
      抵制权,是指行政相对人享有的可以不受无效行政行为拘束的权利。问题来了:行政相对人能否自行认定行政行为是否无效?如果能够自行认定的话,那么认定是否会出现错误?在认定错误的情况下,行使抵制权的后果是什么?
     
      抵制权,应该表现为正在进行时,又可区分为非暴力不合作(如拒绝缴纳罚款)与暴力抵抗(如挣脱强制拘留)。前者并未激化矛盾,而后者则使冲突升级。暴力抵抗非法执法,到底应该算是什么性质的行为?
     
      不能够抵制或未抵制的无效行政行为,其实都已经产生了现实拘束力。虽然没有法律上的效力,但是却有现实的作用力。
     
      综上,不难看出,学理上的抵制权,仅仅具有理论意义,而几乎没有实践价值。在现实中,无效的行政行为其实大多都是能够产生实际拘束力的。在处理方法上,其实无效的行政行为与可撤销的行政行为也几乎没有区别。
     
      结语:
     
      本章介绍的是行政行为的一些基础知识、基本原理,地位相当重要。
     
      令人汗流浃背的是:该书该章的太多表述尚值得进一步推敲和探讨。
     
      行政主体与行政行为是行政法学的两大基石,也应该成为行政法学学人必须娴熟掌握、精确操控的两大基本功。殊为遗憾的是:包括“马工程”在内的当下的行政法学教材对这两项内容的表述实在是难以令人满意。
     
      思考题:
     
      1.什么是行政行为?行政行为有什么特征?
     
      答:
     
      这不是傻子题,而是送分题。抄书即可;如果是闭卷笔试的话,背书即可。
     
      行政行为的含义:P103。
     
      行政行为的特征:P104-106。
     
      2.对行政行为可以作哪些分类?
     
      答:
     
      行政行为的分类:P106-113。
     
      3.什么是行政行为的合法要件?行政行为有哪些合法要件?
     
      答:
     
      行政行为的合法要件的含义:P113。
     
      行政行为的合法要件的内容:P113-119。
     
      4.行政行为有什么效力?
     
      答:
     
      行政行为效力的内容:P119-122。
     
      5.行政行为撤销、废止与无效的条件和法律后果有什么区别?
     
      答:
     
      该教材只给出了行政行为撤销、废止与无效的条件和法律后果(P125-130),而没有直接给出行政行为撤销、废止与无效的条件和法律后果的区别。但是,此二者没有本质区别。
     
      该书该章作者颇为“善解人意”,所出的思考题非常适合死记硬背者的胃口,而大可不必去启动大脑的思考功能。
     
      2018-01-18于首都师范大学本部教师公寓
     
      第六章 行政立法
     
      第一节行政立法概述
     
      一、行政立法的概念
     
      行政立法,不是法律概念,而是法学术语,毫不避讳、绝不隐晦“立法”二字。不错,行政立法的本质就是制定规则,但是,是否应该考虑避尊者讳呢?与“长辈”(立法,这可是立法机关的职责呀)同名,似有不妥吧?法学界无能,法律界默认,于是把行政与立法嫁接在一起的行政立法这一名词便畅行无阻了。
     
      自然常识:不是随便什么两个不同的物种都能够进行杂交的。如果强行杂交,其结果可能很可怕。
     
      立法,强调的不是法,而是立。法,就是规则的意思,在不同的人类组织中会有不同的表现和称谓;立,就是制定的意思,在不同的人类组织中没有不同的表现和称谓。制定规则,是许许多多人类组织的普遍现象。需要重点关注的是:制定规则的规则--到底是由什么人来制定规则--到底是由少数人来制定规则,还是由多数人来制定规则;到底是由民意代表机关来制定规则,还是由非民意代表机关来制定规则。这就是立法问题的关键所在。
     
      扩大法的范围或形式,这是在偷换概念,因为这根本就不涉及立法者自身属性的正当性问题。公司,当然也可以制定规则。但却并不能因此就可以得出公司里随便什么人都可以制定规则的结论。
     
      “行政立法是从属性立法,而不是制定源法律规范的立法,不是宪法立法权意义上的立法。”
     
      这确实可以算是一种自我辩护--我不是大盗,而只是小偷。姑且算您辩护成立!但是,这也仅仅是罪轻辩护,而不是无罪辩护。小偷,这也是标准的违法或犯罪。
     
      行政立法的本质是制定规则,明确这一点就已经足够了。并非多此一问:作为执法的非民意代表机关的行政机关应该、可以进行立法吗???
     
      在阶级对抗的社会里,由少数人制定规则;在阶级调和的社会里,由多数人制定规则。规则制定主体的身份没有绝对的正当标准,符合现实情况的,就是恰当的。
     
      “行政机关虽然可以制定行政法,但并非行政法都由行政机关制定。”
     
      行政机关制定行政法,这可真是一句经典台词(也不知道司法机关是不是也可以制定司法法)!!!让我们再共同重温行政法的至高原则--依法行政。饶了一大圈,敢情行政法是由行政机关制定的!那么依法行政不就意味着依行政而行政吗?
     
      也不知道是否有人会因此而感到脸红和羞臊?
     
      中国古训:人穷志短,马瘦毛长。其实,依行政而行政,也没什么大不了的,恰如小孩子穿开裆裤一样。但是,人贵在有自知之明,那就请不要再挂羊头、卖狗肉--诈称、谎称依法行政了。人家吃打卤面,那是因为人家家境殷实。咱家家底太薄,那就别扯着嗓子朝门外大喊:我们家也吃打卤面,是棒子面卤的打卤面!
     
      “行政机关制定的行政法规和规章也并非都是行政法,行政法规和规章也有调整经济关系、劳动关系、商事贸易关系和其他社会关系的。”
     
      此话怎讲?答曰:行政立法除了可以调整行政法律关系之外,还可以调整非行政法律关系;行政立法除了可以成为行政法法源之外,还可以成为非行政法法源。换言之:只要不是法律保留事项,行政立法均可染指。行政机关俨然就是立法机关的亲生兄弟--小一号的立法机关。
     
      行政机关并不满足于做好自己的家务事,而是非常愿意去插手别人的家务事。
     
      “强制性是指一般行政立法(除指导性规范外)对于个人、组织具有强制执行力,个人、组织不遵守行政法规和规章的规定,行政机关可以依法采取一定措施强制其执行,或者对其给予行政处罚。”
     
      强制性是所有规则的基本属性。没有强制性,便没有规则。因此,所谓的“指导性规范”,并不能够算是真正意义上的规则。规则,其本身并不“具有强制执行力”,并不能够直接被强制执行。强制执行的客体一定是根据规则所作出的某个特定的决定。“强制其执行”,明显表达不当。个人或组织怎么可能成为“执行”主体呢?应改为:强制其履行(根据规则所作出的某个特定的决定所确定的义务)。无法强制个人或组织遵守规则,但是却可以强制个人或组织履行根据规则所作出的某个特定的决定所确定的义务。
     
      “行政立法既具有立法的性质,是一种从属性立法行为(准立法行为),又具有行政的性质,是一种抽象行政行为。”
     
      一种行为不可能同时具有立法的性质和行政的性质。行政立法的本质就是制定规则。这当然是立法的性质。行政的本质是执行规则,因此,具有制定规则属性的行政立法当然不具有行政的性质。行政立法之所以是怪胎,就是表现在由行政主体去作出立法行为!该书作者(又绝对不限于该书作者)对此怪现状的合理性、正当性极力维护、辩护,一方面不敢(还要承认宪政的基本原则,还不能抛弃宪政的基本原则)宣称行政立法就是立法行为,而一定要在立法行为之前添加“从属性”或“准”作为修饰限定词(其实就是遮羞布);另一方面又编造出了一个奇葩的名词--抽象行政行为,生硬、粗暴的把行政立法塞进行政行为的框架之中。
     
      在明眼人看来:其结果不是左右逢源、两全其美,而是顾此失彼、鸡飞蛋打。
     
      行政立法,就是一只披着羊皮的狼!名为行政行为,实为立法行为。
     
      “行政立法的客体是有关行政管理的事项”,果真如此吗?之前的表述可是“行政机关制定的行政法规和规章也并非都是行政法,行政法规和规章也有调整经济关系、劳动关系、商事贸易关系和其他社会关系的。”这算不算是前言不搭后语呢?这算不算是自己跟自己拌蒜呢?
     
      “法律所调整的对象通常是有关国家社会、经济、政治、文化和生态环境的重要问题,而行政法规和规章调整的对象通常是有关经济调节、市场监管、社会治理和公共服务方面的问题。”
     
      这纯属没话找话、没辙找辙的无稽之谈。严格来说,除了法律保留事项之外,法律与行政立法在调整对象方面,几乎没有差异。举一个简单的例子,之前的《国家公务员暂行条例》(行政法规),经过一段时间之后,就华丽蜕变为《公务员法》了。这明显是规则升格,而与调整对象的改变关系不大(严格来说:前者所谓的公务员仅指行政机关工作人员,而后者所谓的公务员则泛指国家机关工作人员,甚至还包括一些特殊身份的非国家机关工作人员)。不无尴尬的是:地方性法规(由一定级别以上的地方民意代表机关制定)与地方规章(由一定级别以上的地方政府制定)在权限分工方面,那简直就是一笔糊涂账。
     
      “法律的立法程序比行政立法程序正式、严格,更注重民主;行政立法的程序较为简便、灵活,更注重效率。”
     
      这倒是一句大实话。不过,行政立法的程序也是正式、严格的。应该达成共识的就是--行政立法与民主无缘!!!
     
      二、行政立法的分类
     
      (一)职权立法和授权立法
     
      “职权立法是行政机关直接根据宪法和组织法的授权,为执行相应法律、法规或为行使相应行政管理职权,而进行的行政立法。”
     
      由此可见,所谓的职权立法其实也是“授权”立法。只不过授权的依据是宪法或组织法罢了,是一般授权,而非特别授权;是普遍授权,而非个别授权。
     
      “授权立法则是行政机关根据国家权力机关的特别授权,就本应由国家权力机关制定法律或地方性法规的事项而进行的行政立法。”
     
      好一个“本应”!既然是“本应”--本来应该--“由国家权力机关制定法律或地方性法规的事项”,那也就意味着--本来不应该--由行政机关制定行政立法的事项,那又何来什么“特别授权”呢?这是怎么转折过去的呢?这能够转折过去吗?
     
      在立法者那里,没有什么是不能够转折的,没有什么是不可能做到的!重要的是:不需要理由!爱谁谁--爱上谁,就是谁!想咋咋--想咋着,就咋着!
     
      (二)中央行政立法和地方行政立法
     
      抱歉,无话可说。
     
      (三)执行性立法和创制性立法
     
      该书所谓的执行性行政立法其实也具有创制性行政立法的属性--“为公民、法人或其他组织创制新的权利义务”。执行性行政立法,不论是实施办法、还是实施细则,都必然会出现而不可能不出现“为公民、法人或其他组织创制新的权利义务”的规范内容。如果真的没有“为公民、法人或其他组织创制新的权利义务”的规范内容,那也就无需行政立法了。
     
      这一分类是不合理、不科学的。
     
      对创制性行政立法而言,“没有特定法律、法规或权力机关的特别授权,行政机关不能任意进行创制性立法。”
     
      这一观点具有合理性。在制定规则这一方面,行政机关不乏主动性和创造性,必须立法约束。对于“特定法律、法规或权力机关的特别授权”,也应该立法约束!
     
      对执行性行政立法而言,“如果没有具体的特定法律文件作为根据,行政机关不能任意进行行政立法。”
     
      这一观点不是不具有合理性,而是纯属:脱了裤子放屁--多此一举。中国古训:皮之不存,毛将焉附。如果皮都没有,那么毛怎么生长呀?
     
      该书作者真是幽默高手!
     
      第二节行政立法的程序
     
      一、编制立法工作计划
     
      “行政立法主体多而分散”,就必然会产生“行政立法之间的重复、矛盾”的结果。这是不可避免的客观事实。立法主体和立法权力的分散,为各自为政、自立山头,大开方便之门。中国的政治版图一直以来就是由一个又一个占山为王、拥权自重的各地各级官僚机构所构成的。
     
      (一)行政法规的立法计划
     
      “国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划”,请问:“国家”到底是谁呀?是具体的,还是抽象的呀?其“总体工作部署”,到底在哪里?长什么样呀?
     
      (二)规章制定工作计划
     
      上行下效。
     
      二、起草
     
      (一)行政法规的起草
     
      “行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草”,古语:肉食者谋之。怕只怕起草者都只是一群酒囊饭袋、酒色之徒!
     
      (二)规章的起草
     
      “起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。”
     
      起草法律,并不具有法律效力。在社会分工合作的背景之下,起草法律的工作当然应该交由法律智能精英去完成。
     
      三、征求和听取意见
     
      “为了使行政立法体现人民的意志和利益,必须在立法过程中征求和充分听取各方面的意见,特别是人大代表、社会公众和利害关系人的意见。”
     
      这不是打官腔,而是打学腔;这不是外交辞令,而是学术辞令。法律是统治阶级意志的体现,从来都不是而且永远不会是人民意志的体现!
     
      从任何方面来看,行政立法都是与民主无缘的!行政机关根本就不是民意机构,根本就无从体现民意。行政机关奉行的是首长负责制,而不是民主决策制。对外不民主,对内也不民主,那又何谈民主呢?看来,也就只能是某些居心叵测(而肯定不是智商不足)的专家、学者空谈、奢谈行政立法的民主性了。
     
      征求,这个可以有;这个真的有。但绝对只是行为艺术。因为,根本就没有以真正的听取为支撑。什么是听取?听,不是重点;取,才是核心。听取,就是照办的意思。真正的听取,就是真正的照办。果真如此的话,行政立法的主体就说不清到底是谁了。
     
      中国的人大代表,原本是立法机关的组成人员,原本应该以自己民意代表的身份去行使立法权。怎么却不顾身份、不务正业,跑去给行政立法提出意见或建议呢?这到底是水乳交融呀,还是职责错乱呀?
     
      “听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”
     
      这显然是听意见的形式,而一定不是取意见的形式。中国式会议,有几个人会说真话?集体扯淡,其结果也就可想而知。
     
      四、审查
     
      “法制机构对审查不合格的行政立法送审稿,可以缓办或退回起草部门、起草单位。”
     
      请看:区区法制机构(行政立法主体的所属部门或内设机构)就可以决定行政立法送审稿的生与死。所谓的法制机构,其本质不过就是一个事务性的办事机构,怎么能够掌握行政立法送审稿的生杀予夺大权呢?这可真是:皇上不急太监急。
     
      不过,话还要说回来。与法制机构的工作人员(通常应该具有法律或法学背景)相比较,行政立法主体的那些“官老爷”们(即行政立法机关全体会议、常务会议、部务会议或委员会会议的组成人员),很可能都是“法盲”--法律或法学的门外汉。
     
      在这样的机制体制和人员素质之下,行政立法的质量就注定低劣不堪。
     
      五、决定和公布
     
      决定,这一措辞明显不当。决定,既有肯定的决定,也有否定的决定。决定,仅仅是形成结果的方式,无法体现形成结果的方向--正向或反向。
     
      第三节行政立法的效力
     
      一、行政立法的效力范围
     
      “行政立法属于法的范畴,行政机关是执法机关,实施行政管理应予遵循和适用。”
     
      如果行政立法真的属于法的范畴的话,那么行政立法还能够被认为是行政行为(即抽象行政行为)吗?
     
      天呐!该书作者居然还知道“行政机关是执法机关”,倒要请教:属于法的范畴的行政立法还算不算是执法?
     
      遵循法律,不同于执行法律;适用法律,也不同于执行法律。行政主体应该同时扮演三种角色:执行法律、遵守法律和适用法律(唯独不包括制定法律)。执行法律,强调的是用行动使法律设定的目的得以实现;遵守法律,强调的是对法律的服从;适用法律,强调的是选择适当的法律予以运用从而去解决问题。
     
      “公民、法人和其他组织的行为应受行政立法的约束。”
     
      这一表述也许还不能算是错误,但却毫无意义。行政立法就是规则,而规则就具有普遍约束力。特定的规则到底约束谁,只能是具体问题具体分析。
     
      “行政相对人不遵守行政立法,不履行行政立法赋予的义务,行政机关可以依法采取行政强制措施或给予行政处罚。”
     
      这一表述多有不当之处:1、“行政相对人”,行政立法的约束对象显然并不仅限于行政相对人,而极有可能也约束行政主体(因此,不能够把行政立法的约束对象统称为行政相对人);2、“赋予的义务”,明显应改为:科以的义务;3、“行政机关”,居然置被法律、法规授权的组织于不顾,明显应改为:行政主体;4、“可以”,明显应改为:应该。
     
      “行政立法的上述效力是以行政立法合法有效为前提的。”
     
      开什么法律玩笑!法律行为的效力与法律行为的合法,绝对不是合二为一、形影不离的。法律行为有效,完全可以脱离法律行为合法而存在。
     
      在现实中,有太多的行政立法(又岂止是行政立法呢,中国法律的违法之处也是此起彼伏、连绵不绝)都是处于违法但却有效的状态之下的。
     
      违法立法(是指各种层级的规则)最突出的表现并不是其内容与宪法、法律或上位阶规则相抵触(恐怕只有纯正的傻子才会犯下如此低级的错误),而是在宪法、法律或上位阶规则的未及之所、空白之处的随意涂抹、肆意妄为。
     
      (一)行政立法的空间效力
     
      “行政机关对非本行政区域的公民、法人或者其他组织执法,法院审理非本行政区域的公民、法人或者其他组织的案件,有时依法需要适用或参照相应公民、法人或者其他组织所在行政区域的行政立法。”
     
      请问:在行政管理领域里,中国的行政机关或司法机关能否执行或适用美国的法律对身处中国的美国公民、法人或者其他组织执法或司法?愚以为:答案绝对是否定的。再请问:在行政管理领域里,中国甲地的行政机关或司法机关能否执行或适用中国乙地的行政立法对身处中国甲地的中国乙地公民、法人或者其他组织执法或司法?愚以为:道理相同,答案也绝对是否定的。规则,超越适用空间,当然无效。在行政管理领域里,超出规则适用空间的执法主体或司法主体,断然没有资格、权力去执行或适用异地的规则。这是立法权的空间效力问题,而绝对不是行政裁量权或司法裁量权的问题,也不是国际私法领域的选择规则适用的问题。
     
      (二)行政立法对于行政机关的效力
     
      “对于合法有效的行政立法,任何行政机关在实施相应具体行政行为时都必须予以遵循和适用,而不得违反。”
     
      倒要请教:对于违法无效的行政立法,行政机关在实施相应具体行政行为时就无须予以遵循和适用,而可以违反吗?问题是:实施相应具体行政行为的行政机关自己有权力、有资格自行认定相应行政立法违法或无效吗?
     
      (三)行政立法对于其他国家机关的效力
     
      “对于行政机关就行政管理发布的行政法规和规章,其他国家机关也有遵守的义务。”
     
      此处的“遵守的义务”,显然是把其他国家机关定位为行政相对人的身份。当其他国家机关非为行政相对人的身份时,对行政立法便没有遵守的义务了。
     
      行政立法对于立法机关而言,不存在效力问题。行政立法对于司法机关而言,司法裁判应该“依据”行政法规、应该“参照”规章。这就是行政立法对于司法机关的效力。
     
      (四)行政立法对于公民、法人和其他组织的效力
     
      “行政立法的效力范围及于全国公民,而不论其在境内还是境外”,这一观点是不是也太任性了?请问:对于身在境外的中国公民而言,行政立法的效力如何体现?不要说行政立法了,就是《刑法》,对于身在境外的中国公民而言,其效力也是鞭长莫及的。
     
      二、行政立法的生效和失效
     
      (一)行政立法的生效要件
     
      “行政立法因为具有立法性,为了保证民主,法律规定须经相应会议讨论、审议是必要的,但是行政立法同时又具有行政性,为了保障行政首长负责制原则的实现,法律并未规定行政立法应实行票决通过程序。”
     
      好一个“民主”!对于全体国民或部分国民一体遵行的行政立法而言,不要说在区区一个由几个人、十几个人、至多几十个人组成的会议上进行讨论、审议,就是真的进行票决,就能够算是“民主”了吗?这恐怕是对民主最大的嘲讽和亵渎吧!更何况,根本就没有也不可能有票决制度。因此,请再也不要厚颜无耻、罔顾事实的把行政立法与“民主”扯在一起了。
     
      “只要行政首长认为相应行政立法适当、可行,即可签署发布;认为不当或不可行,即予搁置。”
     
      请看:这完全就是“独裁”制--独任裁决制--一人专断制。一个人可以约束全国人(或全省人、全区人、全市人、全州人),这到底是怎样的一种体制???
     
      “行政立法都必须公开发布,让所有受该行政立法拘束的人知晓。”
     
      此言差矣!公布与知晓,此二者之间还是存在相当距离的。全国知晓《刑法》具体内容的人,可谓是少之又少、不胜其少(作为高等学校法学教师的本人对《刑法》也是知之甚少)。但这却丝毫也无碍于《刑法》的效力。国家公布《刑法》,这是一回事;公众知晓《刑法》,这是另一回事。公布,是为了公众可以知晓,而不是要求公众应该知晓,更不能保证公众必然知晓。
     
      (二)行政立法的生效时间
     
      规则,通常都不会在公布之日立即生效。其中的道理十分简单:出于最起码的文明礼貌的考虑。类似的例子:登门拜访。正常、正式的登门拜访通常都应该事先通知,而不应该贸然造访,成为不速之客。为别人着想、给别人预留准备时间,这是基本的符合文明标准的为人处世之道。
     
      个人要文明,国家更应文明。
     
      (三)行政立法的失效
     
      “权力机关通过特别法律或专门决定授权行政机关就一定事项立法时,一般要明确规定授权的时间限制。授权法如有此种规定,时限一到,依此授权法制定的行政法规、规章即失效。”
     
      此言偏颇。授权的时间限制,是指被授权主体行使被授权力的时间限制。授权时限一到,产生的结果应该是被授权主体不能再继续行使被授权力的结果,而不是、至少不必然是被授权主体行使被授权力--“依此授权法制定的行政法规、规章即失效”的结果。授权行政立法的时间限制与基于授权而制定的行政立法的有效期限,此二者之间没有必然关系。
     
      三、对行政立法的监督
     
      (一)法规、规章的备案
     
      备案的目的到底是什么呀?该不会是存档吧?如此重大问题,该书作者居然能够视而不见、只字不提。
     
      (二)改变或撤销法规、规章的条件
     
      跟该书作者打听一下:自从建立了改变或撤销法规、规章这一制度以来,到底有多少法规、规章被改变或撤销了呢?拜托国家,能不能也来一次国家公务信息公开呢?
     
      但愿,该项制度不会永远沉睡在法律之中。
     
      (三)改变或撤销法规、规章的权限
     
      有权,但却不用,那不是扯吗!如果是无用武之地,那也就算了;如果是压根儿就没想用,那可就是自欺欺人了。
     
      (四)对法规、规章进行监督审查的程序
     
      1.提出审查要求或建议
     
      到底什么主体享有提出审查要求或建议的权力或权利,这并不重要;重要的是:到底有没有主体向全国人大常委会书面提出对法规、规章进行监督审查的要求或建议?这一情况似乎也在国家公务信息公开的范围之内。
     
      显而易见:左明所撰写并通过互联网发表的解读中国法律系列文章其实在本质上都是对相应的中国法律向全国人民代表大会常务委员会提出的审查意见或建议。
     
      2.专门委员会和常委会工作机构审查
     
      如果没有或极少有主体提出审查要求或建议的话,那么审查就是或几乎是形同虚设。
     
      3.向制定机关提出审查意见、研究意见
     
      “制定机关应在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会或常委会工作机构反馈;全国人大法律委员会、有关的专门委员会、常委会工作机构向制定机关提出书面审查意见、研究意见,制定机关按照所提意见对行政法规进行修改或废止的,即终结审查。”
     
      有没有搞错!制定机关居然可以“提出是否修改的意见”!难道制定机关还可以不修改吗?如果制定机关居然可以置审查意见(不应该与研究意见并列,研究意见置于此地不严肃、不恰当,十分不妥)于不顾的话,那么所谓的审查岂不就是开玩笑?
     
      难道制定机关按照所提意见对行政立法进行修改之后,审查即可终结了吗?难道不需要追究行政立法主体--制定机关相应的法律责任吗?
     
      拜托!我们正在讨论的话题是对行政立法进行监督,难道可以没有责任追究吗?没有责任追究的监督,与扯淡何异?
     
      所谓的首长负责制,到底是负什么责呀???难道不包括承担法律责任吗?
     
      窃贼被抓获以后,难道主动退回赃款,就可以完事大吉了吗?天理何在?
     
      法学学人,除了应该具有学识之外,还应该具有良知。
     
      4.全国人大常委会委员长会议和常委会会议审议
     
      被撤销的行政立法,难道也不需要追究行政立法主体--制定机关(也包括相关责任人员)相应的法律责任吗?哪怕仅仅是停留在法律的文字之中。
     
      中国的法律居然就胆敢建立没有责任追究的行政立法监督制度。难道这还不算是最典型的立法违法吗???
     
      立法违法,那又怎么样?左明可以很严肃、很认真的告诉您:屁事儿没有!!!!!!
     
      5.全国人大有关的专门委员会、常委会工作机构对审查、研究情况进行反馈与公开
     
      如果没有主体提出审查建议的话,那么也就不会有什么反馈,更不会有什么公开。
     
      什么主体会提出审查建议?国家机关(包括立法机关、行政机关和司法机关,此外还有奇葩的军事机关)吗?绝对不可能!人家亲如手足、形同家人,怎么可能兄弟反目、手足相侵呢?事业单位吗?肯定不可能!人家端的可是国家的饭碗,吃的可是国家的俸禄,怎么可能吃里扒外、自砸饭碗呢?国有企业吗?根本不可能!人家可是国家的亲儿子,还要仰仗行政立法主体做后台、当靠山,怎么可能数典忘祖、自毁前程呢?国家背景的社团组织吗?几乎不可能!人家全靠国家给撑腰打气、输送给养,怎么可能不识好歹、不辨亲疏呢?比较靠谱儿的就只剩下私有企业和民间社团了!而真正能够担负起这一神圣使命的主体,最大的可能就是那些极其罕见的具有丰厚的学养和高尚的人格的中国国民!!!
     
      效仿“总理遗嘱”撰文如下(但这却不是我的遗嘱):余致力批判中国法律事业凡十余载(被我系统、精细批判的中国法律约有百部,相关文章均发表于北大法律信息网)。其目的在求国人之自由解放。积十几年之经验,深知欲达到此目的,必须唤起民众。现在事业尚未成功 <https://www.baidu.com/s?wd=%E9%9D%A9%E5%91%BD%E5%B0%9A%E6%9C%AA%E6%88%90%E5%8A%9F&tn=44039180_cpr&fenlei=mv6quAkxTZn0IZRqIHckPjm4nH00T1dWPWTzm1Tdnv7BmH0vPy7W0ZwV5Hcvrjm3rH6sPfKWUMw85HfYnjn4nH6sgvPsT6KdThsqpZwYTjCEQLGCpyw9Uz4Bmy-bIi4WUvYETgN-TLwGUv3EPHfsP1nLPj6d>,还需继续努力,以竟目标。
     
      我的奋斗不敢说成绩斐然,但也确小有斩获。左明的思想不奢望去改变权力,而企望去影响人心--中国国民之心。
     
      第四节行政规范性文件
     
      一、行政规范性文件的含义
     
      “随着行政法制的发展,享有规章制定权的行政机关的数量不断在增加,从而现在的许多行政规范性文件将来有可能上升为规章而成为行政立法。”
     
      该书作者的这番言论并非空穴来风、主观臆测。2015年3月15日经过修改的《立法法》,已经将地方规章的制定主体从副省级政府扩大到设区的市和自治州(即司局级)这一级政府。
     
      这也许可以被该书作者称为“行政法制的发展”,但却绝对不能被称为行政法治的发展,恰恰相反,这当属行政法治的倒退--重大的倒退!!!
     
      什么是行政法治的进步?一个重要标志就是:可以制定规则的行政主体不是越来越多,而是越来越少!!!
     
      什么是法治的进步?一个重要标志就是:规则制定主体的民意属性越来越广泛,而不是越来越狭窄!!!
     
      如果连这点小儿科、入门级的法学基础知识都没有搞清楚的话,法学专家的含金量也就可想而知了。
     
      中国到底是在前进,还是在后退,自有公论。
     
      在此,需要特别强调说明的是:纸面上的进步,不仅不是真正的进步,反而有可能是倒退,甚至有可能还会带来灾难!试举一例:关于是否应该穿开裆裤的问题。世人皆知,穿开裆裤十分不雅。但是,这却是一个空洞的缺乏针对性的结论。世人也皆知,婴幼儿穿开裆裤十分恰当。是否应该穿开裆裤,这不是问题;什么人是否应该穿开裆裤,这才是问题。生理发育不健全、生理机能有缺陷的人,不仅应该穿开裆裤,而且这也是明智之举。他人也应该对此表示理解和尊重。一个成年的失能之人,如果仅仅为了面子而拒绝穿开裆裤,其结果很可能害己害人。
     
      中国在一百多年前就穿上一条名为《宪法》的裤子,可是时至今日依然总是随时随地大小便。
     
      今日之中国,很可能就是那个还需要穿开裆裤的人。行政机关立法确实是十分不雅,确实是不如立法机关立法更好听、也更好看。但是,如果仅仅是为了面子而不允许行政机关立法的话,请大家都来想一想:中国会因此就进步了吗?法律是死的,人却是活的。还不知道所谓的立法机关在立法之时会闹出什么笑话来呢!法律的实际效果与法律的漂亮程度无关。
     
      有一种后退,是为了更好的前进。
     
      真实的落后,优越于虚假的进步。
     
      中国,从来都不缺乏虚假的繁荣。中国,需要从真实开始、从实事求是开始,稳步前进。回到真实、回到实事求是,这不是退步,而确实是进步。
     
      婊子(更文明也更尊重的称谓应该是:性工作者),并不丢人、也不可耻。真正丢人、可耻的是:哭着喊着非要为自己立贞节牌坊的婊子!
     
      学术的功能是:使人们可以更好的看清这个世界。而不是:指导人们如何做出选择。
     
      “行政机关的大量行政行为是直接根据行政规范性文件作出的。”
     
      感谢该书作者坦陈事实!明明应该是依法行政,但骨感、甚至残酷的现实却是依行政规范性文件行政!搞搞清楚:行政规范性文件就连行政立法的资格也是没有的。也不知道,还会不会有人继续铁嘴钢牙的坚称:依行政规范性文件行政,就是依法行政。
     
      再一次指出:婊子与牌坊,分别存在都没有问题;但是,如果非要把婊子与牌坊合二为一、融为一体,那可就大有问题了。
     
      中国分明就不是一个依法行政的国家!如果能够勇于自我承认这一点,该有多好呀!
     
      学术,不是被拿来从事遮羞蔽丑事业的。
     
      “没有法律、法规、规章依据的行政规范性文件是无效的。”
     
      可问题是:何谓有依据?是具体依据,还是抽象依据?拉大旗作虎皮--自我宣称有依据(例如闭着眼睛写下这样的官话套话:依据某上位规则,制定本规定。该上位规则这明显是无辜“躺枪”呀),这到底算不算是有依据呢?
     
      “行政规范性文件是行政机关发布的用以对社会进行行政管理,规范公民、法人和其他组织行为的政令。”
     
      什么主体可以通过制定规则规范公民、法人和其他组织的行为?这可能是比天还大的问题!然而在今日之中国,这可能是比屁还小的问题,乃至根本就不成其为问题。人类社会自古以来,一直都是强者可以通过制定规则规范弱者的行为的。但是,随着人类社会的不断演进(必然产生强者与弱者之间相互关系不断改变的结果),强者需要不断变换形态、形式、形制去完成这项工作。以什么样的形态、形式、形制去完成这项工作,就是每一个时代给每一个时代的人们所提出的重大问题。
     
      二、行政规范性文件的种类
     
      “享有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件”与行政立法的“主要区别在制定程序上”,前者的程序规范相对严格,而后者的程序规范则相对宽松。作为行政立法的主体,忽而制定的是行政立法,忽而制定的又是行政规范性文件,这可真是上下其手、随心所欲呀!
     
      高级流氓在耍流氓的时候,还是很注意自己的姿势、体态和形态的。
     
      三、行政规范性文件的法律效力
     
      “公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的行政规范性文件不合法,在对行政行为提起行政诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”
     
      这一表述相当不严谨!《行政诉讼法》第五十三条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”两相对比,不难发现该书作者把修饰限定规范性文件的主体定语给省略了。然而,这样的省略显然是不恰当的。该书前文已述:行政立法的主体也可以制定行政规范性文件。而行政立法的主体自然就包括国务院。如果按照该书的表述去理解的话,那么结论就是:公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的行政规范性文件(自然包括国务院制定的规范性文件)不合法,在对行政行为提起行政诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。
     
      看到此处:制定《行政诉讼法》的全国人民代表大会(也包括修改《行政诉讼法》的全国人民代表大会常务委员会)--惊了!制定行政规范性文件的国务院--恼了!审理行政诉讼案件的法院的法官--傻了!我等旁观者--乐了!
     
      思考题:
     
      1.什么是行政立法?行政立法可以作哪些分类?
     
      答:
     
      行政立法的概念:P131。
     
      行政立法的分类:P133-135。
     
      2.行政立法要遵循哪些基本程序?
     
      答:
     
      行政立法的程序:P136-141。
     
      3.行政立法有什么效力?
     
      答:
     
      行政立法的效力:P141。
     
      4.什么是行政规范性文件?行政规范性文件有什么效力?
     
      答:
     
      行政规范性文件的含义:P148。
     
      行政规范性文件的法律效力:P150-152。
     
      该章作者所设置的上述问题,真的是体贴又周到。
     
      2018-01-30于首都师范大学本部教师公寓
     
      第七章  授益行政行为
     
      第一节行政给付
     
      一、行政给付与福利行政
     
      “它(即行政给付--笔者注)是国家从管理行政到福利行政的产物。”
     
      好一个“福利行政”!拜托,请您名词解释。
     
      管理(或曰:管理行政。其实,管理与行政几乎就是一枚硬币的两面),是任何一个社会组织的基本内在功能之一;而福利,却远远不是任何一个社会组织的基本内在功能之一。管理,是一种事实;而福利,则是一种价值。此二者之间根本就不应该是并列关系,更不可能是替代关系或递进关系。
     
      “英国的韦德爵士(W.Wade)曾精辟指出:‘在国家步入了法治国家的阶段之后,行政权力已经摆脱了以往只是作为执行国家统治者意志的工具的角色,进一步要为国家的发展与全体人民的福利,创造出一个发展的空间与秩序。’”
     
      我很费解:1.行政权力怎么可能会摆脱自己作为执行国家统治者意志的工具的角色呢?这分明就是行政权力的基本属性和“自然基因”;2.即使是为国家的发展与全体人民的福利创造发展的空间与秩序的话,也丝毫没有改变行政权力基本属性的必要和可能呀。因为此二者之间根本就不存在冲突与矛盾;3.为福利创造条件与直接提供福利,此二者截然不同。工作目标与工作内容(或工作方式),此二者截然不同。
     
      也不知道该书作者忠实的引述这段高人的高论到底意欲达到什么目的?
     
      “直到1601年英王颁布了《济贫法》,世界上才有法律确认国家负有解决贫民问题的责任。”
     
      姑且不去争论济贫(或曰:福利。下同)到底是否应该成为国家责任,姑且淡化济贫到底应该是工作目标还是工作内容,姑且承认济贫就是国家的一项概括的使命。但是,即便如此,济贫仍然与行政不可同日而语,济贫充其量不过就是国家的一项工作(而未必也是行政的工作,国家的工作不同于行政的工作)罢了,济贫在任何意义上也不可能改变行政的本质。
     
      “管得最少的政府,就是最好的政府。”
     
      这是一种价值判断。什么样的人会得出这一结论呢?应该不会是所有人,而应该是那些不愿意、不希望被管理之人。什么样的人不愿意、不希望被管理呢?答案十分清晰明确:自爱者、自持者、自负者、自给者、自觉者、自控者、自足者、自立者、自理者、自力者、自量者、自律者、自满者、自得者、自如者、自若者、自是者、自视者、自恃者、自慰者、自信者、自强者、自由者、自在者、自治者、自制者、自重者、自助者、自主者、自尊者!总之,不是自我者,而是自已者(请看清楚,不是--自己)。情愿甚至盼望被管理之人,通常都是不折不扣的弱者。
     
      之所以会对上述结论持不同态度,其原因主要不是观念差异,而是状态不同。
     
      “行政给付是国家发展到一定阶段的产物,是从‘行政国家’转向‘福利国家’的体现,也是国家的行政从‘秩序行政’向‘给付行政’转变的反映。”
     
      该书作者应该对行政国家和福利国家分别进行名词解释,否则的话,读者无法准确理解此二者之间的“转向”关系。同理,该书作者也应该对秩序行政和给付行政分别进行名词解释,否则的话,读者也无法准确理解此二者之间的“转变”关系。
     
      如果没有清晰明确的学理界定,那就不是学术表达,而仅仅只是泛泛而谈。
     
      二、行政给付的概念和特征
     
      “行政给付系指行政主体根据相对人的申请,依据国家法规,考虑相对人的具体条件,而决定无偿给予一定财物的行政行为。”
     
      请注意:行政给付的逻辑重心最后落在了行政行为之上。
     
      说的难听一点:行政给付的本质酷似乞讨与施舍之间的关系(这仅仅是一种比拟的修辞手法,没有任何恶意。除此之外,行政给付的本质还酷似付出与回报的关系、贡献与表彰的关系等等不一而足)。只不过乞讨的对象和施舍的主体不是普通主体,而是行政主体。当然,乞讨,是依法乞讨;施舍,也是依法施舍。
     
      终极追问:给予财物,到底是不是行政行为?到底是不是权力行为?到底是不是需要依法强制执行(请千万注意:不是依法被强制执行)?行政主体到底是以行政管理者的身份,还是财产所有者的身份(其实只是财产所有者的代理人)给予财物?一般的、通常的施舍--给予财物,可绝对不是权力行为。
     
      行政的本质,肯定不会被颠覆!然而国家的职能,却有可能会被突破。请千万不要把国家职能的拓展误认为、错当作是行政本质的改变。
     
      国家,除了权力拥有者的身份之外,另外还具有财产所有者的身份。
     
      向国家乞讨,那也是乞讨;国家进行施舍,那也是施舍。如果水蛇穿上了马甲,请千万不要唤作乌龟。
     
      三、行政给付的形式与制度
     
      (一)行政保障制度
     
      “但是我国目前没有统一的保障法”,此言不谬。请注意:《社会保险法》,这可不能算是保障法。
     
      (二)行政救助制度
     
      1.灾害救济制度
     
      乏善可陈。
     
      2.社会救济制度
     
      亦乏善可陈。
     
      (三)行政补助制度
     
      请问:义务教育经费,这具有该书所列示的行政给付的特征之一“依申请性”吗?义务教育的义务主体是国家(注意:当然不同时包括受教育者),国家提供义务教育经费,难道还需要有什么人去申请吗?
     
      (四)行政奖励制度
     
      赏罚分明、奖惩有别。惩处,当然是权力行为,当然需要权力行为;而奖励,是权力行为吗?需要权力行为吗?
     
      第二节行政许可
     
      一、行政许可及立法
     
      (一)行政许可的概念与特征
     
      “行政许可具有双重性,即赋权性与解禁性。”
     
      这一观点过于肤浅!
     
      行政许可的本质其实就是行政禁止!!!无行政禁止,必无行政许可,行政许可与行政禁止是一枚硬币的两面。所谓的行政许可不过就是行政禁止的另类表达罢了。
     
      如果没有行政许可制度的话,人们不仅不会痛苦,反而会快乐。行政许可就是限制权利的制度!!!!!!
     
      行政许可是在普遍损益条件下的个别授益。
     
      “许可的事项又是法定的,对未被《行政许可法》列入的事项不得实施许可。”
     
      请搞搞清楚:被《行政许可法》列入的事项,仅仅是概括的事项类型,而不是具体的事项内容。
     
      “许可的程序也是法定的,已由《行政许可法》作出了统一规定,任何机关都不能创设许可程序。”
     
      请不要搞错:已由《行政许可法》作出了统一规定的仅仅是行政许可的一般程序、基干程序,而绝对不是行政许可的所有程序、全部程序。
     
      该书第六章“行政立法”,内容包括作为抽象行政行为的行政立法和行政规范性文件。抽象行政行为必然包括创制或创设的内容,必然包括规范行政主体与行政相对人双方行为的内容,只要是不与上位规范抵触,即为有效。
     
      请不要轻言“法定”,您所说的“法”字,到底是哪一个意义上的“法”呀?
     
      (二)行政许可法及立法形式
     
      “2003年以前,中国的行政许可立法采用的是分散制。”此言大谬!
     
      以2003年为分水岭,之前的行政许可立法并不是什么“分散”式,之后制定的《行政许可法》也并不是什么“集中”式,此二者之间存在本质的差异:前者只是行政许可管理法,而后者才是行政许可规范法。
     
      规范行政相对人的法只能算是行政管理法;只有规范行政主体的法才有资格被称为行政法。十分遗憾:今日中国的行政法学界(当然包括顶尖级别的所谓的专家学者)对此区分居然麻木不仁、竟然无动于衷。
     
      (三)行政许可法的立法宗旨与基本原则
     
      《行政许可法》所确立的独树一帜、最具价值的原则绝对不是什么“合法原则;公开、公平、公正原则;便民原则;救济原则;信赖保护原则;监督原则”,而是该法第十三条所确立的行政许可有限设定原则(这当然是左某人归纳、总结、概括的原则)。由此推而广之就是:国家权力有限设定原则。设定国家权力的边界、明确国家权力与公民权利的相互关系,这些当然应该成为《宪法》规范最为重要的内容。
     
      权力有限、有限权力,这还不是我们这样的发展阶段的国家和国民的欲求。
     
      二、行政许可事项及其设定
     
      (一)行政许可的事项
     
      《行政许可法》第十二条第四项规定:“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。”
     
      请问:到底谁是“审定”的主体?是行政许可人,还是被行政许可人?这一问题至关重要!因为这关系到《行政许可法》第十二条第四项规定的内容到底是否属于行政许可事项。《行政许可法》第二条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”请看:行政许可对象的本质是--被行政许可人“从事特定活动”,是活动,而不是“设备、设施、产品、物品”。如果“审定”的主体是被行政许可人的话,那么该内容似乎还可以算是行政许可事项;而如果“审定”的主体是行政许可人的话,那么该内容似乎就不应该算是行政许可事项了吧?
     
      “它(即《行政许可法》第十二条第四项所规定的事项--笔者注。下同)是‘通过检验、检测、检疫等方式进行审定’的活动,它接近事实上的鉴定性,而不是一般的审批活动。”
     
      作为被行政许可人的行政相对人,也许也可以从事“审定”性质的鉴定活动,但是,也能够从事“审批活动”吗?行政相对人也可以成为“审批活动”的主体吗?行政相对人到底是以什么身份从事“审定”性质的鉴定活动的呢?
     
      该书之后又有这样的表述:“行政机关实施检验、检测、检疫的,可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”
     
      请看:该书作者自己也认为检验、检测、检疫的主体是行政机关,而不是行政相对人。换言之:“审定”的主体是行政许可人,而不是被行政许可人。至此,《行政许可法》第十二条第四项规定的内容到底是否属于行政许可事项,遂成为问题。愚以为:《行政许可法》第十二条第四项规定的内容似乎可以被定性为行政确认。
     
      “对业已成立的主体进行资格登记就不属于行政许可而属于行政确认。”
     
      此言蹊跷。资格登记行为的性质是确定不移的,不因登记时间的改变而改变。
     
      (二)行政许可的设定
     
      进步:设定行政许可的法律形式仅限于法律和法规(包括行政法规和地方法规)。
     
      (三)行政许可的规定
     
      “行政许可的规定,是指在上位法已经设定行政许可的前提下,在上位法设定的许可范围内作具体化规定的行为。”
     
      规定不同于设定,规定只是设定的“具体化”。行政许可的规定的法律形式仅限于行政法规、地方法规和规章。行政许可的规定的内容仅限于行政许可的程序和期限(另有一种观点认为:期限是程序的组成部分)。换言之:行政许可的规定不应该为行政相对人设定权利和义务。
     
      三、行政许可的实施机关
     
      (一)拥有行政许可权的行政机关
     
      “因为行政许可权属于国家的公权力,必须由国家行政机关依法行使。这是为了保证国家公权力的严肃性。”
     
      这可真是义正辞严、掷地有声呀!难道仅有行政许可权属于国家公权力吗?难道行政处罚权、行政强制权等等等等行政力就不属于国家公权力了吗?难道属于国家公权力的任何一种行政权不都“必须由国家行政机关依法行使”吗?难道所有的行政权不都应该“保证国家公权力的严肃性”吗?那么,倒要请教:所谓的被授权组织理论又算是“神马”玩意儿呢?
     
      (二)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织
     
      “行政许可应当由行政机关实施,但在得到法律、法规授权的条件下,具有管理公共事务职能的组织也可以实施行政许可。”
     
      忽而是“应当”,忽而又是“也可以”,这到底是几个意思呀?到底有没有准谱儿呀?
     
      一方面,应该为该书该章的该作者的前一个观点点赞、喝彩;另一方面,该书该章的该作者自己紧接着又出现了自我矛盾,真是令人匪夷所思、哭笑不得。
     
      (三)受委托的行政机关
     
      您的确没有看错,这一回不是受委托的组织(当然是非行政机关了),而是受委托的行政机关。
     
      行政委托,已经混乱、错乱到随心所欲、无所顾忌的程度。中国的立法者,已经任性、肆意到挥洒自如、旁若无人的程度。
     
      四、行政许可的一般程序
     
      所谓的实质审查,并不是指审查材料形式的真实性,而是指审查材料内容的真实性。
     
      “行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。”
     
      这是该书作者的一番苦心、一片美意。但是,不切实际、很难操作。一方面,“发现”是非常主观的,没有客观标准,因此结论必定是摇移不定的;另一方面,将告知作为行政许可机关的法定义务,在确定利害关系人及其数量、联系方式等等诸多方面均面临困难的情况下,确属强人所难。
     
      五、行政许可的特别程序
     
      “《行政许可法》第四章第六节‘特别规定’,在一般程序基础上,对某些许可程序作出了特别要求,构成了行政许可的特别程序。”
     
      该书作者明显在歪曲立法者的立法原义。《行政许可法》对行政许可实施程序的规定绝对没有什么一般程序与特别程序之别。该法中的“特别规定”,并不构成什么与一般程序相并列的特别程序,也就是对正常程序在特定情形之下所作出的补充规定。
     
      “国务院所实施的行政许可程序,适用《行政许可法》以外的有关法律和行政法规,不适用地方性法规、行政规章和行政规定。”
     
      说明:这一高论并非出自该书作者的创意,而是《行政许可法》的规定。这回喝醉的不是该书作者(当然,该书作者也肯定不清醒),而是《行政许可法》的立法者:1.国务院可能亲自去“实施”行政许可吗?国务院可能将自己“堕落”为执法机关吗?难道国务院不是一直都把自己定位为“立法机关”吗?2.开什么国家玩笑!!!实施行政许可,难道还可以不适用《行政许可法》吗?那么作为行政许可基本法律的《行政许可法》岂不是放屁?3.行政法规,那分明就是国务院的杰作,难道国务院实施行政许可要适用自己制定的规则吗?那可真是爽歪歪呀--自己按照自己的意志去行动!
     
      有这么混蛋的法律吗?有这么无耻的国家吗?
     
      这个确实有,这个还真有。
     
      “公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施,公开举行。”
     
      行政机关应该成为资格考试(包括任何考试,例如公务员考试)的实施者吗?考试,是法律行为吗?是权力行为吗?应该由作为执法机关的行政机关去实施吗?
     
      六、行政许可的其他规定
     
      (一)行政许可的变更与撤回
     
      “这里的‘变更’是指对已经生效的行政许可内容的改变,如许可事项范围的缩小、许可期限的缩短等。”
     
      行政许可的变更,是行政许可人单方面可以决定和作出的吗?难道不需要被行政许可人的意志的参与吗?请不要忘记:行政许可可是该书作者所谓的“依申请行政行为”。
     
      “这里的‘撤回’是指提前收回已经生效的行政许可。”
     
      此言幽默!收回,这是行政法学的专业术语吗?拜托,请该书作者名词解释。
     
      (二)行政许可的撤销与注销
     
      1.行政许可的撤销
     
      “以行政许可机关违法许可或被许可人违法取得许可为前提。”
     
      此言差矣!“行政许可机关违法许可”与“被许可人违法取得许可”,此二者之间怎么可能是并列关系呢?后者明显从属于前者。被许可人是否违法并不重要,重要的是行政许可机关违法。被许可人不违法,行政许可机关可能违法;被许可人违法,如果行政许可机关不能发现并处理,作出的行政许可也肯定违法无疑。换言之:“被许可人违法取得许可”必定是“行政许可机关违法许可”。
     
      如此基础问题,该书作者居然能够将此二者纠缠不清,实在是令人侧目。
     
      2.行政许可的注销
     
      “行政许可的注销系指有关行政机关针对各种效力已消失的行政许可进行登记,以确认其往后不再具有许可效力的法律制度。作为一种行政行为,行政许可的注销既不属于行政处罚,也不属于行政许可本身,而是属于行政确认。”
     
      在下对此高见实在不敢苟同!忽而是“登记”,忽而又是“确认”,这明显是前言不搭后语的自相矛盾。注销,肯定是一种行政行为,而且是隶属于行政许可的行政行为,是行政许可行为的一种具体表现,是否定行政许可效力的否定性行政许可行为。注销直接否定行政许可的效力,行政许可的效力因注销而被否定,而不是对已经失去效力的行政许可的确认。
     
      注销的前提是:没有违法情形的出现--行政许可机关的行政许可行为合法,被行政许可的行政相对人“从事特定活动的行为”也合法。
     
      注销,也应该是依申请行政行为。最常见的就是企业自主决定关门歇业,需要办理注销手续。如果行政相对人主体灭失(自然人死亡或法人、其他组织终止),则可以依职权注销(恰如证明“我是我、我妈是我妈”一样,要想证明行政相对人主体灭失,这本身可是一件相当麻烦的事情)。作为被行政许可人的自然人死亡(法人、其他组织终止,也是同理),当然会产生相应的行政许可所允许的行政相对人“从事特定活动的行为”不能开展的结果,但是,这却不是对行政许可效力本身的否定。在此种情况之下否定行政许可的效力,还是需要由行政许可机关作出相应的行政行为。
     
      (三)行政许可的撤回、撤销、注销与吊销
     
      撤回,是行政许可机关单方面以合法的理由否定合法的行政许可效力的行为。
     
      吊销,确实是一种行政处罚行为。但是,吊销的行政主体一定同时也是行政许可的主体。吊销,直接产生否定行政许可效力的结果,无需通过注销去再一次否定行政许可的效力。
     
      撤回(行政许可机关的行政许可行为合法)、撤销(行政许可机关的行政许可行为违法)、注销(行政许可行政相对人行为合法)与吊销(行政许可行政相对人行为违法),这是四种不同的否定行政许可效力的方式,互不交叉重叠。
     
      (四)行政许可的费用
     
      “申请人申请鉴定的,应当承担鉴定费用。”
     
      真是幽默高手!请问:这与“行政许可的费用”有半毛钱的关系吗?
     
      结语:
     
      该书该章第二节的内容,几乎就是《行政许可法》的内容摘抄,再加上一些没油没盐的条文释义,也就是中小学教材的水平。这种表现与该书的地位相匹配吗?
     
      条文释义,是法学教材最大的悲哀!
     
      着实可怜!实在可叹!
     
      思考题:
     
      1.什么是授益行政行为?它表现为哪些行为形态?
     
      答:
     
      授益行政行为的定义:P153。
     
      它表现的行为形态:“行政给付和行政许可便是最为典型的授益行政行为。”
     
      2.什么是行政给付?它与福利行政有何关系?
     
      答:
     
      行政给付的概念:P156。
     
      行政给付与福利行政:P153-155。
     
      很遗憾:该书并没有行政给付与福利行政的关系的内容。
     
      3.什么是行政许可?行政许可范围怎样界定?
     
      答:
     
      行政许可的概念:P158-159。
     
      行政许可的范围似乎与该书里的“行政许可的事项”内容具有一定关系:P160-163。
     
      4.行政许可须遵循怎样的程序规则?
     
      答:
     
      该书介绍了行政许可的一般程序和行政许可的特别程序(其实应该是特别规定),但却并未提及行政许可必须遵循的“程序规则”。这一问题可真是令人丈二和尚--摸不着头脑。
     
      如此耍酷,实属卖呆。
     
      2018-02-08于首都师范大学本部教师公寓
     
      第八章 负担行政行为
     
      第一节行政处罚
     
      一、行政处罚及立法
     
      (一)行政处罚的概念和特征
     
      “行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁。”
     
      其中的“特定的”三个字,纯属多余,应删去。
     
      其中的“依法”二字,纯属该书作者一厢情愿的主观愿望,与现实相去甚远。大量存在的违法行政处罚,不仅打了该书作者的脸,也使“依法”二字的表达是错误的,应删去。
     
      “违反行政管理秩序”,这显然是行政处罚的前提条件。其具体表现就是违反行政管理法律(当属广义的法律,泛指各种类型、层级的规范性文件)的规定。在今日之中国,数量最为庞大的法律类别就是行政管理法,其中最具鲜明代表性的法律规定就是行政处罚法律规定。
     
      “而尚未构成犯罪”,似是实非。行政处罚与刑罚,在有些情况下可能会具有“衔接”关系或“递进”关系。例如剥夺人身自由或剥夺财产所有权等方面。但是,还有一些行政处罚与刑罚则不具有这样的相互关系。例如吊销证照的行政处罚。行为人的一个行为(例如交通肇事。请注意:这可是一个行为,而不是多个行为)如果没有构成犯罪,有可能会被吊销证照;如果构成犯罪,也有可能会被吊销证照。换言之:行为人是否会被吊销证照与是否构成犯罪,此二者之间完全无关。
     
      这是一个流传很久、很广的法学理论错误。就连如该书作者般的顶尖级别行政法学专家也是稀里糊涂、不明就里。
     
      头衔,可以通过各种不正当的手段去获得(甚至,有很多头衔本身就是不正当的体现);而功力--真才实学,则是以公之于众的方式呈现于世人面前的,是不容易掺水、作假的,特别是在有如左明一样心明眼亮的观众的情况之下。
     
      “行政拘留决定,意味着相对人的人身自由权在一定的期限内被剥夺。”
     
      其中的“被剥夺”这三个字的表达是尊重事实的,因此也是正确的。而另外有人(而且居然是大有人在)则认为:行政拘留只是限制人身自由,而不是剥夺人身自由;只有刑罚中的有期徒刑才是剥夺人身自由。这明显是一种幼稚、肤浅的错误认识:期限短就是限制人身自由,期限长才是剥夺人身自由。应该在质上进行区别的事物竟然被某些人在量上寻求差异。
     
      该书作者认为:行政处罚具有制裁性、处分性、不利性和法定性的特征。这一观点原本是说得通的,但是,在《行政处罚法》中所规定的“警告”这一种行政处罚,却相当另类,似乎不太符合制裁性、处分性和不利性的特征。在某种意义上,“警告”确实不太符合行政处罚的本质要求。
     
      这就是理论与现实的脱节。
     
      (二)行政处罚法
     
      “中华人民共和国建立伊始就着手制定行政处罚方面的法律规定,只是当时的立法形式往往把行政处罚的罚则作为一个法律或法规中的一个部分(大多为章节)来表现,而很少作为一个专门的行政处罚法来制定。”
     
      此言大谬!时至今日,在所有的数量庞大的行政管理法(广义的法)中一以贯之、一如既往存在着行政处罚的罚则这一部分内容,而这一部分内容根本就与正宗的行政处罚法无关,此二者之间根本就不可能存在转化的关系。正宗的行政处罚法,是规范行政主体的行政行为(即行政处罚行为)的法,是行政行为法,是行政程序法。一个鲜活生动的例子--《治安管理处罚法》,其主要、主体内容是管理法(俗称“小刑法”),而不是地道纯正的行政法。
     
      该书作者自己认为:“行政处罚法是指由国家有权机关制定的用以规范行政处罚行为的各种法律规范的总和。”此言不谬。请看:行政处罚法的核心要义是--规范行政处罚行为,而不是规范行政相对人行为。而行政管理法(当然就包括其中的行政处罚的罚则)的核心要义则是--规范行政相对人行为,而不是规范行政处罚行为。原本是泾渭分明的事情,却让该书作者给弄的混为一谈了。
     
      “《行政处罚法》成为中国规范行政行为的第一个基本行政法律。”
     
      该法由全国人民代表大会亲自缔造、出身高贵。“基本行政法律”,其中的“行政”二字,实属多余,应删去。
     
      以规范行政主体及其行政行为为目的的行政法与以规范行政相对人的行为为目的的行政管理法,是到了该划清界限、分道扬镳的时候了。
     
      (三)行政处罚法的指导思想
     
      “在《行政处罚法》制定以前,我国虽有大量的行政处罚方面的规范,但罚则的设定没有规则。”
     
      此言荒谬。《行政处罚法》的出台,绝对不是为了解决大量的行政处罚方面的规范--罚则的设定没有规则的问题。该书作者的头脑十分混乱、相当糊涂。
     
      “还有关于行政处罚由谁实施以及如何实施等,亦无法律依据,因而造成了行政处罚执法中的混乱。”
     
      行政处罚由谁实施?这是一个相当搞笑的问题。虽然这也可以成为一个问题,但是,《行政处罚法》根本就没有也不可能具体、细致的去解决这一问题。
     
      “以前由于行政处罚立法不够完善,致使一方面行政处罚力度不够,另一方面行政处罚权的滥用得不到有效控制。”
     
      怪哉!行政处罚力度不够难道是由于行政处罚立法不够完善所致吗?更加值得追问的是:以前的行政处罚真的是力度不够吗?《行政处罚法》的立法目的真的是要让行政处罚力度十足吗?
     
      (四)行政处罚法的基本原则
     
      行政处罚法定原则,不仅“要求实施行政处罚的主体及其职权法定”,而且要求设定行政处罚的主体及其职权法定。
     
      客观而言,《行政处罚法》不仅规范行政主体的行政行为,而且也规范立法主体(包括作为“假冒立法主体”的行政主体)的立法行为(包括作为“假冒立法行为”的行政行为)。
     
      “被处罚人对行政主体实施的行政处罚,拥有获得法律救济的权利,包括陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等。”
     
      此言糊涂!陈述权和申辩权,肯定不属于获得法律救济的权利。即使是获得行政赔偿,也仅仅是获得法律救济权利的结果,而不是获得法律救济权利的本身。
     
      二、行政处罚的种类和设定
     
      (一)行政处罚的种类
     
      该书作者认为:行政拘留“是最为严厉的一种行政处罚”。这一观点与《行政处罚法》的规定明显不符。按照常情常理来说,在一定期限内剥夺自然人的人身自由确实应该算是一种非常严厉的行政处罚方式。但是,《行政处罚法》居然没有把行政拘留纳入到可以听证(听证只适用于处罚较重的行政处罚)的范围之内,实在是冒天下之大不韪!!!
     
      自由价几何?著名的裴多菲先生有诗为证:“生命诚可贵,爱情价更高。若为自由故,二者皆可抛。”在裴多菲先生的心里,自由是无价的,是高于一切的。反观今日之中国,如果违法行政拘留,行政赔偿的标准(当然是依据《国家赔偿法》的相关规定)就相当于是“补发工资”(适用社会平均工资),被违法行政拘留的行政相对人就相当于是在拘留所“异地上班”。这就是今日中国法律给公民人身自由开出的价格。如此低廉的价格,当然不能够算是处罚较重的行政处罚,当然没有资格被纳入到可以听证的范围之内。
     
      见过荒唐的法律,但却没有见过如此荒唐的法律!
     
      (二)行政处罚的设定
     
      “这里‘限制人身自由的处罚’,目前仅指行政拘留。”
     
      请看:该书作者又将行政拘留定性为--限制人身自由的处罚。公然自己抽自己!
     
      时至今日,法学界根本就没有对剥夺人身自由与限制人身自由的区别这一常识问题达成共识。在下作为法学人,真的是羞愧难当、无地自容。
     
      三、行政处罚的实施机关
     
      (一)拥有行政处罚权的行政机关
     
      “必须在法律、法规、规章作特别设定的条件下,行政机关才拥有行政处罚权,并可以实施行政处罚。”
     
      请看:行政机关的行政处罚权是由法律、法规和规章所特别设定的。由此可见:行政法规和规章也可以设定行政处罚权。换言之:行政权来自于行政权。
     
      依法行政,太麻烦了;还是依行政行政,痛快!
     
      《行政处罚法》第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”
     
      请注意:是“决定”,而不是“设定”。很显然,“决定”不同于“设定”,否则的话,就没有必要分别表述了。“决定”,是一事一议;而“设定”,则是制定规则。行政机关不仅可以“设定”行政权的行使,居然还可以“决定”行政权的行使。而所有这些乱象,竟然都是出自法律的首肯!
     
      法律,是中国立法者手中的橡皮泥,可以任意揉捏。法律自身所应该具有的精神和品性,早已被中国的立法者给抛到了九霄云外。中国的法律,就是中国权势者(其实就是名义立法者背后的操纵者)任性的写真。中国的权势者对于法律,根本就没有最起码的敬重、敬畏之心!
     
      于是,呈现在世人面前的中国法律,怎么能够说是非常的扯淡呢,那分明是相当的扯淡!!!
     
      (二)法律、法规授权的组织
     
      “这些组织必须具有管理公共事务的职能。”
     
      好一个“具有管理公共事务的职能”,如何界定?请问:如果公立高校具有管理公共事务的职能(请参阅《最高人民法院公报》案例“田永诉北京科技大学案”)的话,那么私立高校是否也应该具有管理公共事务的职能?
     
      (三)行政机关委托的组织
     
      行政委托,肯定不是民事行为,而且也应该不是行政行为。因为行政委托不符合行政行为的一般特征(例如:单方性、强制性等等)。行政委托作为行政机关的一种权力行为、法律行为,具有极其特殊的属性--变态、扭曲的属性。在理论上,被委托组织当然可以自主决定是否接受委托。但是,在现实中,行政委托居然是行政机关依照法律、法规或者规章的规定作出的,这就使被委托组织处于十分尴尬的境地,几乎无法回绝、拒绝委托。换言之:法律、法规或者规章强行将被委托组织置于受委托组织的地位。这明显是我行我素的霸王硬上弓的节奏。
     
      如此委托,已经在根本上改变了委托的内在属性。这样的委托已经与授权相去不远了--以委托为名、行授权之实。
     
      行政法律关系,乱象丛生。
     
      四、行政处罚的管辖和适用
     
      抱歉,无话可说。
     
      五、行政处罚的程序
     
      该书作为行政法学教材,将行政处罚的听证程序与简易程序和一般程序置于并列地位,实属不当!在《行政处罚法》中,由于文字表述的限制,立法者将行政处罚的听证程序与简易程序和一般程序以不同条款的形式先后列示,无可厚非。但是,在行政法学教材中就绝对不能不对此进行解释说明了。
     
      “严格地说,听证程序不是与简易程序、一般程序相并列的第三种程序,而是一般程序中的一个中间环节。”
     
      此言善哉!
     
      行政处罚的完整程序只有两种:简易程序与一般程序。此二者当然可以处于并列地位。而行政处罚的听证程序,则只是行政处罚的局部程序,而不是完整程序,是在满足相应条件的情况下一般程序诸多环节中的一个组成部分。此种性质的局部程序怎么能够与前述两种完整程序置于并列地位呢?
     
      从实际情况和客观结果来看,行政处罚的听证程序就是一种自欺欺人、劳民伤财的制度设计!该制度貌似公正、实则偏私。听证程序由三方主体参加:听证主持人、行政处罚调查人和拟被行政处罚当事人。其中的听证主持人与行政处罚调查人,根本就是进行行政处罚的行政机关的“亲密战友”(彼此称兄道弟,不时推杯换盏)。此二者在听证之时必然并肩作战、默契配合,共同应对拟被行政处罚当事人。行政处罚的听证程序酷似民间盛行的扑克游戏“欢乐二打一”(俗称“斗地主”)。
     
      见过缺乏正义的法律,但却从来也没有见过如此背离正义的奇葩法律。
     
      仰天长叹:当今中国行政法学专家学者们的良知,难道都被狗给吃了吗???
     
      第二节行政征收和征用
     
      一、行政征收
     
      “国家征收相对人的个人财产,虽然依法给予补偿,但也是不对价的。因为补偿款是法定的,并不根据被征收财产的实际价值支付对价。”
     
      此言差矣!补偿款的数额肯定不是法定的,但是,补偿标准绝对是法定的。征收财物恰恰是“根据被征收财产的实际价值”支付合理且合法的对价。
     
      行政征收,其中的征收税款与征收财物,性质有所不同。征收税款的本质是缴纳管理费(也可谐趣称作“保护费”),是国民享有由国家提供的正常、安宁的生活条件而需要维护国家机器正常运转的对价给付(总量平衡,而未必是个别对等);征收财物的本质是强买强卖,是国家出于公益目的强制收购国民财物。
     
      综上,行政征收在本质上都不是国家无偿占有、更不是无理剥夺国民财产,而都是出于正当目的的基于对价给付的财产所有权转移活动。
     
      请不要误认为只要是从兜儿里往外拿钱就一定是一种负担。强买强卖虽然令人心情不爽,但毕竟在等价交换中得到了心理平衡。因此,在终极意义上,行政征收并不能算是负担行政行为。
     
      “财产征收还包括对相对人许可权利的提前收回。”
     
      在法定条件下,可以对行政相对人的许可权利提前收回。但是,这却绝对不是行政征收,而只是行政许可制度的具体内容。许可权利的表现是从事特定活动的资格,尽管从事特定活动有可能会为行政相对人产生物质利益(获得财产收益),但是,从事特定活动的资格本身却不是财产。因此,收回许可权利不等于收取财产--转移财产所有权。
     
      “费,即各种社会费用,是一定行政机关凭借国家行政权所确立的地位,为行政相对人提供一定的公益服务,或授予国家资源和资金的使用权而收取的对价。”
     
      行政征收的费,怎么能够被定性为“各种社会费用”呢?行政征收与社会何干?行政征收的费的征收结果是征收的费的财产所有权直接归于国家(即国库--中央财政或地方财政),而不是归于说不清、道不明的社会。
     
      “目前,我国的各种社会费用主要有公路运输管理费、车辆购置附加费、公路养护费、港口建设费、排污费、教育附加费和社会抚养费等。”
     
      上述各种费,的确属于“各种社会费用”。其中有很多种根本就不符合行政征收的费的本质特征。收费与行政收费,此二者有天渊之别。
     
      费的征收,亟待法律规范。
     
      二、行政征用
     
      被征用物应该不是消耗物(例如蜡烛等等),否则的话,征用与征收便没有实质区别了。
     
      “并不导致被征收物所有权的转移”,出现了明显的表述错误,其中的“被征收物”,当然应改为:被征用物。
     
      “对劳力(即劳动力--笔者注)的征用”,这可是一个极端特殊的问题。因为,劳动力不应该被直接视为财产,尽管劳动力可以创造财产。在法理和法律上,人不是物,在《物权法》中所设计的征用制度肯定不包括劳动力。
     
      该书作者自己对行政征用的界定是“强制性地使用相对人的财产”。对劳动力也许也可以征用(类似的情况例如--征兵),但却应该另行规范,而不属于行政征用的范畴。
     
      该书作者对自己的自相矛盾--毫无意识、毫无察觉。
     
      三、行政征收和征用的基本原则
     
      关于补偿原则。“除行政征税和收费,实施其他的行政征收与征用,必须依法对相对人予以补偿。”
     
      一定要界定清楚的是:正当合法的行政征税和收费不同于明火执仗、强取豪夺,行政相对人不应该因这样的行政征税和收费而遭遇劫难、苦不堪言。行政相对人因行政征税和收费而花出去的钱并没有打水漂儿,而是以辗转曲折或直截了当的方式实现为自己谋取利益的目的。
     
      因此,行政征税和收费也应该适用补偿原则。
     
      第三节行政强制
     
      一、行政强制措施
     
      “扣押一块走私手表与没收一块走私手表的最大区别是,前者只是对走私手表使用权的限制,后者则是对走私手表所有权的一种处分(剥夺),而前者正属于行政强制措施,后者则属于行政处罚。”
     
      这一表述值得商榷:1.“扣押一块走私手表”,如果手表已经被确认为走私性质的话,那么似乎就不应该仅仅采取扣押措施了吧?恰如不应该说批准逮捕犯人,而应该说批准逮捕犯罪嫌疑人。因此,当然应改为:扣押一块涉嫌走私手表;2.扣押,当然不仅仅只是对扣押物使用权的限制,而是对扣押物所有权的限制。但却不是对扣押物所有权的处分。
     
      “行政强制措施是一种‘可复原性’行为。”
     
      这可真是“书生意气”。作为行政强制措施的对象,不论是人身自由、还是财物,都有可能会发生变化,而不可能是恒定不变的。随着行政强制措施的解除,行政强制措施的对象有可能已经不是原来状态了(不是指哲学意义上的差异,而是现实的明显差异)。除非不需要或不能够恢复原状,否则的话,就必须另行采取复原措施才能够使行政强制措施的对象恢复原来状态。
     
      限制公民人身自由的行政强制措施,分明已经在实体上处分了公民的权利,而且这种措施肯定不具有“可复原性”。如果行政相对人行为违法,这种措施可以折抵行政处罚;如果行政相对人行为合法而这种措施违法,那么将会产生行政赔偿。
     
      “《行政强制法》第10条第4款强调,‘法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施’。这意味着:第一,经济特区法规不得设定行政强制措施;”该书作者居然认为经济特区法规不属于法规(即其中的地方性法规),语出惊人、愿闻其详。但却没有下文了。
     
      我真的很想被该书作者教育一次,而不希望我又教育了该书作者一次。
     
      “法律和法规直接设定的行政机关。”
     
      法规(包括行政法规和地方性法规)可以设定行政机关吗?切记行政法的一项基本原则:行政主体法定原则。此处的法定,是指法律规定,而不包括法律以外的其他规范性文件的规定。
     
      “与经法律、法规设定的行政机关不同,它(即法律或行政法规授权的组织--笔者注)不是‘设定主体’而是‘授权主体’。”
     
      这一表达明显错乱:1.行政机关当然不是由法规设定的;2.被设定的主体怎么能够被称为“设定主体”呢?当然应该被称为被设定主体。被授权的主体怎么能够被称为“授权主体”呢?当然应该被称为被授权主体。
     
      实施行政强制措施禁止委托,这一规定无疑是《行政强制法》文明于、进步于《行政处罚法》和《行政许可法》的一大亮点。这也预示着行政法治的发展方向。
     
      《行政强制法》的一个致命缺陷--没有规定对合法行政相对人解除行政强制措施后的善后处理!!!换言之:没有事实(即行政相对人的违法事实)支撑的行政强制措施,仅仅解除即可。该书作者一再强调行政强制措施具有“限权性”,是对行政相对人权利进行限制的行政行为,而不是一种中性行政行为--对行政相对人的权利没有影响的行政行为。对行政相对人的权利产生不利影响的行政强制措施,怎么可以因行政相对人的行为合法而在解除之后就算完事了呢?天理何在???
     
      《行政强制法》的立法者(就不敢指望集体无意识的中国行政法学界的专家学者了),必须对此追问给出合理解答。
     
      左氏以为:这当然属于违法行政!这当然应该行政赔偿!!
     
      行政权,的确很牛!但是,如果违法行政的话,那么就应该为此付出代价!!!
     
      可怜、可悲、可叹的是:今日中国根本就不具备依法行政的社会环境和制度空间!!!
     
      左明的文字,就是朝着建设行政法治国家而迈出的坚实一步。
     
      二、行政强制执行
     
      (一)行政强制执行的概念和特征
     
      “在主体上,行政强制执行是由国家行政机关或者人民法院实施的一种强制行为。”
     
      行政机关的行为与司法机关(仅指法院)的行为,当然应该具有本质区别。这两种行为当然不应该具有同一属性。只有由行政机关实施的强制执行行为才可以被称为行政强制执行,而由司法机关实施的强制执行行为则当然不可以被称为行政强制执行(尽管强制执行行为的标的是行政决定)。是强制执行行为的主体的性质决定强制执行行为的性质,而不是强制执行行为的内容的性质决定强制执行行为的性质。
     
      《行政强制法》关于行政强制执行的规定,明显不符合常理和法理。我在此处所说的法理是指符合道理的法学理论,而不是指以诠释现行法律规定为己任的法学理论。
     
      行政主体是否应该成为自己或其他行政主体作出的行政决定的强制执行主体?如果是以法治原则或法治精神为依据来判断的话,当然不应该!当然不能够允许行政主体自己强制执行自己(或自己“家人”)的行政决定。行政决定本身具有非终局性、可争议性,行政相对人对此拥有理所当然的救济权利。为了追求必要的行政效率,行政强制措施制度已经赋予行政主体在法定条件下采取即时强制行为以相应的效果和效力。除此之外,其他的对行政相对人科以义务的行政决定便无需刻意追求效率,而应该确保公正。申请法院强制执行就是针对行政决定所应该具有的依法、公正的价值取向所设计的一种制度方案。申请的过程,其实就是审查的过程,当然是相对于行政诉讼而言明显简易的过程。
     
      可能有人会担心:在现实中会不会有大量甚至海量的行政决定都需要经由申请法院强制执行的方式得以实现呢?会不会因此而导致行政执法状况全面瘫痪甚至濒临崩溃的局面呢?这种忧虑应该是多余的。其实,在现行体制之下,从法律规定到法学理论,行政主体自行强制执行的情况都是非常之少的,甚至是十分罕见的。绝大多数行政决定如果要强制执行的话,都必须要走申请法院强制执行的道路,但是,并没有因此而出现局面失控的情况。为什么会如此呢?主要原因就是行政相对人慑于国家权力(综合包括立法权、行政权和司法权)的强大威力,不得不(当然会心不甘、情不愿)自己履行行政决定所确定的义务。真的走到撕破脸、爱谁谁尴尬地步的情况还是少之又少的。
     
      因此,完全有理由也有可能彻底废除行政主体自行强制执行这一种路径。换言之:根本就不应该设立所谓的行政强制执行制度。强制执行行政决定的制度只有一种:司法强制执行。如果确有观念障碍,也可变通一下:在经过司法审查之后,行政主体可以自行强制执行行政决定。
     
      无论如何,现行的《行政强制法》中关于行政强制执行的规定都需要重塑、再造。
     
      (二)行政强制执行的方式
     
      1.行政机关的强制执行方式
     
      “由行政机关采取的强制执行方式,《行政强制法》第12 条作出专门规定”,这是从何说起呀?《行政强制法》第十二条的原文表述是“行政强制执行的方式”,请看:根据什么说这是“由行政机关采取的强制执行方式”,而不是由司法机关采取的强制执行方式呢?解读法律可不应该随意添枝加叶、添油加醋呀。
     
      “加处罚款或者加收滞纳金是行政执行罚的基本方式。”
     
      作为行政执行罚的加处罚款或者加收滞纳金到底是什么性质的行政行为?答案很清晰:当然是行政处罚行为。只不过其目的在于促成在先的行政决定得以实现。根本就不应该被认为是行政强制执行的方式。
     
      结论很清晰:行政强制执行的方式本身,并不是行政强制执行行为。换言之:所谓的行政强制执行并不是一种特定的、明确的行为的称谓,而仅仅是一种概括性的表达方式,有点儿类似行政决定这一表达方式。即使是行政主体自行强制执行,也不应该被认为是一种行政行为。
     
      不难看出,排除妨碍、恢复原状这样的行政强制执行的方式,只能算是事实行为或者非权力行为。较难看出,划拨、拍卖这样的行政强制执行的方式,其中暗藏着天大的问题、惊人的悖论。划拨、拍卖只是建立在行政强制措施行为的基础之上(划拨对应冻结,拍卖对应查封、扣押),然而这一基础却是不牢靠的。行政强制措施行为只是控制了相关财物,但是,却没有取得相关财物的所有权。如果不拥有相关财物的所有权,那么又如何能够对其进行实体处分呢?如果没有所有权,那么又如何能够进行拍卖呢?难道这不是惊天一问吗?难道这不是现实困局吗?
     
      《行政强制法》第十二条规定将“排除妨碍、恢复原状”与“代履行”并列置于行政强制执行的方式之中。然而该法第五十条的规定却是:“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。”请看:该法自我和谐吗?一种行政强制执行方式(即“排除妨碍、恢复原状”)竟然是另一种行政强制执行方式(即“代履行”)所依据的行政决定的内容。由此可见,“排除妨碍、恢复原状”只是行政决定的内容,而不是行政强制执行的方式。
     
      如何理解其他强制执行方式?所谓的代履行,其中的“代”字,应该是代替的意思。问题随之而来:有的情形可以代替吗?能够代替吗?例如:行政决定的内容是责令行政相对人赔礼道歉。如果行政相对人自己拒绝赔礼道歉,那该如何强制执行?由行政机关或第三人代替行政相对人赔礼道歉吗?那岂不是天大的笑话!磕头,能由别人代替吗?
     
      作为行政法学的“马工程”教材,该书不对不限于我所提出的各种理论问题进行解析、阐释,而只是忙于任性、随意的注释法条,实在是盛名之下、其实难副。
     
      2.人民法院的强制执行方式
     
      “《行政强制法》对行政机关所实施的强制执行方式作出了规定,但未对人民法院实施的强制执行方式作出规定。”
     
      这明显是对《行政强制法》第十二条规定(原文表述是“行政强制执行的方式”,根本就没有区分强制执行的主体)的随意裁剪、瘦身理解。
     
      法院的执行措施“是人民法院为了实现生效裁判所确定的权利义务,对被执行人实施强制执行的具体方法和手段。”请看:其中的关键词是“为了实现生效裁判所确定的权利义务”,这与为了实现生效行政决定所确定的义务的行政强制执行,根本就是两码事。
     
      法院的辅助措施“是人民法院为了保障执行措施的实现,所采取的一些前置性、辅助性的方法和手段。”其具体表现(如:查询、查封、扣押、冻结、搜查等等)与行政强制措施的具体表现大同小异,这就更与行政强制执行是两码事了。
     
      该书作者可真是浮想联翩、想象丰富,居然把《民事诉讼法》第二十一章执行措施的规定内容,也给搬到该书之中。
     
      (三)行政强制执行的设定
     
      《行政强制法》第十三条第二款明确规定:“法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”
     
      客观事实是:规定行政机关强制执行的法律(狭义的法律),实在是凤毛麟角、寥若晨星。
     
      “行政强制执行的后果是造成相对人权利最终被剥夺。”
     
      这一表述,语焉不详。前文已述,行政相对人的权利到底是如何被剥夺的?到底是以哪一个法律行为被剥夺的?对此,法律规定和法学理论均未明确表示。
     
      (四)行政强制执行的主体
     
      “另一类是双轨制,其特点是,行政强制执行的主体被设为两类,强制执行权由行政机关和司法机关共享。”
     
      行政强制执行的主体,根本就不应该存在所谓的“双轨制”。只有由行政主体自行强制执行,才可以被称为行政强制执行。由司法机关强制执行,当然不能被成为行政强制执行,而应该被称为司法强制执行。
     
      前文已述,由行政主体自行强制执行,不符合法治原则和法治精神,应该废除。而剩下的由司法机关强制执行,又不能被称为行政强制执行,因此,所谓的行政强制执行只是一个伪概念!!!
     
      所谓的行政强制(从实践到理论),其实只应该包括行政强制措施,而根本就不应该包括(其实是没有)行政强制执行。
     
      司法强制执行,应该单独立法规范。是司法法(而不是诉讼法)的重要组成部分。
     
      “行政强制执行的主体当然也须由法律设定,必须在《行政强制法》或者其他法律的直接授权下,方可成为行政强制执行的主体。”
     
      其中的“行政强制执行的主体”,似应改为:行政强制执行的实施主体。“由法律设定”,表述欠妥。行政主体当然应该由法律设定。但是,在此处并不是要表达主体法定的意思,而是要表达职权法定的意思。因此,似应改为:由法律规定。
     
      实在搞笑!《行政强制法》怎么可能“直接”授予行政强制执行主体的资格呢?估计是大脑短路了。
     
      (五)行政强制执行程序
     
      “在制度设计上,强制执行决定作出和送达以后,并不存在对相对人自我履行的期待,故而行政机关应当尽快实施行政强制执行。”
     
      请注意其中的“尽快”一词,这明显是法律并没有时间约束的意思。无需等待与尽快实施之间,形成强烈的反差。时间,是程序的重要维度。缺失时间,就完全有可能会葬送程序约束。
     
      《行政强制法》对行政强制措施的期限与行政强制执行的起始时间的关系,没有明确交代。或者说:此二者之间根本就没有关联关系或衔接关系。因此,被冻结、查封、扣押的财物与强制执行的财物之间也就没有关联关系或衔接关系。
     
      “人民法院实施行政行为的强制执行”是“由人民法院或者行政机关实施执行的法律制度”。该书作者真的是喝高了。头脑混乱已经达到前言不搭后语的程度了。
     
      “行政机关在非诉行政执行案件中申请人民法院强制执行,必须满足以下时间条件:其一,相对人不履行义务已超过法定期限;其二,相对人申请行政复议或者提起行政诉讼已超过法定期限;”
     
      其中的第一个“超过法定期限”,明显不当,应改为:超过决定所规定的期限。行政相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限,这可不是一个比较短促的期限。少则半年,多则就不好说了(在行政复议与行政诉讼前后相继的情况下,时间无法准确计算)。换言之:申请人民法院强制执行,通常需要经过猴年马月方可启动。由此也可以看出:申请人民法院强制执行,一定是小概率事件。行政机关通常有多种办法让行政决定不会走到强制执行的地步。在现实中第二个期限的长度远远超过第一个期限,因此,第一个期限其实是毫无意义的。
     
      强制执行制度,只是一柄高悬于头上的达摩克利斯之剑,威慑意义远大于实践作用,其实是不需要开刃的。拒不履行行为通常都会被追加的更加严厉的制裁行为给化解了。没有履行能力或没有履行可能的不履行(因此不能被称为拒不履行),不要说法律,就是天王老子来了,也是毫无办法、无计可施的。
     
      三、行政强制措施与行政强制执行
     
      此二者虽然只有两字只差,但却有着天渊之别(本文已有详尽论述,此不重复)。如果有人把它们视为“孪生兄弟”的话,那可真是不折不扣的老眼昏花之人。说句颇不客气的话:《行政强制法》的起草者和该书作者这等中国法律界和法学界的顶尖人物,对此二者(尤其是后者)的理解那些相当的肤浅和幼稚。
     
      “有助于防止误将行政强制措施作为行政强制执行而申请人民法院强制执行。”
     
      我的天呀!在现实中,行政机关可能会闹出此等匪夷所思、惊悚怪诞的笑话吗?这一表述实在是令在下忍俊不禁、笑出声来,绝对给人留下该书作者在拐弯抹角的嘲讽、奚落行政机关公职人员智商的遐想空间。
     
      书呆子不仅会贻误自己,而且会误解别人。
     
      “我们可以重树一个标准:针对当事人负有‘不作为’和‘容忍’义务的强制行为,属于行政强制措施;相反,针对当事人负有‘作为’义务的强制行为,属于行政强制执行,这是最为关键的内质层次的区别标准。”
     
      这一高论似是实非。1.“容忍”义务,用在此处明显不妥。除了行政相对人可以行使抵抗权的情况之外,行政相对人对所有的行政法律行为和行政事实行为都应该容忍,显然不限于行政强制措施行为;2.该书作者在自己没有意识的情况下偷换了参照对象。行政相对人是对行政强制措施行为负有“不作为”的义务(其实在具体实施行政强制措施的过程中,也一定会或多或少的存在行政相对人的“作为”义务,如在查封、扣押过程中的服从命令、配合执法等等),而行政相对人则不是对行政强制执行行为负有“作为”义务,而是对在先的行政决定行为负有“作为”义务。既然“不作为”义务与“作为”义务所针对的对象不是需要对照比较的行政强制措施与行政强制执行,那么该书作者自我标榜的此二者“最为关键的内质层次的区别标准”,也就必然是无的放矢了。
     
      在下对行政强制措施与行政强制执行的区别倒是另有一番见解:行政强制措施是没有实体性、基础性行政决定作为依凭的(作出行政强制措施的决定是行政强制措施行为的组成部分),而行政强制执行则全赖实体性、基础性行政决定作为依据。行政强制措施是法律行为,而行政强制执行则是事实行为(行政强制执行所依据的实体性、基础性行政决定当然是法律行为)。行政相对人的权利和义务是由实体性、基础性行政决定所决定的,而行政强制执行则没有对行政相对人的权利和义务产生任何改变。
     
      “行政强制措施具有暂时性、可复原性,属于中间行为”,这也是貌似有理的观点。简单反例:强制驱散非法集会、游行人群。这一行为显然不具有暂时性、可复原性,也当然不是中间行为,而是最终行为。
     
      《行政强制法》第二条第二款规定:“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”
     
      如果严格按照《行政强制法》对行政强制措施的界定来看的话,那么强制驱散人群似乎并不属于行政强制措施,因为并没有对公民的人身自由实施暂时性限制。但是,那又应该如何给强制驱散人群行为定性呢?想来又想去、找来又找去,强制驱散人群可能也只能被定性为行政强制措施了,而不太可能会有其他的更佳答案。丰满的法律实践使骨感的法律规定相形见绌、力不胜任。在这个问题上,具有影响力的行政法学专家学者是完全可能也应该有所作为的。学术可以影响不了决策,但是,学术不应该不去影响决策。
     
      不发声和乱发声,是学者的悲哀和耻辱。
     
      《行政强制法》第二条第三款规定:“行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。”
     
      行政强制执行,其实只是尘埃落定、风平浪静之后打扫战场的善后事宜。一切的冲突与纷争,都已经由实体性、基础性行政决定盖棺定论、拍板定案了。除非行政相对人通过法定途径能够推翻行政决定的效力。
     
      行政强制措施的强制,那可是真真切切、实实在在的强制,行政相对人在第一时间就感受到了。这种强制是行政管理的必要手段;而行政强制执行的强制,则更像是一种宣示、警示、震慑、威慑,是轻易不会出手的。这种强制本身并不是一种法律行为,而只是行政决定这一法律行为的一种可能结果。这种强制其实就是一切公法行为的终极属性。
     
      这两种强制,在本质上天差地别,根本就不应该也不可能被熔于一炉。
     
      荒谬、可笑的法律文本与肤浅、幼稚的法学水平密不可分。这简直就是必须的。
     
      结语:
     
      这一章的绝大部分内容又是法律条文摘抄和释义。这样的教材的技术含量实在是低得可怜--趋近于零。难道这就是法学类教材的宿命吗???
     
      这样的作品是没有资格成为我的批判对象的。
     
      需要特别说明的是:本文主要针对该书的内容提出挑战,而较少指向其他内容,包括在该书中涉及的相关法律规范、案例等。
     
      需要格外提示的是:中国的法律(在下解读过的约有百部)错漏百出、千疮百孔。《行政强制法》的众多荒谬之处,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国行政强制法〉》,发表于北大法律信息网。此不赘述。
     
      思考题:
     
      1.什么是负担行政行为?它与授益行政行为有何区别?
     
      答:
     
      该书并没有对负担行政行为直接进行形式化的界定,而是以委婉的方式予以表达,参见第八章的开篇词。
     
      彼此“正好相反”,这就是负担行政行为与授益行政行为的区别所在。
     
      实话实说,负担行政行为与授益行政行为,此二者根本就不是行政法学界公认的具有实质价值的学术名词,而仅仅是某些专家学者人为制造的学术成果。不仅肤浅,而且偏颇。
     
      2.什么是行政处罚?它有哪些特征?
     
      答:
     
      行政处罚的概念:P184。
     
      行政处罚的特征:P184。
     
      3.行政征收与行政征用有何区别?
     
      答:
     
      该书有一部分内容是“行政征用与行政征收的比较”(P202),其中就涉及了此二者的区别。
     
      4.我国行政强制执行的体制是怎样的?
     
      答:
     
      该书并没有与这一问题直接对应的内容。
     
      该书在“行政强制执行的主体”这一部分内容中,这样写道:“现行行政强制执行制度有两个特点:第一,是‘双轨制’而不是‘单轨制’。行政强制执行主体,既可以是行政机关,也可以是人民法院。第二,是‘司法为主型’而不是‘行政为主型’。”
     
      如果按照左某人的意志来回答这一问题的话,答案当然是:我国行政强制执行的体制是混乱不堪、极度荒谬的!具体内容已经在本文正文部分进行阐释过,此不赘述。
     
      2018-02-24于幸福艺居寓所
     
      第九章 行政机关的其他行为
     
      “这些行政行为”,请看:该书作者悍然将“这些”行为(即行政规划、行政指导、行政协议、行政确认、行政调查和行政检查)定性为“行政行为”。
     
      那就让我们大家凝神静气、屏住呼吸去领教一下该书作者的精彩表演吧!
     
      第一节行政规划
     
      一、行政规划的概念与特征
     
      如果将行政规划视为行为之一种的话,那么就只能从动态而非静态去界定行政规划。行政规划(动词)的结果是行政规划(名词),此二者应该予以区分。
     
      行政规划有虚有实。虚的是目标、愿景、远景、蓝图,实的是措施、手段、效果、处分。举例如下:把通州区打造为北京副中心,这就是虚的行政规划,没有法律效力;把这一平方公里的区域作为政府办公用地,这就是实的行政规划,具有法律效力。
     
      “在现实生活中,规划有时含有具体规定的意思,是指由某个政府机关对某一事物或项目作出关于方式、方法或数量、质量等方面的具有强制性的决定及其决定的内容,有关行政相对人只能服从。”
     
      其中的“规定”,似乎应该改为:决定。规定,是针对抽象行政行为而言的;而决定,则是针对具体行政行为而言的。但是,也不绝对、也不尽然。目前的行政法学界可能并没有就此(即鄙人的上述愚见)达成共识。
     
      结论:规划并非行为的属性,而只是行为的内容。
     
      行政决定这一表述极具张力,能够终极涵盖所有具体行政行为。行政决定仅仅是所有具体行政行为的外在表现,而不是行政行为的类型划分。由于规划内容的宽泛性、包容性,使得用规划来命名一类行政行为成为不合道理。
     
      行政规划也完全可以是抽象行政行为,完全可以以“规定”的面目示人。换言之:规定也可以成为行政规划的表现形式。
     
      对合法的行政行为,行政相对人只能服从;而对违法的行政行为,行政相对人则可以拒绝服从。
     
      “广义的行政规划包括指导性(非强制性)行政规划和指令性(拘束性)行政规划,还可包括介于二者之间的影响性行政规划。”
     
      暂且抛开“不阴不阳”、“不男不女”的“影响性行政规划”不谈,“指导性(非强制性)行政规划”,肯定不是行政法律行为,肯定不是行政行为。该书作者自己也承认:“本章研讨对象主要是指指导性行政规划”。
     
      所谓的行政规划是标准的 “四不像”--既像具体行政行为,又像抽象行政行为;既像行政法律行为,又像行政事实行为;既像外部行政行为,又像内部行政行为;既像行政法律行为,又像行政政策行为。该书作者是典型的“麋鹿”(迷路)--在错综复杂的社会现实面前迷失了方向。
     
      最最要命的是:行政规划,根本就缺失法律规范,完全是领导人自由意志淋漓尽致的展现。
     
      规划,说白了就是--打算。我们每个人都可以规划人生,当然是规划自己的人生,而不是规划别人的人生。因为我们自己拥有自己的人生、我们自己可以对自己的人生负责。然而,我们的国家机关领导人所要规划的可就不仅仅是自己的人生了,他们居然还可以规划地区、国家和社会的发展乃至把握地区、国家和社会的命运,尽管他们在法律上并不拥有地区、国家和社会,尽管他们无需也不可能对地区、国家和社会负什么责任。他们俨然就是地区、国家和社会的主人和主宰,地区、国家和社会的一切一切尽在他们的掌握之中。他们不是总理,而是总经理;他们不是市长,而是董事长。中国,好像离开了他们这些人就玩儿不转了、就要停摆了。请问:是谁给了他们如此恐怖、嚣张的权力?????????
     
      我的命运,当然应该由我来规划;我们的命运,当然应该由我们来规划。拜托国家机关的各位领导:请您们歇一歇,别再为我们的事情操劳了。如果真的愿意为人民服务的话,那也应该事先征得人民的同意呀!!!普天之下,哪有仆人替主人做主的道路呀!
     
      我们人民不需要被迫的、强加的服务!我们的人生和命运不需要行政来规划!!!
     
      以上帝或救世主自居,这就是中国的国家机关及其领导人的自我定位。他们行使权力无所忌惮、毫无顾忌,即使是没有法律,他们也照样可以“创造”政策去行使权力。
     
      国家是属于他们的、权力是属于他们的、所有的一切都是属于他们的!!!!!!!!!国家由他们私有、权力由他们私有、所有的一切都由他们私有!!!!!!!!!
     
      这就是权力的魔力--法力无边的魔力!枪杆子就是权力的保护神。放明白一点,不听话,就让你吃枪子儿!这可不是上帝,这分明是悍匪!
     
      权力的功效就是分配财富!农业文明的特征就是产出十分有限,因此权力在此种社会形态中就扮演了重要角色、起到了关键作用。与农业文明相匹配的就是权力本位。
     
      在今日之中国,人们不是想着怎么通过智慧去创造美好,而是想着如何通过权力去攫取财富。
     
      “当行政规划(指拘束性行政规划)的决定将产生各种权利限制的效果时,则必须要有行政作用法上的具体法律根据。”
     
      这是该书作者引用的日本学者和田英夫的高论。在方向性上,这一结论是成立的。可问题是:拘束性行政规划通常都不会直接指向特定的行政相对人。例如:把这一平方公里的区域作为政府办公用地。这一拘束性行政规划必将“产生各种权利限制的效果”。但是,这样的效果也必然要通过其他特定的行政行为(例如:行政征收等等)才能得以实现。真正与行政相对人面对面的已经不是行政规划,而是其他行政行为了。
     
      从任何一个角度、方向来看,行政规划都不是也不可能是标准的行政行为。
     
      二、行政规划的功能
     
      无拘无束、无法无天的行政规划,确实是乐淘淘、爽歪歪。其能量和效果完全无法预判--领导有多大的胆,规划有多大的产。
     
      “市场经济体制下,主要是通过行政规划体现的经济发展方针、政策和战略考虑(如产业政策、收入政策、技术政策、区域政策、进出口政策、基础设施建设方针等),来引导经济总量平衡和重大结构优化,促使国民经济快速、健康和稳定发展。”
     
      请看:行政规划不过就是“方针、政策和战略考虑”的代名词和具体表现。“方针、政策和战略考虑”,这似乎是中国的执政党的看家本领和拿手好戏。倒要请教:这些东西与法律有什么关系吗?与行政有什么关系吗?这些东西能够被定性为行政法律行为吗?行政机关效仿执政党酷爱玩耍“方针、政策和战略考虑”,属行为偏好,本无可厚非。但是,请不要把这些“玩意儿”与严肃、规整的法律和行政行为纠缠在一起。
     
      “2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条提出,改革行政管理方式‘要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用’。”
     
      也不知道这个《纲要》到底应该如何在法律上予以定性,该不会恰好就是一个说不清、道不明的行政规划吧?
     
      这是一种非常可怕、恐怖的信号释放:行政之手将无时不在、无处不在,以各种各样的面貌、形态遍布于社会生活的方方面面。这样的手距离“咸猪手”已经不远了。
     
      中国政府高官根深蒂固的意识就是:老子想干啥,就可以干啥,没有什么是老子不能干的;理所当然的观念就是:有所作为才能大展宏图,干的越多,成绩也就越大。岂不知:他们并不是普度众生的观世音。
     
      行政不是万能的,包打天下的行政却是万万不能的。
     
      敬畏权力、善待权力,这才是正确的权力观念;权力有限、权力法定,这才是恰当的公法原则。今日中国的官员总想着用自己的聪明才智去突破种种限制。归根结底,是没有限制或限制不力,是并不存在真正制约权力的力量。
     
      每一个人的每一小步实质性的前进(升官发财,未必是实质性的前进,反而有可能是实质性的倒退),都是对整体社会进步所做出的重要贡献!
     
      “在现代市场经济社会中,行政规划的功能是设定指标性的行政目标来引导公民和组织以及行政主体自身的行为,因此它日益受到重视,并且被广泛运用,成为非常重要的行政调控手段。”
     
      真的是“在现代市场经济社会中”吗?恐怕是在今日中国社会中吧?请不要不尊重事实,请不要替他人做主,请不要指鹿为马,请不要强奸他人之意。
     
      行政规划居然是没有疆域限制的,至少已经规划到了“公民和组织”的人生和命运。
     
      在今日之中国,没有“公民和组织”的心愿,只有国家和政府的意志。就连做梦,都是国家梦!国家和政府把“公民和组织”的事情都给一手包办了。
     
      “公民和组织的预期目标和行为方向是分散的,在实现过程中会有负面外部效应或称社会成本,也与负有生存照顾职能和秩序维护职能的行政机关的管理活动存在某些矛盾冲突。”
     
      请问:到底谁是这个国家的主人?是公民和组织,还是国家和政府?再请问:国家和政府在实现其预期目标过程中是否也会有“负面外部效应或称社会成本”?这个问题又该如何解决?又能由谁来解决?
     
      好一个“负有生存照顾职能和秩序维护职能的行政机关”!这是不是行政机关可以横行无忌、为所欲为的绝佳借口、最优理由呢?请行政机关扪心自问:自己是不是在挂羊头、卖狗肉呢?
     
      “现代行政机关的一个显著特征是日益增大行政指导和服务职能、职责”,对此,在下实在是不敢苟同!国家权力存在和运行的基本要求就是:必要性。如何判断必要性?答曰:非做不可、不做不行。但凡通过其他方式可以达到相同目的,国家权力就不应该出现、不应该登场。怎么能够允许行政机关“日益增大行政指导和服务职能、职责”呢?尽管,这些行为其实都不是行政法律行为。国家机关地位神圣、使命庄严,国家机关对外作出的非权力行为就更要经过更加严格的必要性的筛查。国家机关可不是“打酱油”的--想干点儿什么就干点儿什么,干多干少无所谓。闹着玩儿、开玩笑,这些举止都与国家无缘。
     
      嘿!说你呢!严肃点儿、正经点儿。法律,就是衡量国家机关及其行为的标尺。无法律,便无国家机关;无法律,便无国家行为。无法律,便无国家!
     
      该书作者的嘴可是真够大的,俨然就把国家机关当成是一个超级股份公司了。
     
      如果法律尚且不“能够促使行政机关依法积极作为”的话,那么忽悠扯淡的行政规划就能够胜任了吗?
     
      “位于行政活动前端的行政规划活动”,请注意:该书作者明显心虚,已经不敢使用行政行为和行政规划行为的表达方式了,将行为代之以“活动”。这就进一步证实了行政规划这一“活动”的属性是不可捉摸的。
     
      行政机关当然可以有许许多多、各种各样的活动、行动,但是,对外示人的活动、行动,一定要依法作出。行政机关关起门来所作的活动、行动,国民无心过问。但是,要请行政机关不要自曝家丑,也请专家学者不要对此不以为耻、反以为荣的竭力讴歌。
     
      刚刚学会走路的小孩子,大摇大摆的穿着开裆裤东游西荡,丝毫不感到难为情、从未觉得不好意思。但愿我们的国家机关不要去效仿这样的小孩子。
     
      “在行政管理和服务走向公众参与、政民合作、共同治理的新阶段”,也不知道该书作者到底是根据什么理由能够得出这一结论的。“公众参与、政民合作、共同治理”,这到底是无政府主义呀,还是泛政府主义呀?政府的恰当定位应该是:该管的要管好,不该管的别管。而断然不应该是:纠集国民,共同管理。让管理对象参与的管理就是好的管理,这都是什么混账思路、狗屁逻辑呀!
     
      中国政府目前以及未来一百年最大的要务就是:放下!放下武器(无需缴械投降)、放下屠刀(不必立地成佛)--放下手中多余的、不该的权力!而断然不是掺沙子,让国民“流窜”到政府之中,共同执掌行政权。
     
      国家权力乃至国家职能,是因逐渐缩小而消失的,而不是因日益融合而变质的。
     
      “复杂多样的行政管理活动的基本主体和相关主体如何达成共识和协调政策”,请问:“行政管理活动的基本主体和相关主体”,到底是指谁?都包括什么人?他们的地位和属性都是相同或者一致的吗?根据什么理由认为他们之间一定能够“达成共识”?他们之间需要、可能“达成共识”吗?我很好奇:警察与小偷之间,又能够达成什么共识呢?至于“协调政策”,就更是不知所云了。谁来协调?什么政策?
     
      三、行政规划的类型与适用范围
     
      行政机关就是霸气十足:天下任我行,老子全都管。因此,可以根据任意标准对行政规划进行任意分类。
     
      “随着国家干预增多和行政民主发展这一双向强化过程”,当代中国呈现的绝对不是“国家干预增多”的状况,而是国家干预减少的趋势。所谓的行政民主,纯属无稽之谈、荒谬绝伦。行政与民主天然绝缘。
     
      今日之中国,权力在某种意义和某种程度上的强化,是事实。但是,“青山遮不住,毕竟东流去。”逐步的淡化、弱化国家权力,一定是人类社会发展的必由之路。
     
      “行政规划的经济性和社会性大大增强”,此言明显表达欠妥。行政规划怎么可能具有经济性和社会性的属性呢?
     
      四、行政规划的确定与实施
     
      “行政法学界比较注重从程序法制的角度研究行政规划”,果真如此吗?至少长期徘徊在行政法学界边缘、外围的在下更愿意从实体法治的视角去探讨所谓的行政规划。鄙人在此之前的在本文中的论述就是明证。如果不能够在实体上把行政规划说清楚,那么在程序上研究行政规划就纯属浪费时间。
     
      该书对行政规划程序的主要内容进行了概括,一共有十二项,不可谓不细致。可问题是:这些内容到底是法律规定呢,还是惯常做法呢?恐怕就是该书作者自己想当然的文字“杰作”吧!试问:在现实中哪一个行政规划是按照这样的程序去作出的?
     
      行政程序,可以在法律中,也可以在行动中,唯独不应该在教材里。
     
      行政规划是否可诉?这就是判断行政规划到底是不是具体行政行为的一块试金石。
     
      第二节行政指导
     
      一、行政指导的概念与特征
     
      请教该书作者:既然行政指导是“不具有国家强制力的行为”(这可是该书作者自己的表述),那么行政指导还能够算是行政行为吗?“这些行政行为”(见该书226页),其中就包括行政指导,这可也是该书作者自己的观点。
     
      自相矛盾,随处可见、随时发生。
     
      据说,政府干预能够弥补市场调节的缺陷。倒要请教:政府干预的缺陷又该用什么去弥补呢?该不会是市场调节吧?该不会是它们彼此互相弥补吧?该书作者给出了一个颇为新颖的答案:“注重采用一些新的行为方式或者在传统行政管理和行政法制模式中不受重视的行为方式来弥补政府干预的缺陷”。
     
      “出现经济行政民主化、柔软化潮流”,这完全就是文学化、诗意化的表达。“经济行政”,这到底是什么奇葩词汇?
     
      “在现代市场经济条件下,政府机关在行政管理过程中积极采取具有柔软灵活特点的行政指导,是面向现实和未来、适应市场经济和社会发展趋势的一种理性的行为选择。”
     
      简直就是一派胡言!!!
     
      拜托该书作者,请您们先搞搞清楚:行政机关既不是研究生导师(硕导儿、博导儿),也不是国民的人生导师。我们人民不需要行政机关的指导、指点(行政机关的指挥、指令,我们是不得不服从、接受),行吗?可以吗?我们纳税供养行政机关,绝对不是在为我们雇请家庭教师、军师参谋。如果行政机关酷爱好为人师的话,那么也不是绝对不可以,但是,要有前提条件:不要消耗国库钱财、不要占用上班时间。利用业余时间免费为国民支招,哪怕出的都是馊主意,也是无可厚非的。
     
      请国家机关自重!请不要不务正业!
     
      本人作为国家主人之一员,对行政机关开展行政指导活动,十分不满、极度愤慨。面对这样不靠谱儿、不着调儿的仆人,我强烈要求换人。
     
      请仆人不要在主人面前“秀”智商!你们还差的太远!!!
     
      政府是国民的顾问吗?政府应该将自己定位为国民的顾问吗?国民允许政府将自己定位为国民的顾问吗?
     
      请国家机关端正态度、摆正位置!
     
      请专家学者追求真理,而不是效忠权力!
     
      “行政指导主要是由具有综合优势和权威性的行政机关实施的行为。”
     
      这话是从何说起呀?“具有综合优势和权威性”,这是相对于谁而言呀?是相对于其他行政机关而言,还是相对于行政相对人而言呀?
     
      “行政指导是具有利益诱导性或综合引导性、示范性的行为。”
     
      行政机关应该从事“具有利益诱导性”的活动吗?是普遍的诱导,还是个别的诱导?其结果到底是馅饼,还是陷阱?这不是自己给自己找麻烦嘛!
     
      引导与示范,此二者远远不可同日而语。
     
      “所有行政指导行为都是受到实质法治主义约束的行为。”
     
      怎么约束?拿什么来约束?“实质法治主义”的表现是什么?请不要告诉我们:是理念,而不是规范。
     
      二、行政指导的功能和构成
     
      (一)行政指导的基本功能
     
      “采用调停性行政指导来调处争议、缓解矛盾”,有没有搞错!这分明就是行政调解,怎么换了一件马甲就摇身一变成为行政指导了呢?“调停性行政指导”,看这小词儿整的,真带劲。
     
      “采取规制性行政指导的方式劝阻其暂缓或放弃那些准备实施的不当计划”,着实幽默!劝阻,这是再寻常不过的一种日常行为,甚至是家常行为,被贴上漂亮的标签之后,居然美其名曰--“规制性行政指导”。
     
      “随后工商局又根据该企业的请求,实施了助成性行政指导,帮助其深入具体了解有关法律规定,尽快完善内部规章制度,努力改善经营管理。”
     
      我已经看傻了、惊呆了!如此这般行动的还是行政机关--工商局吗?我怎么看、怎么觉得这完全、压根儿就是企业法律顾问呀!而且居然是免费的(至于该企业负责人是否借此机会与工商干部推杯换盏、称兄道弟,就不得而知了)。这明摆着是砸人家律师饭碗的节奏呀!我真是钦佩该书作者的才华,居然能够给如此荒唐可笑的举动戴上炫目的桂冠--“助成性行政指导”。
     
      国家机关,应该与国民保持必要的距离!!!没有法定理由、不经法定程序,断然不能允许国家机关工作人员走街串巷、登门拜访,至于坐上酒桌、爬上炕头,就更是在绝对禁止之列了。
     
      权力与权利走得太近,其结果也就可想而知了。
     
      上述三例(即所谓的调停性行政指导、规制性行政指导和助成性行政指导)所对应的行为,分明是行政机关在日常工作中出现的千千万万个事务性活动内容的一些具体表现,经过该书作者的妙手点化,麻子不再叫麻子,而改叫坑人了!这样无谓、无趣,甚至滑稽、可笑的学术成果,实在是有悖法理、无法成立。
     
      如果仅仅是改名换姓、易容变脸的话,倒还不是最可怕的。我最担心的是:如此歪理邪说如果不被揭露批判的话,很有可能会被不明真相或别有用心之人所利用,让本该严格约束、禁止的行为大行其道、蔚然成风。
     
      1.行政指导的补充和替代功能
     
      “出现立法跟不上、存在‘法律空域’的现象,因此及时灵活地采取行政指导措施予以调整,以补充单纯法律手段之不足”,我相当困惑:行政指导怎么能够弥补“法律空域”的缺陷呢?怎么能够“补充单纯法律手段之不足”呢?行政指导自身尚处于无法可依的状态,又怎么能够担负起解决立法和行政双重不足的使命呢?除非,行政指导可以天马行空、无所羁绊。
     
      “采用法律强制手段尚不必要或不及时,或成本太高、效果较差、后遗问题较多,在此情况下也可通过‘弱行为前置’的方式,即先行采取行政指导措施(属于弱行为),来替代强制性行政手段(属于强行为)进行调整,以期更为及时有效地实现行政目标。”
     
      不采用法律强制手段的唯一正当、合理的理由只有--不必要,其余各项纯属胡言乱语、胡说八道:1.不及时,开什么玩笑,如果采用法律强制手段会不及时的话,那么法律强制手段也就该退出历史舞台了;2. 成本太高,执法不是做买卖,不能够用成本-收益的原则去作出选择,执法成本不是执法者应该考虑的问题(当然不能够浪费);3. 效果较差,如果执行法律的效果真的会较差的话,那么也是法律出了问题;4. 后遗问题较多,果真如此的化,那一定是立法者的脑子进水了。也许该书作者目光如炬、洞若观火,但是,该书作者应该去指导立法者,而不应该开导执法者。因为执法者根本就没有资格、也没有理由对采用法律强制手段的成本、效果、后遗问题等等进行判断。
     
      此处的“行政指导措施(属于弱行为)”,不过就是现实中的“请喝茶”之类的行为方式罢了。警告,虽然轻如鸿毛,但却也是行政处罚。该书作者的意思是采取比警告更为轻微、柔和的措施,说白了就是教育一下行政相对人。威逼利诱,这原本是执法人员惯用的伎俩,这样的话跑到该书作者的嘴里,怎么就成了行政指导了?该书作者真是太有才了。
     
      我算是慢慢看明白、渐渐想清楚了:原来该书作者这是要把原先那些杂七杂八、不着四六的事务性行为用行政指导这一个大口袋一网打尽的节奏呀。
     
      2.行政指导的辅导和促进功能
     
      “由于行政机关在掌握知识、信息、政策上的优越性和宏观性,其实施的行政指导能有效地指引、促使社会经济与科技健康发展,具有启发、导向和促进作用。”
     
      不对吧?在掌握知识、信息上的优越性,似乎应该是属于教学科研机构吧!在掌握政策上,行政机关确实具有明显的优越性。但是,在这一方面,行政机关能够实施什么样的行政指导呢?该不会就是公开、公布政策本身吧?!请搞搞清楚:不公开、不公布的政策,那可是不生效的。请千万不要告诉大家:公开、公布政策本身就是实施行政指导。该书作者的思路明显错乱。
     
      “行政机关与相对人之间应当更多的是平等协商、相互尊重的关系,是服务者与纳税人的关系,前者不能随意向后者发号施令,更不能随意支配后者的行为或单方剥夺后者的权利。”
     
      好一个“平等协商”,我的天呀!本人倒是心胸开阔、能够容人容事,只是不知人家民法学者对此惊人之语会作何感想???往好处想:行政法学正在向民法学靠拢;往坏处想:行政法学这是要吞并民法学呀!学术有底线,不可乱创新。
     
      绝大多数行政相对人都会主动或被动尊重行政机关,但是,行政机关会尊重行政相对人吗?会在什么比例、什么范围、什么程度上尊重行政相对人呢?这恐怕是一个问题。
     
      在行政机关工作人员的意识里,把自己当作服务者了吗?把行政相对人视为纳税人了吗?
     
      难道中国的行政机关不恰恰就是在随意--随时随地、随心所欲的向行政相对人发号施令吗?数不胜数、不计其数的行政法规、行政规章和行政规范性文件,有哪一个是经过行政相对人同意、首肯而制定、发布的?
     
      难道所有那些数不胜数、不计其数的无法可依、有法不依的具体行政行为不恰恰就是在随意--随时随地、随心所欲的支配行政相对人的行为或单方剥夺行政相对人的权利吗?
     
      该书作者在撰写该书之时肯定不是在做梦,但是,说的确实都是梦话--至少不是现实,也不知道是否会成为未来。
     
      “呼唤政府实施积极和柔性的行政管理。”
     
      愚以为:恰恰相反,行政管理应该是消极和刚性的。饭馆、酒楼、歌厅、发廊、洗浴中心等等等等,社会上的服务有千万种,几乎都是“积极和柔性”的。为什么要设置国家?为什么要设定权力?就是要让它们为社会和人们提供一种与众不同的服务--消极和刚性的服务。
     
      必要性、差异性和不可替代性,这些都是国家和权力存在的正当理由。
     
      而该书作者的思路则是极力欲将国家机关混同于律师事务所、法律顾问处、信息中心、策划公司……这可真是奇葩的大脑呀!
     
      “促进市场经济和社会秩序的健康发展。”
     
      我晕!如何促进社会秩序健康发展呀?秩序与发展,搭调吗?匹配吗?
     
      看来,往肉里注的水也不太干净。
     
      3.行政指导的协调和疏通功能
     
      “特别是社会经济组织之间的冲突,更需要处于市场竞争主体之外的行政机关采用行政指导措施进行公正有效的协调和斡旋。”
     
      行政机关有什么理由介入到社会经济组织之间的冲突之中?到底是谁需要?该不会是被需要吧?行政机关主动或被动的介入,分明采用的是行政调解的措施,与行政指导何干?
     
      4.行政指导的预防和抑制功能
     
      “而在损害公益的行为尚处于酝酿阶段或萌芽状态或初现弊端时,最宜采用行政指导这种不具有国家强制力的柔性行政方式进行调整。”
     
      我很纳闷儿:行政机关到底是如何发现“尚处于酝酿阶段或萌芽状态或初现弊端”的损害公益的行为的?姑且认为是有人(通常是内部的奸细或外部的对手)举报。问题随之而来:对这样的行为如何定性?如何处置?让我们不妨参考一下其他类似情况的解决方案:1.在行政诉讼法学中有一个著名的“不成熟”理论(请别误会:不是指该理论自身不成熟。具体内容,搜索一下,您就知道),其大意是:对不成熟(其实就是尚未成立)的具体行政行为不可提起诉讼。耐心等待,这就是正确答案;2.反扒警察,在发现有人伺机作案时,断然不能贸然出手。按兵不动,这就是正确答案。
     
      而该书作者贡献给我们的奇谋启发则是:便衣警察应该走上前去,拍一拍嫌疑人的肩膀,低声说道:“哥们儿,今天风大,早点儿收工吧。”
     
      该书作者对此还振振有词曰:“行政指导对于可能发生的妨害经济秩序和公共利益的行为可起到防患于未然的预防作用,对于刚萌芽的妨害行为可起到防微杜渐的抑制作用,这些也可称为特殊的保安功能。”
     
      用行政指导的方法劝阻、劝止准备作案的扒手,难道这就可以“起到防患于未然的预防作用”了吗?难道这就可以“起到防微杜渐的抑制作用”了吗?如果我没有猜错的话,警察与扒手双方一定都会哈哈大笑!他们不是在彼此取笑,而是在共同嘲笑:在这个世界上,怎么居然会有如此搞笑的专家学者???
     
      该书作者一门心思想把国家机关给打造、塑造成为无所不能的上帝。这就是最大的思维误区。不要总是想着让国家机关干点儿什么,而应该想着让国家机关不干点儿什么。
     
      5.行政指导的动员和号召功能
     
      “行政权力社会化”,倒要请教:立法权力是否也应该社会化?司法权力是否也应该社会化?国家权力是否也应该社会化?进而:国家是否也应该社会化?我也承认:国家迟早会社会化。但那一定是一千年以后的事情。
     
      “实施行政指导可以倡导公民参与行政管理,成为行政机关的合作伙伴,增强行政管理力量,提高行政管理效率”,实在是不好意思,我只能是悄悄的问一下该书作者:如果我作为一个有身份证的公民也想“参与行政管理”的话,是不是需要“走后门”才能“成为行政机关的合作伙伴”(我可是知道:要想成为国际足联或国际奥委会的合作伙伴,那绝对少不了要“出血”)呀?干这活儿累不累呀?有没有行政编制呀?能不能分配住房呀?一个月能给多少钱呀?该不会就是人们常说的“二狗子”吧?请别告诉我:你想的太多了,这就是义务劳动。你没看见“动员和号召”吗?
     
      也许是小人之心:如果真是义务劳动的话,也不知道还有多少公民会“自主参与”?
     
      该书作者已经是长醉不醒了。
     
      (二)行政指导的构成要件
     
      “抽象具体两可的指导行为”,这显然不是行政指导的一种方式(两可,是二者均可的意思,明显并不确定),似应改为:抽象具体混合的指导行为。
     
      行政相对人接受行政机关的行政指导的后果,完全不可控和不可知。恰如学生接受教师的教育的后果,也是完全不可控和不可知的。这种后果是双方合力--共同作用的结果,充满了变数和不确定性,可以由单独一方(即接受行政指导的行政相对人)享有权利,但却无法由单独一方承担责任。
     
      说白了:所谓的行政指导根本就不是一个法律问题。
     
      三、行政指导的依据与分类
     
      “在某一公共管理领域出现社会需求而又存在法律空域时,有关的行政机关应及时灵活地采取行政措施进行调控,而不能以所谓‘无法律处无行政’等传统行政法观念为由,采取消极态度对该事项不管不问、袖手旁观,这样做显然违背了立宪、立法的宗旨和对现代政府的角色要求。”
     
      什么是“社会需求”?到底是谁的需求?是管理者的需求,还是被管理者的需求?
     
      按照该书作者的思路,行政机关果然是万能的、是无所不能的。让依法行政这种老掉牙的陈腐观念见鬼去吧!当然应该依照老子(并非李聃,而是行政机关工作人员)的意志去行政。这才叫时尚,这才是潮流!这才是新时代具有时代气息、前瞻意识的行政法学专家学者的创新成果!
     
      敢问该书作者:“立宪、立法的宗旨”到底是什么?难道就是让国家机关无拘无束、为所欲为吗?难道现代社会法治国家立宪、立法宗旨的第一要义不恰恰就应该是规范、约束国家权力吗?难道现代社会法治国家立宪、立法宗旨的重要内容不恰恰就应该是公法主体法无授权不可为吗?
     
      再次敢问该书作者:“现代政府的角色”到底是什么?难道应该是法随身行、言出即法的帝王吗?难道应该是全知全能、主宰一切的上帝吗?难道应该是救苦救难、普度众生的佛祖吗?
     
      请问该书作者:您们是从天国来的吧?我等凡夫俗子实在是跟不上您们缥缈、灵动的思维节奏。
     
      无所作为与胡作非为相比,要好得多的多!
     
      “有必要通过‘弱行为前置方式’先行采取行政指导措施进行调控,以求便宜地达到行政目的。”
     
      我当然不反对行政机关可以拥有便宜处置的权力。这是一种高度抽象、概括的权力,其表现方式多种多样,既可以是法律行为,也可以是事实行为。当然不必然是“前置”行为,也当然没有必要被称为“行政指导”。
     
      在行政机关作出的所有行为之中,事实行为的数量可能远远大于法律行为的数量。某些事实行为也应该予以法律规范,但是,更重要的是:事实行为应该目的正当、实属必要。
     
      所谓的行政指导,不过就是不计其数的针对行政相对人的目的明确的行政事实行为的总汇。姑且承认其目的正当(事实当然并非如此、甚至远非如此),是否必要,这就是行政指导无可辩驳、无法逃避的死穴!
     
      必要性,是公法主体和公法行为的基本原则。公法主体的事实行为就更要受制于此。
     
      行政信息公开,是行政机关的法定义务。信息公开,肯定是事实行为。如果真的能够做到、做好信息公开,那么该书作者所谓的诸多行政指导的行为方式就都可以歇菜了。行政信息公开本身,当然不能被称为行政指导。
     
      行政机关可不应该是“闲人马大姐”--好心办好事,大家感激;好心办坏事,大家谅解。马大姐愿意办的事情,很可能是行政机关不需要也不应该办的事情。
     
      行政指导,就是行政全能的隐晦、婉转表达。行政指导,危害深重、遗毒甚广。行政指导,绝对不应该成为行政管理的新动向、新方向、新趋向、新取向。
     
      四、行政指导的程序
     
      行政指导所面临的最大问题就是:有无必要。谁是这个问题的恰当回答者?既不是行政机关,也不是行政相对人,而是具有正确公法理念的立法者。千万不要误认为:只要不是违法作乱、只要是对国家或社会或个人有益,公法主体就可以放心大胆、理直气壮的出手。切记:权力有边界、行动需谨慎。
     
      事实行为的判断标准往往不是合法性,而是合规性。把大象装进冰箱,这就是一个典型的事实行为。但是,行动过程也需要合乎程序规则,要分三步走:1.把冰箱门打开;2.把大象放进冰箱;3.把冰箱门关上。无处不在的程序规则也许是重要的、必要的,但是,判断行为本身的重要性和必要性可能更为重要、必要。
     
      “通过专门立法特别是行政程序立法作出制度安排,如听取意见、协商、听证、提供陈述事实和辨明理由的机会、国民参与、专家咨询、行为过程公开等多样化的权利救济方式等程序设计,建立起对行政指导行为的有效监督与救济机制。”
     
      哇塞!真是令人大开眼界、茅塞顿开呀!“听取意见、协商、听证、提供陈述事实和辨明理由的机会、国民参与、专家咨询、行为过程公开”,这些居然、竟然是“权利救济方式”,这也太颠覆我等愚民的法学思维了!也不知道到底是谁与谁进行“协商”、到底是谁救济谁呀?难道国民和专家都参与救济了吗?到底什么是权利救济,还要拜托该书作者启蒙。
     
      “通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为纳入司法审查范围”,这纯属异想天开的惊人之语。与其如此,倒还不如:通过完善民事诉讼法律规范将行政指导行为纳入司法审查范围。道理很简单:因为“不具有国家强制力”的行政指导,更接近私法行为,而更远离公法行为。
     
      行政指导的致命缺陷就是:变相强制的行政指导不可救济。假设有一个人一面摆弄手枪,一面微笑说到:美女,请您与我共度良宵,不知您意下如何?诸位:这到底是邀请呢?还是要挟呢?这到底是做爱呢?还是强奸呢?该人一脸无辜:我可没有强迫她,是她自愿跟我上床的。
     
      荷枪实弹、全副武装的国家和肩扛枪杆子、手握印把子的政府开口说话了:亲爱的国民们,我们都是为了大家好,请大家如何如何。我们只是随便一说,你们也是随便一听,至于是否按照我们说的办,完全听凭你们自便。
     
      全体国民全知道锣鼓听声儿、听话听音儿的道理,都已经心里有数了。照办之后,吃亏了,怎么办?上当了,怎么办?很好办:把打落的牙齿往肚子里咽。全都是因为你自己愿意,你还想到哪儿说理去呀?你还有什么理由去寻求救济呀?
     
      第三节行政协议
     
      “过去行政实务界和学术界对行政协议长期存在争论,后来渐趋一致,在大陆法系和英美法系国家都逐步得到广泛运用。”
     
      请问:“后来”,到底是什么时候?“渐趋一致”,果真如此吗?请不要动不动就拿“大陆法系和英美法系国家”来说事儿,特别是不要总是进行于己有利的选择性比较。
     
      一、行政协议的概念与特征
     
      所谓的行政协议,“是指行政主体与行政相对人为执行公共事务,实现行政管理目标,适用行政法规则,依双方意思表示一致,设立权利和义务,且有较多特殊性的履行机制的协议。”
     
      请问:难道行政相对人可以“执行公共事务”吗?难道行政相对人需要“实现行政管理目标”吗?到底适用什么“行政法规则”?是规范行政主体行为的规则,还是规范行政相对人行为的规则?如果行政相对人不点头行政协议就不可能达成的话,那么能够将行政协议定性为行政行为吗?行政主体能够在行政行为中享有权利吗?
     
      协议,在本质上就已经否定了其作为行政行为的属性。协议与行政行为相互排斥、不兼容。
     
      二、行政协议的功能与分类
     
      所谓的行政协议确实客观、大量存在,如“国家订货合同;公用征收合同;行政委托合同(如我国普遍推行的科研合同);国土使用权有偿出让合同;国企承包、租赁合同;公共工程合同等”。但是,如何给行政协议定性,这可是一个大问题。
     
      按照该书对行政协议特征的归纳,行政协议“必有一方是行政机关”。请问:在科研合同或国企承包、租赁合同中,“必有一方是行政机关”吗?
     
      姑且假设所有的所谓的行政协议必有一方是行政主体(包括行政机关和被授权组织),那么这样的协议就可以被称为行政协议了吗?首先,我们应该来回答什么是行政主体?切记:拥有行政权的主体,未必是行政主体,只有拥有并行使行政权的主体才是行政主体。行政机关在不行使行政权的情况下,不应该被称为行政主体。例如:工商局在购买办公家具的时候,就不应该被称为行政主体(但却可以被称为行政机关)。协议行为,明显不是权力行为(但却是法律行为),不是行使行政权的行为。因此,签订协议的行政机关就不能被称为行政主体。
     
      所谓的行政协议的一方当事人--行政机关,并不是以权力所有人的身份,而是以权利所有人的身份在签署协议,其行使和处分的是权利而非权力。因此,所谓的行政协议不过就是一方当事人身份特殊的民事协议罢了。这样的协议,只能被定性为民事协议,而不能也不应该被称为行政协议。
     
      所谓的行政协议,是不折不扣的伪概念。
     
      三、行政协议的权利与义务
     
      行政主体拥有“对协议履行的指导和监督权。”
     
      对谁进行“指导和监督”呀?该不会也包括自己吧?这一定是权力,而非权利。
     
      行政主体拥有“对不履行协议义务的相对一方的直接强制执行权。”
     
      这其中的“强制执行权”,一定是指权力,而不是指权利。这种权力来源于法律规定,而不是来源于协议约定。换言之:在所谓的行政协议中,行政主体集运动员与裁判员于一身。这不是在光天化日之下耍流氓吗!
     
      即使是对所谓的行政协议需要进行比较强烈、直接的行政监管,行政监管主体也应该与协议当事人一方划清界限。这可是自然正义理念的具体体现。
     
      行政主体拥有“对严重违约构成违法的相对方处以行政制裁措施的权利。”
     
      请看:此处使用的居然是“权利”,颇令人费解。相对方都已经构成违法了,行政主体都已经对其处以行政制裁了,怎么可能还是“权利”,而不是权力呢?
     
      在该书作者的笔下,权力与权利的使用真可谓是变幻莫测、神出鬼没。
     
      四、行政协议的订立与实施
     
      “目前为解决特定行政协议纠纷,行政机关在行政系统内部专门设立了仲裁机构。这种模式对于解决一些特殊的内部协议,特别是行政机关之间、行政机关与所属下级行政机关及公务员之间缔结的协议引起的纠纷尤具有示范作用。”
     
      恕在下孤陋寡闻,还请该书作者明示赐教:到底设立了什么“仲裁机构”呀?该不会是指农村土地承包仲裁机构和人事争议仲裁机构吧?
     
      请问:此处的“内部协议”,是否属于该书所谓的行政协议?“行政机关之间、行政机关与所属下级行政机关及公务员之间缔结的协议”,是否属于该书所谓的行政协议?难道行政机关、下级行政机关或公务员都是属于“相对人”吗?
     
      该书作者可真是醉的不轻呀!
     
      所谓的行政协议的本质属性,应该在整个法学界内达成共识,而断然不能够允许行政法学界擅自脱离法学其他界别自话自说、自圆其说。因所谓的行政协议所产生的纠纷,自然要通过民事诉讼而非行政诉讼的方式得以解决。当然,如果行政主体在所谓的行政协议活动的过程中运用行政权而产生的纠纷,则应该通过行政诉讼的方式得以解决。
     
      第四节行政确认
     
      一、行政确认的概念与特征
     
      行政确认,到底是事实行为,还是法律行为?这的确是一个重要问题。
     
      行政确认的对象通常为法律地位、法律关系或法律事实。判断行政确认行为性质的一个重要标志就是:经过行政确认的法律地位、法律关系或法律事实与未经过行政确认的法律地位、法律关系或法律事实,此二者之间是否存在重大本质差异。如果没有本质差异的话,那么行政确认就是事实行为;如果存在本质差异的话,那么行政确认就是法律行为。
     
      之所以说行政确认是法律行为,是因为行政确认确实是针对行政相对人产生了明确无误的法律效力,具有了无可辩驳的法律意义。
     
      二、行政确认的分类
     
      “应申请的行政确认更加广泛,不仅是回应行政相对人的申请而进行的行政确认,也包括应行政机关或者法律法规授权组织等的请求而进行的行政确认。”
     
      拜托,该书作者的心胸是不是也太过宽广了!居然能够把“应行政机关或者法律法规授权组织等的请求而进行的行政确认”也纳入到行政确认的范围之中。请问:这到底是外部行政,还是内部行政?行使行政权的行政机关或者法律法规授权的组织是不是、能不能成为行政相对人?
     
      “规范行政确认形式,限制行政确认法律术语的泛化,是完善和发展我国行政确认制度,促进行政确认类型规范化的迫切需要。”
     
      此言中肯!现实情况则是行政确认的形式花样百出、乱象丛生。行政确认就好像一个大口袋一样,什么乱七八糟的行为样态都可以往里装。现对该书所列诸项逐一分析如下:
     
      身份证。这是对公民身份的确认。
     
      结婚证。婚姻关系并不会因确认而成立。
     
      教师资格证。如果不涉及从业的话,可以被认为是对资格的确认。如果事关从业的话,那将是行政许可事项。
     
      律师职业资格证。如果不涉及从业的话,可以被认为是对资格的确认。如果事关从业的话,那将是行政许可事项。
     
      专利证。这是行政确权,是对权利的赋予。
     
      商标证。这是行政确权,是对权利的赋予。
     
      产品质量认证。这是对产品质量达到一定标准的确认。
     
      驰名商标认定。这是对商标声誉达到一定程度的确认。
     
      工伤医疗事故责任认定。这一表述实在是奇葩!有工伤认定,也有医疗事故认定,但却没有听说过工伤医疗事故责任认定。工伤认定和医疗事故认定,是对特定结论的确认。类似的情况还有--交通事故责任认定。
     
      学历和学位证明。这难道需要由行政机关进行确认吗?行政机关有什么资格进行确认呢?
     
      无违法犯罪记录证明。这是对客观事实的证明。
     
      工商企业登记。这当属行政许可事项。
     
      婚姻登记。婚姻登记具有批准、同意的因素,使婚姻关系当事人产生或消灭婚姻关系。这既不是行政许可(准予行政相对人从事特定活动),也不是行政确认(“行政确认并不产生、变更或消灭具体法律关系”)。
     
      纳税鉴定。抱歉,不知所云。
     
      审计鉴定。抱歉,不知所云。
     
      会计鉴定。抱歉,不知所云。
     
      综上,行政确认的本质特征不是对既有状况的简单重复(如出具什么是什么的证明,这仅仅是事实行为),而是需要由行政机关作出独特的有独立价值的行动。
     
      行政确权(是指行政相对人通过行政机关的行为单方面获得初始权利而不是指通过行政裁决确认争议权利的归属)与行政确认应该分离。
     
      对婚姻关系、收养关系等法律关系的形成(或消灭)具有决定性作用的行政行为,也不应该属于行政确认。
     
      可以毫不夸张的讲:具体行政行为的具体类别多种多样、难以尽列,远不止于最常见的行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收(征用)、行政确认等等。行政法学学人的一项重要工作就是尽可能周到、细致的去发现、阐释新型的具体行政行为的类别。当然,对行政事实行为的研究也应该照此办理。
     
      这些,才是真正的学术处女地。年轻的学友,请不要怪我没有给你们指明方向。
     
      三、行政确认的原则
     
      行政确认“还需要遵循行政效率原则”,“以有效回应社会争议和权益冲突”,这都是哪儿跟哪儿呀?此二者驴唇不对马嘴、风马牛不相及、八竿子也打不着。
     
      学术官话、学术套话、学术串场词,充斥于假冒学术作品之中,贻害不浅。
     
      四、行政确认制度
     
      行政确认应该尽快被纳入到法律(狭义而非广义的法律)规范的轨道上来。
     
      第五节行政调查
     
      一、行政调查的概念和特征
     
      “行政调查不是独立的行政行为,而是依附于其他行政行为的‘中间行政行为’或‘过程行政行为’。”
     
      非常感谢该书作者清晰明确的表达了所谓的行政调查的本质属性。基本结论:所谓的行政调查根本就不是行政行为。换言之:所谓的行政调查是指包含于某种行政行为之中的具有中间性、过程性的行为。
     
      在这种意义上,行政调查没有理由与本章所列行政机关的其他行为相提并论。
     
      该书作者的形式逻辑的思维能力,着实令人捉急。
     
      二、行政调查的分类
     
      “非强制性调查又称任意调查,是指完全依赖调查相对人一方的同意与协助才能进行的调查,法律上没有提供强制措施和手段,行政机关也不能强制实施调查。”
     
      完全由行政相对人意志左右的调查,又怎么好意思被称为行政调查呢?可以被拒绝的调查,肯定不具有行政行为的属性,也不会是包含于某种行政行为之中的具有中间性、过程性的行为。
     
      三、行政调查的原则
     
      行政行为分解细化之后各个组成部分的法律规范问题,逐渐浮出水面。这才是真正的学术处女地。年轻的学友,请不要怪我没有给你们指明方向。
     
      四、行政调查程序
     
      行政调查也有可能不是包含于某种行政行为之中的具有中间性、过程性的行为。意欲实施的某种行政行为在初始阶段的调查结束后完全有可能会因为发现执法情况的未出现、不存在、不成立而被迫终止、无疾而终。
     
      此种情况下的行政调查又该如何定性?
     
      第六节行政检查
     
      一、行政检查的概念与特征
     
      “有明确的法律依据”、“依法享有行政检查职权”,这些还远远不是行政主体可以开展行政检查的充分且必要条件。此处的法律依据和享有职权,均是高度概括的法律规定。现行法律并没有详细明确启动行政检查的具体条件。现实情况则是:反正“有明确的法律依据”、反正老子(并非李聃)“依法享有行政检查职权”,那可就好办了!老子想查谁,就查谁!老子想什么时候查,就什么时候查!老子想怎么查,就怎么查!不管怎么查,都是依法行政。
     
      以合法外衣掩盖非法目的,这就是典型的执法犯法!是权力寻租的必杀技!
     
      “从检查的启动、运行到检查决定的作出”,拜托,其中的“检查决定”,这到底是一个什么玩意儿呀?
     
      二、行政检查的分类
     
      这一部分内容充分展示了当今学界所谓的专家学者的丰硕的学术成果。
     
      能够把煤球洗到这种程度(虽然没有变白,但却小了好几号),实在是令在下叹服!
     
      三、行政检查的原则
     
      “合理性原则要求行政检查权的设定和实施要适度、合乎情理,对相对人可能造成的损害不得大于检查行为所能实现的公共利益,不得给行政相对人造成不必要的负担。”
     
      请问:“检查行为所能实现的公共利益”,如何计算?标准何在?行政检查给行政相对人造成的负担的必要性,如何衡量?标准何在?行政检查是否注定就是损益行政行为?
     
      四、行政检查程序
     
      “立案管辖”,难不成行政检查还需要立案吗?
     
      “行政主体作出行政检查决定”,拜托,这个东西长什么样呀?何时作出?如果没有这个东西,那还能进行行政检查吗?
     
      华灯初上,在生意兴隆的一家酒楼里,突然之间一伙儿不速之客闯将进来,他们身着制服、头戴大盖帽儿,旁若无人、高声断喝:把你们老板叫出来,我们要依法进行行政检查!众食客尽皆愕然,速作鸟兽散。
     
      行政检查,作为一种具有相当“杀伤力”的行政行为,必须尽快立法规范!
     
      结语:
     
      这已经不是一锅粥了,完全就是乱炖。
     
      客观而言,该章所涉各种行为确实是非典型性行为,其属性错综复杂、不易确定。
     
      鉴于学界对相关问题的研讨远未深入、透彻,愚以为:这一部分内容应该被请出行政法学本科教材。
     
      思考题:
     
      1.行政规划在行政实务中有何法律约束力?
     
      答:
     
      这是一个好问题!
     
      该书没有与之直接对应的内容。
     
      不可一概而论。当百变、多面的行政规划的属性是行政法律行为(包括抽象行政行为和具体行政行为)的时候,就具有法律约束力;反之,则不具有法律约束力。通常而言,具有法律约束力的行政规划少之又少。
     
      切记:行政规划,只是行为内容,而不是行为属性。
     
      2.如何理解行政指导行为的法律依据?
     
      答:
     
      这也是一个好问题!
     
      该书有“行政指导的法理依据”(P236-P237)这一内容,但却没有“行政指导行为的法律依据”的内容。此二者一字之差,相去甚远。
     
      也不知道该书作者提出这个问题到底是想戏弄读者呢?还是要自取其辱呢?
     
      3.行政契约与民事契约的主要区别是什么?
     
      答:
     
      在这个世界上根本就没有所谓的行政契约,有的只是具有行政因素的民事契约。
     
      因此,此二者没有任何本质区别。
     
      4.如何完善我国行政确认制度?
     
      答:
     
      该书有“行政确认制度”(P250-P252)这一内容,其中有这样的表述:“促进行政确认规范化、制度化、法治化,必须完善行政确认制度”,由此可以看出此二者(即该书相关内容与这一问题)之间的关系。
     
      5.行政调查与行政检查有何区别?如何完善我国行政检查制度?
     
      答:
     
      前一个问题:
     
      行政调查是针对具有违法嫌疑的行政相对人而作出;行政检查不是针对具有违法嫌疑(但却不排斥在检查中发现违法情况)的行政相对人而作出。这就是此二者之间的本质区别。
     
      后一个问题:
     
      这是一个高级问题!我所谓的高级问题,就是指那些没有现成答案的问题。
     
      该书没有与之对应的内容。
     
      完善的前提一定是发现不足。发现不足,这正是左明的最强项!!!在下之前的相关论述可供参考。
     
      2018-04-10于首都师范大学本部教师公寓
     
      第十章 行政司法
     
      第一节行政司法概述
     
      一、行政司法的含义与特征
     
      所谓的行政司法,其本质就是:名为行政行为,实为司法行为。行政司法就是由行政主体行使司法权力解决特定法律纠纷。
     
      为什么会有、要有行政司法呢?“这是因为司法的客体在这里具有特殊性,它适于行政机关处理而不适于法院处理。”
     
      果真如此吗???在这个世界上真的存在“不适于法院处理”的法律纠纷吗?那绝对是梦话!!!在这个世界上还没有谁能够比法院更适于处理法律纠纷了。
     
      “第一类案件是传统的民事性质的案件。双方当事人是平等的民事关系主体,但由于这些案件与行政管理有关,或处理这些案件需要一定的专门技术和专门知识,故将这类案件由法院处理转为行政机关处理。”
     
      这也许是最冠冕堂皇、也最混淆视听的理由了。请看我轻松驳斥如下:
     
      审理平等主体之间的民事案件,这是法院的拿手好戏。审理与行政管理有关的行政案件,这也是法院的看家本领。世人皆知的常识:审理任何种类的案件均“需要一定的专门技术和专门知识”。但是,这却不是阻碍法院进行正常审理的恰当理由。不错,法官很有可能不是民事关系领域里某个特定问题的行家,或者不是行政管理领域里某个专门问题的里手。但是,这怎么能够成为法官无法进行审理的正当理由呢?法官(整体而非个体)只要是法律专家,这就足够了,就足以胜任审理任何案件了。
     
      如果按照该书作者的思路,把每一个专门、特定领域里出现的法律纠纷都交由该领域里的某个机构自己去处理,那么法院也就该关门歇业了。
     
      “第二类案件是行政案件。”“由于这些争议案件涉及行政管理的政策和有关行政规则、标准等,同时为了适应行政机关内部监督的需要,这些案件大多交由行政机关先行审理、裁决,或者由当事人选择请求行政机关审理、裁决或向法院提起诉讼。”
     
      其中的“行政案件”,表述不清、易生歧义。请问:行政复议到底算不算是行政机关解决的行政案件?
     
      请大家都来围观:在行政管理过程中,各种“妖魔鬼怪”纷纷登场--“行政管理的政策和有关行政规则、标准等”。这些玩意儿基本都属于“暗器”--秘不示人,除了实施行政管理的行政机关,其他主体几乎不知情。问题也随之而来:这些政策、规则、标准等,自身是合法有效的吗?不能允许行政机关拿着自己的尺子去丈量别人的短长。因此,这类纠纷恰恰不应该由行政机关自己来处理。
     
      处理纠纷案件与“行政机关内部监督”,此二者之间根本就是风马牛不相及的关系,怎么能够生硬的扯到一起去呢?
     
      这里出现了一个非常重要的法理问题:不同的纠纷解决方式(均能够产生具有法律效力的处理结果)之间到底是衔接关系,还是平行关系?该书作者对此问题麻木不仁、毫无意识,忽而是“先行”,忽而又是“选择”。现行制度和理论对此给出的答案是不清不楚、模棱两可的。左氏的答案很清晰:当然应该是平行关系,当然不应该是衔接关系。
     
      左氏法谚:裁决不是裁决的客体。对争议可以再裁决,对裁决不能再裁决。
     
      “第三类案件是行政机关以准司法程序实施某些行政行为(如行政处罚)的案件。”“例如,行政机关对公民、法人或其他组织实施行政处罚,过去仅由行政机关单方决定即可,现在则要通过开庭审理、当事人陈述、对质、辩论等听证程序,由行使调查处理职能的机构以外的第三者机构作出裁决。”
     
      一看便知:该书作者是一个冒牌儿专家!满嘴跑火车、全是外行话:1.难道现在就不是“仅由行政机关单方决定”了吗?难道还需要行政相对人的首肯吗?2.听证程序不是行政处罚的必经程序,不仅有门槛,而且还要取决于行政相对人的意愿。事实证明:绝大多数行政处罚均没有经过听证程序;3.此处的“机构”,不过就是实施行政处罚的行政机关的内设机构罢了。不无尴尬的是:在听证程序中,根本就没有出现什么“机构”,而只有人员。《行政处罚法》第四十二条规定的原文表述是:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”。也就是说:在听证程序中,会出现本案调查人员和非本案调查人员的主持人,尽管他们确实是分属行使调查处理职能的机构和非行使调查处理职能的机构,但是,他们都是以公职人员的身份出现,而不会出现什么“机构”;4.在行政处罚中,根本就没有什么“裁决”,而只有决定,《行政处罚法》的原文表述是:“调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定”。作出行政处罚决定的行为主体是行政机关负责人,法律责任主体就是行政机关。
     
      对实践无知、对法律生疏,这样的法学教授、博导儿、专家很可怕。
     
      为什么会有、要有行政司法呢???行政主体为什么非要去实施司法行为呢???读者诸君对该书作者所给出的答案(即上述关于三类案件的表述),能够接受吗?感到满意吗?这是决定所谓的行政司法行为是否具有正当性的关键所在。中国目前的法学理论过于肤浅、粗疏了。
     
      “普通司法是法院行使完全司法权的行为,而行政司法的司法权是不完全的,行政机关仅有权管辖法律规定的某些特定种类的争议案件。”
     
      好一个“完全司法权”!难道法院就不是“仅有权管辖法律规定的某些特定种类的争议案件”吗?难道法院就可以管辖全部种类的争议案件吗?行政司法恰恰就是“虎口夺食”,从全部种类的争议案件中切割下一块蛋糕据为己有。这恰恰就证明了法院并不拥有“完全司法权”。
     
      这明显是自己跟自己拌蒜的节奏。
     
      二、国外行政司法的历史发展
     
      西方国家是行政机关逐步分享了立法权和司法权,而中国则是行政机关逐步将立法权和司法权“礼让”出去。
     
      “英国行政裁判所虽然从属于行政系统,但其成员并不是政府官员。”
     
      该书根本就没有能够清晰明确的说明英国行政裁判所的行政属性究竟何在。
     
      该书不是在论说道理,而是在介绍情况。
     
      该书在介绍国外情况的时候,其实并没有能够清晰明确的界定其所介绍的情况的性质到底是不是该书所谓的行政司法,尽管其中出现了“行政”和“司法”的字样。同名不同指,这也许并不是翻译出了问题,而是接受者、领会者自己出了问题。我们当然不应该在明知存在巨大的文化、传统差异的情况下,对不言而喻的字词差异视而不见、充耳不闻。该书存在明显的选择性介绍的痕迹,忽略了本不该忽略的许多重要问题:国外的所谓的行政裁判机构与行政机关是何关系?裁判机构的独立性如何?裁判结果是否具有终极效力?裁判行为是否可以被起诉?……
     
      至关重要的质疑:国外的不同于普通法院的司法制度,是不是就可以被称为行政司法???承担这种司法职能的机构其属性到底是什么???设计这种制度的初衷和目的到底是什么???
     
      现对该书作者所给出的三种原因逐一批驳如下:
     
      “20世纪以后,具有各国特色的各种不同形式的行政司法制度在世界许多国家发展起来,这有着各种社会、经济和政治原因:第一,在现代社会,随着科技和社会经济的迅速发展,各种社会矛盾、争议、纠纷不断出现和增多,普通法院不具有处理大量新出现的反映这些新的社会矛盾的争议的能力,为了保障和维持社会经济的发展和社会秩序,国家行政机关不得不分担、执行一部分司法职能;”
     
      在没有确实充分的证据证明的情况下,请先不要将具有各国特色的各种不同形式的不同于普通司法的司法制度定性为行政司法。
     
      如何证明“普通法院不具有处理大量新出现的反映这些新的社会矛盾的争议的能力”?难道普通法院的法官都是弱智吗?难道他们都不能够与时俱进吗?难道普通法院也不具有吸纳“具有处理大量新出现的反映这些新的社会矛盾的争议的能力”的人才成为法官的可能吗?
     
      好一个“不得不”!真是难为行政机关了!真是委屈行政机关了!且慢!如何证明行政机关“具有处理大量新出现的反映这些新的社会矛盾的争议的能力”?
     
      致命一击:为了解决这一问题(或曰:困境),为什么不是采取在普通法院内部扩军或换血的思路?为什么是采取大权旁落于行政机关的思路?
     
      如果连法律纠纷都解决不了,法院到底是干什么吃的?干脆关门算了!
     
      是不是任何事情都可以由别人“分担”呢?一位丈夫需要加班,无法与妻子共度良宵,这种事情是不是也可以请人代劳呢?
     
      “第二,国家对社会经济生活干预的增加导致了行政机关职能的扩大,而行政机关为了有效地行使社会经济管理职能,就不仅要求具有发布行政命令、采取行政措施的权力,而且要求具有自己裁决因行政管理而发生的纠纷和争议案件的能力;”
     
      相当困惑:国家对社会经济生活干预的增加是不是也应该导致立法机关和司法机关职能的扩大???换言之:立法机关也应该将职能扩大到行政领域和司法领域,司法机关也应该将职能扩大到行政领域和立法领域。一言以蔽之:各种国家机关之间是否还有必要分的那么清楚?干脆,大家彼此彼此,你中有我、我中有你,想干啥、就干啥;爱咋干,就咋干!
     
      难道“为了有效地行使社会经济管理职能”,行政机关就应该集立法权、行政权和司法权于一身吗?这是什么混账逻辑?
     
      自己裁决自己“因行政管理而发生的纠纷和争议案件”,这明显是意欲逆天的节奏呀!这明显是对“自己不做自己案件的法官”这一自然正义法则嗤之以鼻的节奏呀!!!
     
      “第三,因行政管理而发生的各种争议案件大都具有较强的技术性,而普通法院的法官通常不具有处理这些争议案件所需要的相应的专门知识,为了不造成办案的困难和案件的积压,普通法院也乐于将这些争议案件交由行政机关裁决或交行政机关先行审理;”
     
      姑且承认“因行政管理而发生的各种争议案件大都具有较强的技术性”,但是,能够否认普通法院处理的普通案件也“大都具有较强的技术性”吗?行政机关工作人员与法官各自工作的技术难度的高低上下,其实自有公论。没有哪个人是天生就具有处理“因行政管理而发生的各种争议案件”的能力的,这种技术性和专门知识是训练、培养的结果。如果行政机关工作人员经过训练、培养能够胜任的话,那么法官经过训练、培养难道就不能够胜任吗?试举一例:商标专家。到底是成为商标专家之后才有资格成为解决商标纠纷的人?还是在解决商标纠纷的过程中逐渐成为商标专家?恐怕答案并不唯一。毋庸置疑,在长期的商标行政管理过程中,可以训练、培养出商标专家。可是,这样的商标专家并不会自然而然坐到解决商标纠纷的人的位置上。当他(忽略性别,下同)真的坐到解决商标纠纷的人的位置上之时,他就不再是商标行政管理者了,而是专门的解决商标纠纷的人。那么他到底是隶属于行政系统,还是司法系统,这不过就是人为设计的结果罢了。行政管理专家完全有可能华丽转身成为解决相关领域纠纷的人,但这却不是由行政管理专家所属的行政机关解决相关纠纷的恰当理由。
     
      更为重要的是:解决纠纷之人不是万能的上帝,无需无所不知、无所不晓,不必然需要具有与纠纷有关的全部的技术性和专门知识。纠纷涉及、附属的专门问题的解决当然可以借助于专门机构和人员的智识。
     
      只拿钱,不干活儿,真乐死人也!普通法院的“乐于”,这就更不是恰当的理由了。
     
      “第四,行政司法较普通司法办案迅速、费用低、手续简便,且办案人员对处理一定种类的争议案件具有专门知识或专门经验,当事人对于处理相应争议案件通常也乐于选择行政司法的途径。”
     
      普通司法也完全可以做到“办案迅速、费用低、手续简便”,诉讼的简易程序就是明证。
     
      普通法院的办案人员对处理一定种类的争议案件也肯定具有专门知识或专门经验。
     
      如果普通司法具有了上述特征,我坚信:当事人对于处理相应争议案件一定乐于选择普通司法的途径。
     
      在中国的教材中,蜻蜓点水式的介绍国外的情况,其价值几乎为零。如果能够不产生副作用,就已经很不错了。
     
      三、发展和完善我国行政司法制度的意义
     
      “这些程序相对于一般的行政处理,显然有利于保障公正,防止行政机关专断和偏私。”
     
      有没有搞错!所谓的行政司法绝对不是对其他种类的行政行为的替代!是否能够实现公正,不是与其他种类的行政行为去比较,而应该与普通司法去比较。
     
      “行政司法为行政机关及其工作人员行使职权提供了一种程序监督和制约机制,有利于避免行政违法、越权和滥用权力的行为发生。”
     
      真乃咄咄怪事!提供程序监督和制约机制、避免违法行政(注意:不应该是“行政违法”。关于行政违法与违法行政的区别的较为细致的讨论,请参阅拙作《行政法律责任与行政权法律责任研究》,发表于北大法律信息网。而“越权和滥用权力”,则均从属于、隶属于违法行政)发生的怎么能够说是行政司法呢?当然应该是法律了,当然应该是规范行政主体及其行政行为的法律了。行政司法可没有避免违法行政发生的神奇功效。我国的行政司法制度本身可不具有这样的意义和作用。
     
      “行政司法往往要以公开的程序进行”,果真如此吗?到底是对谁公开?该不会是对案件当事人公开吧?难道是对社会公众和媒体公开吗?有这样的制度规范吗?
     
      “这样(即指行政司法程序公开--笔者注),行政机关及其工作人员就难于违法、滥权,即使违法、滥权,相应行为也容易得到揭露和纠正。”
     
      在今日之中国,司法公开(包括多种维度、多项内容),似乎已经成为大概率、大范围的既成事实。公开,是否能够防范、遏制违法(滥权只是违法的具体表现),不仅要看论证,更要看实效。套用一句广告词:难言之隐,一洗了之。果真如此吗?司法乱象,那可不是一旦公开、即可治愈的!
     
      如果公众都是瞎子、聋子和哑巴,那么公开又有何实质意义和作用呢?如果公众都是耳聪目明、伶牙俐齿,那么公开的意义和作用可就大了去了!!!!!!
     
      没有其他条件作为配套支撑的孤立的公开,恰似皇帝的新衣,看到还不如没看到,知道还不如不知道。在这个意义上,我们很难说公开总比不公开要好。
     
      公开的实效与要求或者接受公开之人的智识能力和综合实力,是正相关关系。
     
      国家(当然要通过国家领导人)公开耍流氓(当然不是指国家领导人的生活作风出了问题),无知或者无力的国民,要么无动于衷,要么无可奈何。现实世界的某些国家,就是最佳例证。
     
      “行政司法的一个重要特点是严格的时限要求”,这句话本身肯定没有问题,但是,读者不由得由此联想:难道普通司法的一个重要特点不也是严格的时限要求吗?难道普通司法会没有严格的时限要求吗?
     
      正确的话,却未必有意义。
     
      “这种时限(即行政司法的时限--笔者注)通常比法院普通司法程序的时限要短得多。”
     
      果真如此吗?请不要想当然,应该有证据来支撑。行政复议在本质上应该属于行政司法,难道行政复议的时限比行政诉讼的时限“要短得多”吗?当然,两审终审制,确实是使普通司法(在提起上诉的情况下)的时限大大的延长了。
     
      “这样,就可以避免相应争议、纠纷久拖不决,浪费当事人时间。”
     
      案件久拖不决的结果怎么可能是“浪费当事人时间”呢,当事人又没有把时间花在久拖不决的案件上。拖延时间与消耗时间,明显不同。
     
      “行政司法大多不收费或收费很低廉,有利于减少当事人的经济负担。”
     
      为什么要收费?现行体制对此没有给出明确答案。国家权力的运行对国民而言当然应该是免费的--国家权力行为不应该收取任何费用,因为国民已经承担了纳税的义务。
     
      向谁收费?似乎应该是主动提出解决纠纷的一方。谁来终极承担这一费用?似乎应该是败诉一方。如果是一方败诉,这一费用的实质已经转化为对败诉一方的司法罚款。但是,败诉就应该受到处罚吗?如果是双方平分秋色的话,这一费用就转化为双方对纠纷解决者的一份不成敬意的小意思。
     
      如果纠纷解决者是国家机关的话,那么应该彻底废除收费制度。除非为了防止恶意诉讼等违法行为的发生,可以事前收取一定数额的诚意保证金。如果该项违法成立,则作为惩罚--没收保证金;如果并无该项违法,则须退回保证金。
     
      当事人为了在纠纷解决中赢得胜利,真正的经济负担不是也不应该是缴纳给纠纷解决者的费用,而是支付给帮助自己争取胜利的关键人物的费用(如合法的律师费或非法的行贿款)。
     
      再一次强调,所谓的行政司法绝对不是对“传统的行政手段”的简单替代,当然也不是升级换代。
     
      “通过行政司法先行处理和化解现代社会生活中新出现的大量矛盾、争议和纠纷”,此处的“先行处理”,似乎是相对于在后的司法程序而言的。问题是:到底是否需要这样的“先行处理”?如此设计岂不是更加延长甚至是拖延了纠纷解决的时限???
     
      为什么行政司法就能够有效应对“新出现的大量矛盾、争议和纠纷”?这是需要给出合理理由的。行政机关一定会与时俱进,而司法机关却肯定是原地踏步,这一结论恐难成立。
     
      结论先行、再找证据,凡是事后拼凑、想象出来的理由,往往难以成立。
     
      第二节行政司法的主要形式
     
      一、行政裁决
     
      “但如果不服裁决的一方当事人不以行政机关为被告,将行政机关的裁决搁置一旁,而仍以原争议的对方当事人为被告,请求法院裁决,那么该争议则仍属于民事争议,案件应由民事法院或民事审判庭受理。”
     
      请看:如此制度设计,就明白无误的告诉世人--行政裁决的客体(即民事争议)与民事诉讼的客体(即同一民事争议)完全可以重合,此二者的受案范围完全可以出现交叉重叠。该书在之前的表述则是:“哪些争议由法院管辖、哪些争议由行政机关裁决?各国没有统一的标准,通常由法律具体规定。”此二者明显出现了不和谐。这也印证了:行政裁决的必要性是大可疑问的!换言之:民事诉讼完全可以取代行政裁决!
     
      不针对在前的行政裁决而针对相同的民事争议的民事诉讼,能够置在前的行政裁决结果于不顾吗?果真如此--“将行政机关的裁决搁置一旁”的话,那么行政裁决岂不是与放屁无异了吗?在后的民事诉讼的受理、审理和裁判行为,将对在前的行政裁决行为的效力产生什么实质影响?
     
      可以对行政裁决提起行政诉讼,这就足以说明现有制度将行政裁决视为、等同为普通的单方行政行为(在行政主体与行政相对人之间形成的一对一的行政管理法律关系中,行政主体所作出的具体行政行为),而并没有将行政裁决视为、等同为具有居中裁判属性的司法行为(行为者居于纠纷双方中间,权衡作出裁判)。
     
      单方行政行为的属性明显不同于居中裁判行为的属性。前者当然不应该具有终局性,而后者则可以具有终局性。
     
      裁判行为本身,不应该具有可救济性。否则的话,裁判行为的尊崇、严肃属性将不复存在。
     
      中国的行政裁决制度以及相关制度,就是难以自圆其说的一出闹剧。
     
      二、行政仲裁
     
      “仲裁有民间仲裁和行政仲裁之分。”
     
      到底什么是仲裁?仲裁就是民间司法。不加修饰限定的司法,通常是指国家司法。民间司法则明显有别于国家司法,民间司法的重心不在司法,而在民间。失去了民间,也便没有了仲裁。
     
      该书所谓的行政仲裁,不过就是国家司法的扭曲、另类表现形式(居中裁判者不是司法机关,而是行政机关)罢了,而根本就与仲裁无关。
     
      所谓的行政立法和行政司法,居然敢于将行政与立法和行政与司法生硬、强行嫁接在一起,就已经足够随心所欲、悖逆天理了,现在竟然又冒出了一个行政仲裁,活生生、硬邦邦将官方与民间杂糅、融合在一起,这可真是创意无极限呀!请允许我也按照这样的思路去浮想联翩:立法行政、立法司法、立法仲裁、司法行政、司法立法、司法仲裁、仲裁立法、仲裁司法、仲裁行政……
     
      “行政仲裁则是国家行政机关主持或国家行政机关与社会团体共同主持的仲裁。”
     
      好家伙!行政机关主持仲裁这还不够荒诞,居然还要让行政机关与社会团体共同主持仲裁。
     
      不同属性的物种之间进行杂交,也许可以产生怪胎(例如:驴马生骡),但是,更多的情况则是无果而终。
     
      爱谁谁、想咋咋,我们满眼看到的就剩下任性了,无拘无束、无牵无挂、无边无界、无法无天的任性。国家机关任性也就罢了,所谓的专家学者也足够任性。
     
      路在何方?这绝对不是最重要的问题,我更关心的则是:理在哪里?
     
      “相对于行政裁决,行政仲裁更具有灵活性和快捷性”,这一结论显然缺乏事实支撑。行政裁决与行政仲裁的程序,几乎都是法定的、规定的,而不是选定的、意定的,具有很大的刚性,而不是很强的柔性。
     
      行政裁决与行政仲裁的结果,也不存在本质差异,行政仲裁的裁决结果通常(有少量例外)也不具有终局效力。
     
      行政裁决与行政仲裁最根本的区别就在于:当事人对行政裁决不服,可以对行政机关提起行政诉讼;而当事人对行政仲裁不服,则不能对行政机关提起行政诉讼。
     
      “我国现行法律规定的行政仲裁主要有以下四种:其一,劳动争议仲裁。……其二,社会保险仲裁。……其三,农村土地承包经营纠纷仲裁。……其四,人事争议仲裁。”
     
      倒要请教:劳动争议仲裁是行政仲裁吗?要回答这个问题,应该先回答如下问题:主持劳动争议仲裁的劳动争议仲裁委员会是行政机关吗?十分遗憾:现行法律没有直接回应这一“敏感”话题。但是,法律却对相关问题进行了明确规范,《劳动法》第八十一条规定:“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。”大家请看:同级工会代表、用人单位方面的代表肯定不是行政机关的工作人员,由他们组成的机构肯定不是行政机关。从这一规定中,能够得出劳动争议仲裁委员会是行政机关的结论吗???
     
      社会保险仲裁,《社会保险法》居然没有明示主持社会保险仲裁的机构到底是谁。真是天大的笑话!在现实中也是由劳动争议仲裁委员会主持的。
     
      人事争议仲裁,情况与劳动争议仲裁类似。《公务员法》第一百条规定:“人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。”不难看出:主持人事争议仲裁的人事争议仲裁委员会也肯定不是行政机关。
     
      农村土地承包经营纠纷仲裁,情况也与劳动争议仲裁类似。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十三条规定:“农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成,其中农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的二分之一。”不难看出:主持农村土地承包经营纠纷仲裁的农村土地承包仲裁委员会也肯定不是行政机关。
     
      由此观之,该书所列示的上述四种所谓的行政仲裁,恐怕都是文不对题、名不副实吧???这算不算是相当罕见的“大四喜”的乌龙球呢?
     
      仲裁与行政原本就应该是绝缘的!
     
      该书作者缺乏最最基本的法学理念,居然能够旁若无人的将行政与仲裁生拉硬扯捆绑在一起,在缺失法治精神的情况下毫无顾忌的卖弄荒唐的法律知识。真让我这样的读者为那些没有足够的心里准备和知识储备的读者捏把汗呀!
     
      “行政仲裁机构从属于行政机关,是行政机关设置的处理和裁决特定争议案件的专门机构。”
     
      其中的“从属”、“设置”,符合事实吗?让我们还是来看一看法律的相关内容,《劳动争议调解仲裁法》第十七条规定:“劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。”法律的原文表述是政府“决定”“设立”。政府决定设立的机构就一定是行政机关吗?就一定从属于行政机关吗?就是由行政机关设置的吗?恐怕未必。恰如人民代表大会“决定”“设立”政府、法院、检察院、监察院,并不意味着政府、法院、检察院、监察院就与人民代表大会具有相同的属性。
     
      “劳动争议仲裁委员会从属于劳动行政管理机关,是劳动行政管理机关设置的处理和裁决劳动争议的专门机构。”
     
      又是“从属”、“设置”,请问:这一结论的事实根据是什么?法律依据又是什么?
     
      包括劳动争议仲裁委员会在内的多种仲裁机构的法律属性(其实是对应的仲裁的法律属性),在相关法律之中均未明示。肯定不是立法者丢三落四给遗忘了,而是立法者避重就轻故意为之:说不清楚的事情,干脆就不说了。这类仲裁机构肯定不是行政机关,但却与行政机关又保持着千丝万缕的联系。
     
      扭曲、变态,这就是这类仲裁机构的鲜明特征。
     
      行政仲裁,这是一个不折不扣的伪概念!
     
      三、行政调解
     
      “行政调解是行政机关为解决争议而主持的调解,是行政司法中运用最多、最普遍的方式。”
     
      首先必须明确的是:行政调解,肯定不是行政法律行为!所谓的行政调解肯定不是指在行政裁决和行政仲裁过程中出现的调解程序,而是一种独立存在的纠纷解决方式,此二者切切不可混为一谈。行政调解之所以不是行政法律行为,是因为调解行为本身不具有法律强制力。
     
      如果所谓的行政司法是行政法律行为的话,那么行政调解则肯定不属于行政司法。
     
      该书作者的头脑绝对是短路了。
     
      这样的低级错误竟然能够出现在“马工程”教材之中,实在是对不起该书的定价。
     
      结论很清晰:行政调解肯定不应该与行政裁决和行政仲裁比肩而立、相提并论。更进一步:鉴于行政仲裁是一个伪概念,行政裁决和行政仲裁也是驴唇不对马嘴、风马牛不相及的两回事。
     
      在该书中,“高级”荒谬俯拾皆是、低级错误连篇累牍,这可真是难为该书作者了!
     
      “其(即行政调解机构--笔者注)组成人员除了行政机关的工作人员外,通常还包括争议双方单位的人员以及有关专家。”
     
      明显也是“杂拌儿”。这就使行政调解机构作为行政机关的法律属性出现了问题。争议双方到底是何许人也?难道一定会有“单位”出现吗?难道无业游民就不可以、不可能成为行政调解的当事人了吗?
     
      行政调解,也许可以成为一个学术概念,但是,却并没有与之对应的完善的法律制度,也没有与之匹配的健全的法律规范。行政调解基本就停留在扯淡的水平上。
     
      “调解书送达当事人后,一般即发生法律效力,当事人应当执行(如行政赔偿调解书)”,该书作者真是醉了!居然在此处出现了“行政赔偿调解书”!法学学人众所周知:行政赔偿是专用名词,断然不可随意乱用。经过行政调解实现的赔偿,怎么能够也称为行政赔偿呢?
     
      其中的“执行”,明显应改为:履行。
     
      该书作者的学术基本功,由此可见一斑。以如此方式搞笑、“幽默”,可不是绝大多数法学专业本科生能够心领神会的。
     
      第三节专门行政裁判制度
     
      “专门行政裁判制度是指在行政机关内设置专门行政裁判机构,受理和裁决特定争议案件的制度。”
     
      专门行政裁判机构是行政机关的内设机构吗?难道不具有独立法人资格吗?难道不能够以自己的名义独立作出法律行为吗?拜托啦,动动脑子再写作。
     
      “目前我国特定的行政争议案件绝大多数是通过行政复议途径解决的,但也有一些特定的行政争议案件,如商标、专利行政争议案件等是通过专门行政裁判制度解决的。”
     
      毫无疑问:商标评审委员会和专利复审委员会都是标准的行政复议机关。向它们寻求主持公道都是只针对特定行政争议而设置的救济途径,是行政复议制度中的特殊景观。换言之:这并不是行政复议以外的特殊制度。商标、专利行政争议案件通过商标评审委员会和专利复审委员会解决,这本身就是行政复议的具体体现。所谓的专门行政裁判制度与行政复议,并非是排斥关系。
     
      当然,商标评审委员会和专利复审委员会也同时扮演解决商标、专利民事争议案件的角色。这就使它们与普通的、一般的行政复议机关有所不同。它们是“双枪将”--既解决行政争议,也解决民事争议。
     
      不论是解决行政争议,还是解决民事争议,凡是由行政机关居中裁判的法律行为都可以被称之为行政裁决。
     
      说了半天、归了包堆,该书所谓的作为行政法律行为的行政司法,其实只有行政裁决一种。
     
      “专门行政裁判机构只能管辖法律、法规规定的特定领域的争议案件,而无一般司法管辖权。”
     
      这都是哪儿跟哪儿呀?正在讨论的是所谓的行政司法,怎么能够出现“司法管辖权”呢?当然应改为:行政司法管辖权。而且,任何一种特定的行政裁决机构都只能具有特定行政司法管辖权,而不可能具有一般行政司法管辖权。
     
      结语:
     
      该书所谓的行政司法(具体表现就是行政裁决),不过就是行政权侵越司法权的畸形产物罢了。行政权不插手司法事务,各种纠纷照样能够顺利解决。摆脱行政机关的介入,司法机关依然可以正常审理案件。
     
      与行政机关彻底划清界限的仲裁机构,以其不同于司法机关的特色和优长,也许可以成为司法机关之外的新型纠纷解决主体。至于仲裁与诉讼的关系,切记:只可或裁或审,切勿先裁后审。
     
      所谓的行政司法,可以说是该书作者学术创新的产物,只是实在是经不起推敲。
     
      该书在这一章的表现,可以说是糟糕的一塌糊涂。
     
      思考题:
     
      1.什么是行政司法?行政司法有什么特征?
     
      答:
     
      行政司法的含义与特征:P262-P263。
     
      2.行政司法有哪些种类?
     
      答:
     
      该书在第一节中,有这样的内容--“广义的行政司法的客体主要包括三类案件”:P263。
     
      该书第二节的标题是“行政司法的主要形式”:P271-P276。
     
      该问题与该书中的相关内容是否匹配,请读者自裁。
     
      3.行政裁决与行政仲裁、行政调解有什么区别?
     
      答:
     
      行政裁决:P271。
     
      行政仲裁:P272。
     
      行政调解:P275。
     
      至于行政裁决与行政仲裁、行政调解的区别,那就只能是自由发挥了。我的答案是:行政裁决与行政仲裁、行政调解具有本质区别,此三者根本就不搭界。具体论述请参阅本文。
     
      4.商标评审委员会和专利复审委员会各管辖哪些案件?
     
      答:
     
      这是一个标准的“傻子”问题。
     
      专门行政裁判的受案范围:P277-P278。
     
      2018-03-12于首都师范大学本部教师公寓
     
      第十一章  行政应急
     
      第一节行政应急概述
     
      一、行政应急的概念与特征
     
      该书作者将行政应急定性为“行政行为”。
     
      行政应急,明显不是一种类型化的行政行为,而是一类行政行为的集合表现。
     
      行政应急所强调的是某种或某些事实状态的突发性,而不是对一种行为性质的界定。
     
      该书作者显然智识不足,一定是在无意而非有意的情况下偷换概念、偷梁换柱而不自知。
     
      行政应急,当然可以论述。但是,在错误观念支配之下的论述,其价值也就可想而知了。
     
      可以有常态下的行政行为与应急下的行政行为之别,但却绝对不应该有“行政应急行为”(或行政常态行为)这一伪概念。
     
      “实施行政应急行为往往会对常态下的法律规定有所突破。”
     
      应急下的行政行为突破常态下的法律规定,这并不可怕,甚至是理所应当的。恰如大人往往会撑破小孩儿的衣服一样,大人当然不会也不应该去穿小孩儿的衣服。因此,该书作者的这一观点不仅是毫无意义的,而且是一个伪命题。重要的命题是:应急下的行政行为不能突破应急下的法律规定。
     
      “需要注意的是,行政应急行为的授权受到严格约束,而不是行为本身受到严格约束。”
     
      此言蹊跷!其中的“授权”二字,应该如何理解?谁授权?是立法主体,还是行政主体?什么授权?是法律、法规授权,还是其他规范性文件授权?
     
      “恰恰是因为法律规范难以对行政应急行为作出具体的约束,也就是行政应急行为受到的法律约束少于常态下的行政行为,故须对行政应急行为的授权作出严格的法律约束。”
     
      这明显是醉话!该书作者根据什么、有什么理由说“法律规范难以对行政应急行为作出具体的约束”和“行政应急行为受到的法律约束少于常态下的行政行为”?请明示!请不要空口说白话!令人捧腹大笑的是:此二者之间是“也就是”的关系吗?正确的表述当然应该是:法律规范可以对行政应急行为作出具体的约束;行政应急行为受到的法律约束异于常态下的行政行为。
     
      好一个对“授权”进行法律约束,到底是约束主体,还是约束行为?
     
      “故只能授权给行政主体自行判断并处置危机,但对此授权应严格限制。”
     
      真是越看越晕!倒要请教:应该严格限制的到底是授权主体,还是被授权主体?到底是授权行为,还是受权行为?
     
      但愿该书作者的头脑不像该书作者的文笔一样不清不楚、一塌糊涂。
     
      二、行政应急法制的特点与功能
     
      权力优先性。“这是指在非常态下,与立法、司法等其他国家权力相比,与法定的公民权利相比,行政应急权力具有某种优先性和更大的权威性,例如,可以限制或暂停某些公民权利的行使。”
     
      优先性或权威性的比较对象到底是什么?是其他国家权力,还是公民权利?行政权可能优先于、权威于立法权或司法权吗?行政权恐怕也就只能是对公民权利耍一耍威风吧?更重要的是:“限制或暂停某些公民权利的行使”的绝对不是行政权,而是立法权。这是法律对公民权利作出的限制。
     
      应急处置性。“这是指在非常态下,即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定,行政机关也可以进行应急处置,以防止公共利益和公民权利受到更大损失。”
     
      法律不是万能的--不可能面面俱到,不可能预见所有的特殊情况,“可以进行应急处置”,这就是法律对行政机关的概括性授权。当然,具体处置的时机、方式、手段、强度等等细节又都是有法律规定或法律精神的统一规范或原则规范的,绝不可能任由行政机关率性而为。
     
      程序特殊性和社会配合性。这些都是典型的随机应变、特事特办原则的具体体现。当然,特殊的程序和社会的配合也都是有法可依、有所规范的。
     
      救济有限性。当国家的整体利益受到重大损害时,相应的普遍的个体利益的损失也就难以得到来自国家的充分救济了。
     
      “如果没有应急行为立法,则会增大公民权利受到侵害的风险。”
     
      请注意:限制权利当然不同于侵害权利。在应急状态下,公民权利通常会受到一定程度的限制,但这却是合乎法律的。公民权利受到限制与公民权利受到侵害,根本就是两回事。侵害权利是指一种超越法律、违反法律的状态。如果没有应急行为立法,其结果应该是公民权利会实际受到超越法律的侵害,但却不是增大公民权利受到侵害的风险的可能。
     
      三、行政应急行为的构成要素
     
      “行政应急行为应当具有如下合法要件,否则会受到负面评价”,好一个“负面评价”!真是油腔滑调、酸文假醋!难道行政行为不具有合法要件的结果就是“会受到负面评价”吗?
     
      四、行政应急性原则
     
      “近些年来我国内地出版的许多行政法教科书在阐述行政法的基本原则时,往往仅提及行政合法性原则和行政合理性原则,未将行政应急性原则作为行政法的基本原则。”
     
      这算不算是大水冲了龙王庙--自家人不认自家人呢?请问该书该章作者:您参与撰写的该书到底算不算是“近些年来我国内地出版的许多行政法教科书”之一种呢?再请问该书主编和副主编各位先生:您几位对该章作者的上述表述是否知情?又是否认可呢?还要烦请所有该书作者回答:您们觉得该书作为您们通力合作的合作作品是和谐融洽的吗?
     
      应该是“行政法教科书”吗?难道不应该是行政法学教科书吗?该书的书名可是--《行政法与行政诉讼法学》。
     
      这就是“乱花渐欲迷人眼”的中国学术江湖。
     
      “行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和行政相对人根本利益、维护经济与社会秩序、保障社会稳定协调发展,在面临突发事件导致公共管理危机等危急情形时,特别是进入紧急状态下,可实施行政应急措施的原则。”
     
      读者诸君:这样的原则能够入选行政法的基本原则吗?还是先让我们重温一下该书对行政法的基本原则的界定吧:“通说认为,行政法的基本原则是指指导行政法的制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则,贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督等各个环节。”别的都暂且不提,仅仅根据“贯穿于”“各个环节”这一个程序性而非实体性的判断标准,就足以将行政应急性原则排斥在行政法的基本原则的大门之外。
     
      该书该章作者的思维那可是相当奇葩!
     
      常态下的法律规定与应急下的法律规定,自然应该有所不同。但是,绝对不能因此而得出应急下的法律规定是违背法治原则的结论。恰恰相反,应急下的法律规定与常态下的法律规定一样,都是践行法治原则的具体体现。
     
      扩张行政权力或限制公民权利,在没有时空背景的情况下,是无法对之作出恰当的价值判断的。抛开条件、径下结论,这是一种非常不理智的行为。
     
      行政应急法律制度的核心要义,绝对不是授予行政主体便宜处置的特殊权力,而是完善行政主体行使权力的规矩体系。
     
      五、行政应急行为的设定和分类
     
      设定,应该是抽象权力行为(即制定规则行为),而不应该是具体权力行为(即执行规则行为。与之对应的是--实施)。该书作者对这一问题的认识不够清晰。
     
      “预防监测阶段的行政应急行为”、“评估规划阶段的行政应急行为”和“恢复重建阶段的行政应急行为”,有没有搞错!这些都能够被认为是行政应急行为吗?行政应急行为的关键词是“应急”,不慌不忙、从容不迫的行为能够算是应急吗?难道与行政应急行为有关的行为就能够被认为是行政应急行为了吗?好有一比:计划阶段的如厕行为、准备阶段的如厕行为和调整阶段的如厕行为,这些都能够被认为是如厕行为吗?
     
      这也太有才了吧!
     
      六、行政应急行为法治化的国际经验
     
      “它山之石,可以攻玉。”此言有理。但是,明了践行这句箴言的前提条件,可能比理解这句箴言的含义更重要、更必要!如果“它山”远隔重洋,往返路费谁给报销?如果“它山之石”重达千吨,如何运输回来使用?……
     
      第二节行政应急的实施
     
      一、实施行政应急行为的条件
     
      “在不能满足上述两个基本条件的情形下,如果确有对现行法律规范进行突破的必要性,则必须由有权的国家机关作出决定,才可以启动行政应急行为。”
     
      这不是醉话,而是梦话!“如果确有对现行法律规范进行突破的必要性”,则其正确的解决之道当然应该是--修改法律。除了立法者,任何主体都不允许“突破”法律!问题是:修改法律与“启动行政应急行为”之间是没有半毛钱关系的。特别是“在不能满足上述两个基本条件的情形下”,就更与“启动行政应急行为”没有任何关系了。
     
      嘿!天亮了,醒一醒!
     
      “在没有法定情形的条件下,如果根据行政管理的需要,确须对《行政处罚法》的某项规定作出突破,则必须由全国人大常委会作出决定。”
     
      这话到底是从何说起呀?突破法律,这根本就是一个伪命题!正确的表述当然应该是--修改法律。搞笑的是:修改法律难道还需要在“法定情形的条件”下才能进行吗?
     
      二、实施行政应急行为的主体
     
      “其中首要的是行政应急行为的责任主体,主要是指各级人民政府和有关行政机关,其组织机构必须健全、工作人员必须到位、有关职责必须法定、应急预案必须完善”,请教该书作者:如果各级人民政府和有关行政机关,其组织机构不健全、工作人员未到位、有关职责无法定、应急预案不完善的话,那可如何是好、那可该当如何呀?您所说的那些“必须”,该不会是空气振动吧?
     
      请问该书作者:“参与主体”与“配合主体”,如何区别?“伙伴”与“助手”,又如何区别?
     
      三、实施行政应急行为的方式
     
      “应对突发事件实施危机管理的专门处置措施,包括作出行政决策,制定和发布决定、命令,采取紧急征收征用、行政强制、行政指导、行政调解行为,等等”。
     
      众位请看清楚:所谓的行政应急绝对是一套行为体系(包括抽象行政行为和具体行政行为,甚至还包括行政事实行为),而肯定不是一种行为类型。
     
      行政应急,其实是一种场域、是一种时空状况,而不是一种行政行为。
     
      请再也不要误导年轻学子了。
     
      四、实施行政应急行为的程序
     
      “因重大突发事件导致公共危机时,法律、法规没有特别规定,而执行一般程序又不能适应行政应急的需要时,为维护社会秩序和公共利益,保障行政相对人的合法权益,报国务院批准,执行应急行政程序”。
     
      此处的“法律、法规没有特别规定”到底是针对什么而言的?似乎不应该是针对应急行政程序而言的(否则的话,就不可能“报国务院批准,执行应急行政程序”),而似乎应该是针对该类重大突发事件是否应该执行应急行政程序而言的。这其实是一个如何适用法律(即在一般程序与应急行政程序之间进行选择)并报请国务院作出定夺的问题。
     
      关键的问题是:该书作者的这一高论到底是法律规定呀,还是一家之言呢?
     
      五、实施行政应急行为的依据
     
      突发状况,不可怕。可怕的是,对突发状况束手无策。更加可怕的则是:国家机关面对突发状况肆意妄为。
     
      中国古训:食不厌精、脍不厌细。愚以为:为了顺应时代洪流的发展,我们应该也力争--法不厌精、律不厌细。
     
      残酷的现实却是:行政行为铺天盖地,但是,约束、规范行政行为的法律规范却少得可怜。在这样的情况下,我们的立法机关能够自鸣得意、高枕无忧吗?
     
      第三节我国行政应急法制的完善
     
      一、行政应急行为的监督与救济的现状
     
      “行政应急行为种类多样,事前难以预料,这也决定了监督与制约难度很大。”
     
      倒要请教:到底是什么“事前难以预料”?似乎应该是行政应急行为的种类吧?十分令人困惑:为什么事前难以预料行政应急行为的种类就“决定了监督与制约难度很大”呢?这到底是什么诡异逻辑呀?
     
      “没有监督的权力必然引起腐败,相应地,引发的事后救济问题也会很多。”
     
      可以看出:前半句是借用别人的;后半句是该书作者原创的。拜托!腐败与救济,此二者之间有什么必然联系吗?根据什么用“相应地”把它们给连接在一起?
     
      腐败(这并不是一个法学概念,而只是一个日常用语,含义模糊、使用宽泛,主要表现为公权私用、公权滥用),如果是一个正常的成年中国人的话,可能都很清楚:通常是腐败分子与行政相对人双方共同努力、互利共赢的结果(腐败分子也可以单独作案,例如贪污。也有人将贪污与腐败置于并列地位)。
     
      我可能是有点儿缺氧、有点儿跟不上该书作者灵动曼妙的思维脚步:总不会是指腐败分子的救济问题吧?
     
      “无论司法审查还是国家赔偿,都会面临案件数量大、取证难等问题,很难实现有效救济。”
     
      请看人家“司法审查”这小词儿整的,可是真带劲儿呀!如果没猜错的话,就是指行政诉讼吧?
     
      问题随之而来:行政诉讼与国家赔偿,此二者应该被置于并列地位吗?今日之中国只有三种诉讼类型:刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。请问:国家赔偿到底属于哪一种类型的诉讼?恐怕绝大多数人都会认为也只能是属于行政诉讼吧!在通常情况下,国家赔偿通常只是行政诉讼的一个诉讼请求。独立的国家赔偿诉讼(致损的行政行为已经被确认违法,单独就赔偿提起诉讼),在本质上其实是属于民事诉讼的(确认致损的行政行为违法,这是标准的行政诉讼。但是,行政赔偿之诉却不是行政诉讼,致损的违法行政行为仅仅是赔偿的原因,行政赔偿本身肯定不是行政行为)。
     
      我有点儿晕!无论是行政诉讼案件,还是国家赔偿案件,有什么事实和数据可以支撑“数量大”这一结论?至于“取证难”,就更是滑天下之大稽了!请问:在行政诉讼中,到底是应该由谁承担举证责任?即使是在国家赔偿之诉中,受害人需要承担的也仅仅是自己受到损害的证据,何难之有?
     
      请读者诸君帮助确认一下:该书作者是不是已经睡着了?
     
      二、我国行政应急法制的完善路径
     
      “例如,在2003年‘非典’危机期间,以仅25天的超常规速度紧急颁布实施了《突发公共卫生事件应急条例》。”
     
      我彻底晕菜!“超常规速度紧急”,难道这也可以算是行政应急的事例吗?难道这不应该算是立法应急的事例吗?行政立法,名为行政行为,实为立法行为。
     
      我们正在讨论的到底是谁在着急呀?是皇上呀,还是太监呀?可别上演皇上不急太监急的闹剧。
     
      应急--应对各种各样的突发、紧急状况,牵涉到方方面面的诸多因素,确实是一个庞大、庞杂的系统工程,完全可以海阔天空、东拉西扯的神侃一通。该书作者对这部分内容的表述可谓是下笔千言、不得要领。
     
      结语:
     
      没有智商的学术活动,就是在卖呆、耍宝!
     
      紧急状况,仅仅就是行政主体以特殊方式、依据特殊规则行使行政权力的一种前提条件。
     
      在法学本科教育阶段,行政应急的内容完全应该被请出行政法学教材。
     
      从该章内容来看,该书作者也许是想追求学术创新,十分遗憾:自己就是不给力、总是掉链子。
     
      可以肯定的是:该书作者是一群法学教育的门外汉!
     
      思考题:
     
      1.如何理解行政应急行为的特征?
     
      答:
     
      行政应急的特征:P280-P281。
     
      在下愚钝:如何理解“如何理解”?搞不好就是、该不会就是--如何复述、如何默写吧???
     
      2.如何理解行政应急性原则?
     
      答:
     
      行政应急性原则:P284-P286。
     
      3.如何理解行政应急的程序?
     
      答:
     
      实施行政应急行为的程序:P291-P293。
     
      也不知道该书中的这一内容是否与该问题的答案相匹配?
     
      4.如何理解实施行政应急行为的依据?
     
      答:
     
      实施行政应急行为的依据:P293-P294。
     
      5.如何理解应急法制的完善?
     
      答:
     
      我国行政应急法制的完善:P294-P298。
     
      也不知道该书中的这一内容是否与该问题的答案相匹配?
     
      该书作者如此顽皮的玩弄文字游戏,这是要意欲何为呀?
     
      2018-04-12于首都师范大学本部教师公寓
     
      第十二章  行政程序
     
      第四节行政程序概述
     
      “程序是法治的基石。”
     
      此言颇有几分道理。所谓程序,不过就是有所规范的行为过程罢了。
     
      法治的核心要义是--国家遵法!!!!!!!!!而不是国民守法。
     
      国家遵法,体现为国家机器遵法、国家机关遵法、国家权力主体(即公法主体)遵法。公法主体遵法的突出表现(并非全部表现)就是公法行为程序合法。判断公法行为是否合法的最基本、最常规标准就是程序规范。只有通过了程序规范的检验,才会面对实体规范的衡量。
     
      程序的法律规范,通常仅针对公法主体。倒不是私法主体无需程序规范,而是私法主体的程序规范主要表现为意定或约定规范,而非法定规范。
     
      意思自治,这是私法主体的私法行为的基本原则。
     
      遵从法律,这是公法主体的公法行为的基本原则。
     
      “法律程序通常被视为人治与法治的分水岭,是法治进步的时代标志和基本推动力。”
     
      程序规范,其实质和表现就是行为规范。法律程序主要针对公法主体的公法行为。
     
      所谓人治,就是权力不受约束、没有规范的国家治理模式;所谓法治,就是权力受到约束、有所规范的国家治理模式。
     
      因此,法律针对公法主体的程序规范的有与无、多与少,就成为了“人治与法治的分水岭”。所谓的“分水岭”,有比喻的意味、甚至夸张的成分,因为程序规范的有与无、多与少,没有绝对标准,往往只是相对而言。
     
      程序规范,显然具有标志价值,但却肯定没有推动功能。法律是死的,而人则是活的。如果人心不向往法,那么再美妙绝伦的法律也只是具文。法律是现实世界的镜像,法律是被动的,而人则是主动的:是人制定法律,而不是相反;是人的进化缔造了法律的进步,而不是相反。
     
      面对那些具有实效的内容邪恶的法律规范,大可不必大呼小叫、大惊小怪,因为呼叫或者惊怪不仅无益,而且无效。实效,是法律的生命。具有实效的法律规范,就是现实世界的真实写照。至于邪恶与否,那根本就不是法律的属性。判断法律的高低优劣:别看正邪,看实效。再烂的法律,如果好使,那就是好法律。
     
      有太多的法学学人醉心于、致力于法律的外观样态或内部机理,而忽略、忽视了法律的真正价值所在--实效性。请淡化法律的主观评价,而重视法律的客观效果。当然,法律的微观技术层面的问题,不属于主观评价。
     
      法律的价值取向,可以讨论或争论。脱离现实的价值取向,实不足取;法律的微观技术,无需讨论或争论。违背技术标准的法律,必须完善。
     
      “程序的控权作用受到推崇,通过程序控制权力是人类社会的重要经验。”
     
      控制权力,主要应该是指权力的有无或大小(静态的初始控制)。当然,如何运用权力(动态的过程控制)也可以被视为控制权力。在很多情况下,怎么干比干什么,更为重要。
     
      “可以说,没有行政程序,就没有行政行为。”
     
      不好意思,这只是应然,但却不是实然。在法治缺失的年代,没有行政程序,居然就有行政行为。即使是在今日中国,依然有大量的行政行为没有行政程序规范。
     
      “行政程序既有制度化程度高低的不同,更有正当性足够与否的差别。”
     
      此言精警!恰如有无法律、法律多少与有无良法、良法成色的关系一样,前者是事实判断,而后者则是价值判断。法律的价值判断,往往是纸上谈兵、徒劳无益的。
     
      不同的法律价值取向,无疑具有指引方向的作用。
     
      七、行政程序的概念和特征
     
      “它(即行政程序--笔者注)保证了行政行为具有过程性、行政过程具有开放性、行为过程具有正当性。”
     
      所谓的行政程序,当然应该是指经过规范的行政行为的过程。其中可能会包括其他相关主体(如行政相对人)的行为,但是,行政行为一定是行政程序规范的重心。行政程序规范除了针对主体的行为之外,也必然会涉及其他相关因素。
     
      任何行为都具有过程性,而不论是否经过规范。因此根本就无需行政程序予以保证。行政程序的核心要义就是进行规范,而不是行政行为任意展开的过程。
     
      规范的行政程序不必然具有开放性。所谓的开放性,似乎应该是针对行政行为各相关主体以外的其他主体而言的。
     
      规范的行政程序应该具有正当性。这是对行政程序规范自身属性的要求。
     
      “信息公开是行政程序民主化的体现,而信息对称是行政程序公正性的表现。”
     
      此言似是实非。信息公开,既可以是实指一种行为过程,也可以是虚指一种价值取向。民主化并非行政程序的价值追求。信息公开与民主仅仅具有十分缥缈的关系。
     
      信息不对称,这是一种客观现象,通常是专业分工而非信息垄断的必然结果。信息公开与信息对称并不具有必然关系,在绝大多数情况下,信息公开都不能够使信息不对称变为信息对称。信息对称的追求并不理性,是一个伪命题。
     
      “不是所有的行政程序都必须法律化。”
     
      此处的“法律”,似乎应该是指广义的法律,即《立法法》所涉及的各种规则形态,包括法律、法规和规章。
     
      规范行政程序显然不必须以“法律”的形式来实现。行政规范性文件,当然也可以规范行政程序。甚至,不具有法律效力的告示、通知、提示等等,都可以规范行政程序。
     
      从无程序到有程序,这是一次质的飞跃。有非正当程序与无程序相比较,也是进步。立法不作为,至今还不被认为是一种违法状态;而立法胡作为,则完全有可能被认定是一种违法状态。
     
      还有太多的行政行为或行政事务,都是没有程序规范的。
     
      八、行政程序的类型
     
      “外部行政程序是指调整和规范行政主体与行政相对人之间程序关系的规定。”
     
      程序即规定。换言之:无规定,便无程序。这倒也可以算是一家之言吧。其中的“程序关系”,这一措辞着实深奥,令我等凡夫俗子实在费解。
     
      “行政程序法治的重心是具体行政行为程序。”
     
      此言或可成立。但是,理由却绝对不是“具体行政行为程序直接关系到行政相对人的权益,具体行政行为程序违法将对行政相对人权益产生不利影响”,当然更不会是“违反抽象行政行为程序不会直接对行政相对人权益产生影响”,而是现有规则体系对抽象行政行为违法几乎无可奈何、无计可施。
     
      九、行政程序的功能
     
      如果说“行政司法程序突出公正价值要求”还可以勉强说得过去的话,那么说“行政立法程序突出民主价值要求”那可就完全是自欺欺人了。关于行政立法虚假民主的本质,本文在该书第六章“行政立法”部分已经进行了充分揭露,此不重复。
     
      好一个“民主行政”,简直就是胡乱弹琴!该书作者可是真能招呼呀,但凡发现一个“好词”,就敢往行政的脸上贴,也不怕行政患上皮肤过敏。到底什么是民主?什么是行政?该书作者可能需要深刻反思一下。
     
      行政程序“维护行政相对人的主体地位”,这话说得怎么那么高深莫测呢。难道行政相对人的主体地位还需要进行维护吗?难道行政相对人的主体地位还会受到威胁吗?
     
      “与组织法治偏向立法作用、诉讼法治偏向司法作用不同,行政程序法治更加突出了行政相对人的地位和作用,形成了行政相对人程序性权利对政府权力的监督和制约。”
     
      这都哪儿跟哪儿呀!所谓的“组织法治”似乎应该是指行政组织领域的法治,这怎么就“偏向立法作用”了呢?所谓的“诉讼法治”似乎应该是指行政诉讼领域的法治,这分明就是司法,怎么会是“偏向司法”呢?而行政程序法治,对象则是行政过程,主要针对的是行政主体的行政行为,即使是不可避免的涉及了行政相对人的地位和作用,也只能算是映衬红花的绿叶。在行政过程中,微不足道的行政相对人程序性权利与强大无比的行政权力根本就不在同一个档次上,前者又怎么可能对后者进行“监督和制约”呢?
     
      “无论是立法正义、司法正义还是行政正义,都需要程序的支撑和保障。”
     
      请看:正义这个“好词”,也是在劫难逃,又被该书作者当作包治百病的狗皮膏药到处乱贴。
     
      法律是统治阶级意志的体现,与正义何干?
     
      行政是执行已经制定的法律,与正义何干?
     
      唯有司法才可能在一定程度上与正义结缘。
     
      “与民主、公正等同步的效率是正效率,以牺牲民主、公正为代价的效率是负效率。”
     
      真乃笑话!效率注定会与民主、公正等相矛盾、相冲突,必定难以兼容、无法兼得。
     
      十、行政程序的原则
     
      “行政公开主要包括行政过程开放与行政信息公开。”
     
      公开,顾名思义,向公众开放。行政信息公开,内涵清晰、表达准确;而行政过程开放,则明显词不达意、表达欠妥。行政过程没有也不可能向公众开放。在行政过程中,行政相对人确实可以知悉、了解某些相关情况,但却远远不是全部情况;而局外人则根本就没有理由知悉、了解行政过程的情况。
     
      司法公开,那是因为以追求公正为目的的司法应该被置于公众的视野之下,通过任人评说来检验司法的质量。
     
      该书所“比如”的行政相对人的“阅览卷宗权”,根本就与行政公开无关。
     
      所谓的参与原则,这有可能是行政程序原则中最严重也最流行的荒谬之处。
     
      到底什么是参与?出现、现身,这到底算不算是参与呢?那要看出现、现身干什么。观众倒是出现、现身在体育场馆中了,可是,能够说他们参与比赛吗?恐怕只能说他们是参与观看比赛吧。行政行为是权力行为,当然应该由具有特殊身份的主体去实施。行政相对人在行政过程中出现、现身了吗?当然出现、现身了(没有行政相对人,就不可能会有行政行为)。那么他们这就算是参与行政了吗?被警察抓住的小偷,难道也参与行政了吗?真是天大的笑话!在有的情况下,非行政相对人也会出现、现身在行政过程中,例如作为顾问的专家学者等等,他们起到的是出谋划策、建言献策的作用。他们可以影响行政行为,但是,他们绝对不可能作出行政行为。他们的参与也是行政行为本身以外的参与,是与行政有关的参与。此种参与也不应该被称为行政参与。
     
      行政相对人(也包括其他与行政相关的主体)在行政过程中应该享有必要的、恰当的程序性权利,这种权利与参与无关。参与的前提是存在集体行动,单独行动无所谓参与。而他们则都是“本色出演”,自己代表自己,根本就不存在参与的可能。
     
      行政这出“大戏”,非要有行政主体和行政相对人这两方面的角色出演不行,二者缺一不可。在这个意义上,行政相对人确实是--参与--行政了。但是,此种参与是势所必然、无话可说的,纯粹就是多余的废话。即使是在人治时代,这种参与也是必然出现的。因此也就根本没有道理去人为设计什么参与原则。人类社会的进步、法治时代的来临,并没有改变和改进这种意义的参与。真正的法治文明标志不是是否参与,而是行政相对人的程序性权利是否得到了确认和落实。
     
      请不要不分场合泛滥使用参与一词。在这个世界上,根本就没有行政参与这回事儿,行政参与完全就是一个伪概念。同理,也一定没有立法参与和司法参与。
     
      “抗辩制度是行政相对人依据事实和法律针对行政主体提出的不利指控进行反驳,以从程序上消灭或者从实体上减轻不利指控的制度。”
     
      这话是从何说起呀?该项制度的适用场合到底是什么呀?在什么情况下行政主体会对行政相对人提出不利指控?向谁提出不利指控?为什么是“从程序上消灭或者从实体上减轻”,而不是从实体上消灭或者从程序上减轻呢?
     
      “公正是行政主体与行政相对人之间的关系准则”,这话可真是醉的不轻呀!公正,是一种价值追求,是一种目标状态,而根本就不可能是什么“关系准则”,更不可能是“行政主体与行政相对人之间的关系准则”。
     
      十一、行政程序法典化
     
      读者诸君,敬请观看:
     
      在该书的第302页第三行有这样的表述:“我国行政法规、规章制定程序比较接近于立法程序,但实质上它们属于行政程序范畴。”
     
      在该书的第312页第十五行有这样的表述:“行政法规、行政规章的制定程序有专门条例加以规定,通常将其视为立法程序而非行政程序。”
     
      特别说明:这两句话出自同一位作者之口(均是该书第十二章“行政程序”的内容)。
     
      恰值时过正午,我一边阅读该书,一边昏昏欲睡。看到这里,我不禁为之一振、困意全无。这可比最精彩的小说还要引人入胜、令人叫绝!
     
      请不要嘲笑该书的该位作者在自我拌蒜!不是作者太无能,而是现实太复杂。行政立法,请读者诸君都来说一说:到底是立法行为,还是行政行为??????恰如:马驴生骡,骡子,到底是马,还是驴?可以肯定的是:骡子一定会断子绝孙!
     
      “从规范社会公权行为的角度看,行政程序立法应当将社会公权行为程序纳入调整范围。”
     
      必须将国家行政与社会行政清晰区别、划清界限。切切不可张冠李戴、鱼目混珠:将社会组织的“行政”行为程序纳入到行政程序立法之中。
     
      不可否认,社会行政与国家行政具有相同的原理,恰如家规与国法也具有相同的原理一样。但是,恐怕任何人都不会把国法与家规混为一谈以至于熔于一炉吧。
     
      第五节行政程序制度
     
      六、职权分离制度
     
      行政处罚中的“罚缴分离”,根本就不能够算是职权分离。因为接受缴纳罚款的机构根本就不是行政主体(而是金融机构),根本就没有行政职权,因此也就不存在职权分离。
     
      “防止过于集中、强势的权力破坏权利与权力的制度平衡”,敢问:权利与权力之间存在制度平衡吗?应该存在制度平衡吗?平衡的样态到底是什么?
     
      职权分离的基本目的就是分权制衡。请注意:是此权力与彼权力之间求取制约和平衡。
     
      平衡,也许是一个“好词”,但是,也不能拿过来乱用。
     
      七、行政回避制度
     
      “回避制度在我国是比较成熟的一项法律制度。”
     
      这也许是事实。但是,回避制度很可能也是最中看不中用的一项法律制度。公开的回避,谁都必须做到,谁都可以做到。但是,这却绝对不意味着也杜绝了私下的勾结。
     
      “在行政处罚过程中,主持调查的人员不得参与处罚决定的制作,这从某种意义上说也构成了行政回避的一种情形。”
     
      这分明是职权分离制度的内容,怎么又同时“客串”了一次回避制度呢?回避制度的基本目的就是避免因利害关系而产生的违法行为,而职权分离制度的初衷则不突出利害关系的因素。
     
      八、行政公开制度
     
      “现代行政贯彻公开原则,要求行政过程公开和政府信息公开。”
     
      作为原则和制度的公开,请务必先要搞搞清楚其两层含义:1.在通常情况、一般语境下,不是仅仅面向特定个体或群体开放,而是面向社会公众普遍开放,也就是周知的意思;2.除此之外,公开,还有针对特定个体或群体不隐藏的意思。
     
      公开,当然应该成为法治背景之下(而与是否“现代”关系不大)所有公法行为的基本属性。除了行政,立法和司法,当然也都应该公开。
     
      公法行为过程公开与公法行为结果公开,显然不同。除了法律的相反规定之外,公法行为结果公开应该成为通则。至于公法行为过程公开,有的是面临是否应该的问题,而更多的则是面临必要性和可行性的问题。投票是否应该署名、评议过程是否应该公开,诸如此类的问题也许都会存在分歧。对所有的公法行为二十四小时不间断、无死角进行实时监控录音、录像,这是做到行为过程公开的基础性条件,其成本之高,难以想象。
     
      无色透明,这就是对公法主体(包括其工作人员)和公法行为的最佳期待。
     
      九、禁止单方接触制度
     
      在行政裁决中,行政主体的工作人员不单方接触案件当事人,这一点相对容易做到。但是,是否也能够做到不单方接触案件当事人的利益“代言人”(其含义大家都懂的),那可就很难说了。
     
      要命的问题是:谁来发现单方接触?如何发现单方接触?是另一方案件当事人吗?是用尾随跟踪、偷录偷拍的方法吗?
     
      在一般的、通常的行政行为过程中,只有行政主体与行政相对人两方,行政主体的工作人员不私下接触行政相对人(或其代理人、代言人),自然也应该成为一项重要的制度。
     
      对私下接触(并不存在直接的利害关系人)的监督,那可就更是难上加难了!
     
      在行政裁决中,单方公开接触和私下双方接触,都应该禁绝。在一般的、通常的只有两方主体的行政行为过程中,只有私下接触应该禁绝。至于公开接触,因为只可能是单方接触,所以并不存在禁止单方接触的问题。
     
      “适用证据排除规则,禁止采信单方接触接受的证据。”
     
      这一表述,值得商榷。是否采信某个证据,其前提应该是经过双方现场举证和质证。至于该证据是否为“单方接触接受的证据”,并不重要。
     
      “行政程序主体或者行政程序参加人”,这一表达,明显欠妥。因为前者包含后者(另外还包含行政程序参与人。说明:关于参加人与参与人的区别,搜索一下,您就知道),所以此二者之间不应该用“或者”来连接。
     
      “对行政主体来讲,在行政程序外接触当事人,轻者属于失职行为,重者构成行政程序违法,甚至可以归于行政腐败范畴。”
     
      这显然不是“对行政主体来讲”,而是对行政主体的工作人员来讲。“在行政程序外”,表述过于委婉、悠远,清晰、明确的表述应该是:违反行政程序规范。“失职”,明显应该是不作为,而怎么可能会是积极作为的“接触”呢?更何况,不作为违法与作为违法,根本就无所谓孰轻孰重。“行政腐败”,当属典型的“法盲”词汇--非法学专业术语。
     
      “在当事人为复数的情形下”,如此表达,不清不楚。应该引入共同行政相对人的概念。其含义就是:处于相同地位、利害一致、不能分割的复数行政相对人。“当事人为复数”,似乎并不是指共同行政相对人,而是指当事人为多方。多方行政相对人是指处于不同地位、利害不一致、可以分割的复数行政相对人。
     
      “在行政听证程序中,禁止单方接触制度可以视为职能分离制度的延伸,它要求听证结论所依据的事实完全来自争议各方都在场的听证,禁止在听证之外、其他当事人不在场情形下的‘单方接触’。”
     
      那就让我们以《行政处罚法》所确立的听证制度来对号入座(当然,还可以以任何其他法律所确立的任何其他听证制度来进行检验)。在该项制度中,确实是确立了“职能分离制度”,但是,却绝对没有确立“禁止单方接触制度”。听证活动是由主持人、调查人员和行政相对人三方共同参与的。该法规定:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”。换言之:主持人与调查人员是同一个行政机关里的“兄弟(或姐妹)加战友”。在听证之外,他们(或她们)的身份使他们(或她们)注定会单方接触,而且一定会频繁单方接触,甚至频繁单方接触就是他们(或她们)的重要工作内容。也不知道“职能分离制度的延伸”的结果会是什么?难道是使他们(或她们)不再频繁单方接触吗?难道是禁止他们(或她们)继续频繁单方接触吗?恐怕包括立法者和他们(或她们)在内的众多人士都会忍俊不禁、哑然失笑。
     
      拜托该书作者!在这样的听证结束后,有所谓的“听证结论”吗?“听证结论”到底长啥样儿呀?我咋就没见过呢?我咋就那么想见一见呢?
     
      听证的过程,就是获取信息和证据的过程,就是澄清事实的过程,听证本身就是事实的体现。
     
      所谓的单方接触,其实与迟早需要“见光”(目光而非阳光)的证据或事实之间没有多大关系。单方接触的主要目的不在于伪造证据或编造事实,而在于影响公正作出行政决定。
     
      该项制度在今日中国根本就没有相应的法律规范。
     
      十、行政听证制度
     
      “行政听证制度是从司法听证制度中引入的,是行政程序制度中司法性最强的制度之一。”
     
      拜托该书作者,请先给我等孤陋寡闻者扫一下盲:何谓“司法听证制度”?在司法过程中,听证制度到底是指什么?
     
      该书作者认为:“行政听证制度包括行政规范制定听证制度、行政决策听证制度、行政处理听证制度、行政争议听证制度等。”倒要请教该书作者:在行政规范制定和行政决策过程中,如何体现“司法性”呢?“最强”又是从何说起呢?难道所谓的行政听证制度的本质就是“司法性”吗?
     
      “听证程序有正式听证程序与非正式听证程序之分,其主要区别在于听证结果与行政决定的关系密切程度不同,因此也就决定了它们的具体环节、步骤、形式以及适用范围不同。”
     
      此言大谬!1.正式听证程序与非正式听证程序,这明显是非法律、非法学用语,是标准的外行话。正确的表达当然应该是:有法律规范的听证程序与没有法律规范的听证程序;2.“听证结果与行政决定的关系”,这一表述貌似有理,实则荒唐。简单事实:听证根本就没有结果!!!听证仅仅是一种过程,是一种行政行为的某个中间环节。听证本身并不是一种独立的行政行为,并不以形成具有法律效力的结果为目的。如果说听证并非无用之功的话、并非无功而返的话,那么听证的收获也就仅仅是:收集了信息、听取了意见、查明了事实、了解了情况。这些都不是“结果”,更不是结论,只不过就是为在之后作出的行政决定而预设的辅助条件。所谓的听证程序其本质就是调查、收集证据程序。行政决定的性质决定“听证结果与行政决定的关系”,行政决定的性质决定行政决定对“听证结果”的依赖程度,也就是行政决定与“听证结果”的“密切程度”;3.同理,决定听证程序“具体环节、步骤、形式以及适用范围”的,不是听证程序的性质,而是行政决定的性质。
     
      “我国目前听证程序存在三种状态:一是行政决策、立法中的听证,属于非正式听证,更多的是从决策、立法民主的角度考虑;二是我国《行政处罚法》规定的听证制度,听证结果作为作出行政处罚决定的参考而非依据;三是我国《行政许可法》规定的听证制度,听证结果作为作出行政许可决定的依据。”
     
      第一种状态,显然属于“非法”状态。别误会,不是指违反法律规范而是指没有法律规范的状态。在此种状态之下,听证的目的仅仅是广开言路(也不知道是否真的会有不同声音)、接收意见(并非异见),听证并不能对决策、立法产生实质作用。这样的制度与民主何干?古代帝王尚且知道并能做到让臣民集思广益、建言献策,难道他们的决策和立法也是民主的吗???
     
      此种状态目前还没有形成正式的制度--有法律规范的制度,至少还不能称为法律制度,最多也就可以称为政策制度。
     
      第二种状态,该书作者的“听证结果作为作出行政处罚决定的参考而非依据”的结论,也不知道到底是依据《行政处罚法》的什么规定而得出的?《行政处罚法》对听证程序的规定一共只有两条,压根儿就没有涉及“听证结果”的任何内容。《行政处罚法》第四十三条规定:“听证结束后,行政机关依照本法第三十八条的规定,作出决定。”能够因此而认为“听证结果作为作出行政处罚决定的参考而非依据”吗?
     
      第三种状态,《行政许可法》第四十八条第二款规定:“行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。”请注意:听证并没有“结果”,听证只有“笔录”。“笔录”的本质就是证据。根据证据作出行政许可决定,那简直就是再正常不过的了。
     
      十一、证据排除制度
     
      证据排除制度,似应改为:非法证据排除制度。
     
      “证据排除制度是行政证据制度的重要内容”,此言颇有道理。因此,该项制度到底是否属于行政程序制度,遂可疑问。
     
      十二、说明理由制度
     
      说明理由的本质就是自证合法。因此,必须做到清晰、完整、充分。说明理由绝对不是走过场、摆样子,切切不可草草了事。仅仅“说明事实根据、法律依据以及行政机关裁量的理由”远远不够,还应该把事实根据与法律依据、裁量理由之间的融合、匹配关系进行详尽阐述。
     
      “行政主体作出行政决定,应当说明理由;行政主体作出对行政相对人权益产生不利影响的行政行为,必须说明理由。”
     
      该书作者的法学修养在下实在是不敢恭维。在法律中,“应当”与“必须”,根本就是没有本质区别的。后者不过就是前者的加重语气罢了。在正常情况下,“应当”一词完全可以胜任。在法律中,应该尽最大可能避免出现“必须”一词。
     
      正确表达:说明理由是行政行为生效的必要条件。
     
      请千万不要误认为:负担行政行为比授益行政行为更容易引发行政纠纷。换言之:多吃亏与少占便宜,区别不大。
     
      判断说明理由的合格标准,绝对不是能够说服行政相对人(而该书作者的表述则是“行政相对人接受”和“获得行政相对人的信服和信赖”),而是使无利害关系的局外理智之人能够心悦诚服。
     
      十三、案卷排他制度
     
      此项制度与该书之前所谓的“证据排除制度”,明显存在交叉重叠。非法证据排除制度应该已经涵盖了该项制度。
     
      “我国案卷排他制度主要应用于行政听证程序”,哇塞!这话是从何说起呀?难道除了行政听证程序之外的其他行政程序就不应用或少应用案卷排他制度了吗?
     
      请千万不要忘记:行政听证程序只占全部行政程序的微乎其微的比例。
     
      该项制度在今日中国根本就没有相应的法律规范。
     
      十四、行政时效制度
     
      “期间顺延”与“期限延长”。愚以为:该书作者恰恰是张冠李戴、黑白颠倒了。期间,明显应该是一段时间。例如:三十天的期间。期限,明显应该是一个时点。例如:期限截止于6月30日。因此,当然应改为:期间延长与期限顺延。
     
      “行政主体在法定期限内不行使权力,在法定期限外不得再行使”,果真如此吗?非也!只有当在超过法定期限后再行使权力成为不可能或不必要之时,行政主体才会不再行使权力,而断然不是“不得再行使”权力。
     
      第六节政府信息公开
     
      “政府信息公开是将行政主体掌握的信息公之于众的活动。”
     
      此言大谬!需要公开的当然不应该是也不可能是“行政主体掌握的信息”,而应该是也必然是--行政主体生成的信息。因为行政主体掌握海量的私人信息,而这些信息则断然没有公开的道理。
     
      三、政府信息公开的概念
     
      “统计信息”,怎么可能是“抽象性的政府信息”呢?分明是相当具体的嘛!恰恰相反,“行政收费的项目、依据、标准”,却应该是“抽象性的政府信息”。看来该书作者对行政法学之中的抽象与具体的界分,那是相当模糊。
     
      “我国于2007年发布了《政府信息公开条例》,与《保守国家秘密法》《档案法》等法律相协调,基本实现了政府信息公开制度体系化。”
     
      请问:区区行政法规与法律之间能够被认为是“相协调”吗?难道不应该被认为是极不协调吗?更为重要的是:信息公开当然不应该仅限于“政府”,而当然应该同样及于立法机关和司法机关。
     
      《国家公务信息公开法》,千呼万唤不出来。
     
      四、政府信息公开的类型
     
      “面向行政相对人的信息公开与面向社会公众的行政公开”,如果此处的行政相对人是指具体行政行为的行政相对人、此处的信息是指关于该行政相对人个人的信息的话,那么根本就不存在对其信息公开的问题。知悉信息不等于公开信息!政府信息公开意义上的公开,当然仅指面向社会公众的公开,当然不包括面向特定行政相对人的告知。
     
      行政相对人申请政府信息公开,此处的信息当然不是指该行政相对人自己的个人信息,而是指可以面向社会公众公开的公共信息。行政相对人向行政主体申请查询个人信息,应该另行立法规范,与行政信息公开无关。
     
      “应申请的政府信息公开还必须充分权衡各种利益。”
     
      此言差矣!按照规定,涉及商业秘密和个人隐私的政府信息不得公开。如果当事人(即商业秘密和个人隐私的利益所有者)不同意公开的话,那么受理申请政府信息公开的行政机关不予公开即可;如果当事人(即商业秘密和个人隐私的利益所有者)同意公开的话,那么受理申请政府信息公开的行政机关顺水推舟即可。无论哪种情况,都不存在“充分权衡”的必要和可能。
     
      五、政府信息公开的原则
     
      “当政府信息公开请求人为复数时,不得厚此薄彼,以避免信息不对称造成的不公。”
     
      这都哪儿跟哪儿呀?此处的“请求人”似乎应该是指提出相同请求的请求人(而且受理请求的行政机关也应该相同),提出不同请求的请求人是复数(或者受理不同请求的行政机关是复数),那简直就是再正常不过的了。怎样做才能做到“厚此薄彼”呢?至少愚以为:“厚此薄彼”与一视同仁相比较,更难做到--多麻烦呀、多费心呀。天呐!敢情著名的“信息不对称”是这样造成的呀???!!!真是让人大开眼界。
     
      能否对行政机关的政府信息公开行为提起诉讼?这是《政府信息公开条例》没有正面回应的问题。该条例第三十三条第二款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”请读者诸君都看清楚:能够提起诉讼的对象是“行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为”,而不是--行政机关的政府信息公开行为。此二者存在本质差异:行政机关的政府信息公开行为,只是事实行为,而不是法律行为。《行政诉讼法》第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”其中的关键词是“行政行为”,而行政行为必定是法律行为,而不包括事实行为。
     
      如果严格按照法学理论和法律规定来理解和适用的话,这无疑是一个令人心情沉重的答案。除非曲径通幽:1.把政府信息公开定性为行政机关保护行政相对人知情权的法定职责,从而适用《行政诉讼法》第十二条第一款第六项规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”;2.把政府信息公开的知情权定性为行政相对人的合法权益,从而适用《行政诉讼法》第十二条第一款第十二项规定:“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。
     
      因此,《行政诉讼法》第二条第一款的规定似可改为:公民、法人或者其他组织认为行政机关的职权行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。说明:所谓的职权行为包括法律行为和事实行为。行政法律行为包括行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。如果按照合乎法则和理性的法学理论来判断的话,那么能够被提起诉讼的,应该仅限于行政执法行为和行政事实行为。
     
      六、政府信息公开制度
     
      这一部分内容几乎都是法条摘抄。乏善可陈。
     
      结语:
     
      行政程序的坚强内核是行政行为。无行为,必无程序。而该书对行政程序的界定则过于宽泛,好似一个无所不包的大口袋。该书对行政程序原则的归纳,更是移花接木、偷梁换柱,完全就是行政原则的表现。该书对行政程序制度的总结,也是东拉西扯、东拼西凑,言不及义、不得要领。至于政府信息公开,就更是与行政程序没有必然关系的内容了。
     
      该书众多作者的看家本领和拿手好菜就是--大杂烩!
     
      思考题:
     
      1.如何理解行政程序的功能?
     
      答:
     
      行政程序的功能:P305-306。
     
      该书对行政程序的功能内容进行了介绍。至于“如何理解”,并没有表述。理解,似乎应该是非常主观的事情,完全可以乐山乐水、见仁见智。左氏对该书相关内容的“挑战”,也可以算是一种“理解”吧。
     
      2.如何认识职权分离制度的意义?
     
      答:
     
      职权分离制度:P313-314。
     
      其中包括职权分离制度的“主要功效”这一内容。也不知道这与“意义”之间到底是什么关系?至于“如何认识”,并没有表述。愚以为:认识的方式多种多样,例如通过亲戚朋友、婚介公司介绍,就是常见的一种认识方式。读者诸君可以选取任意方式去“认识”其意义。
     
      3.如何理解案卷排他制度的意义?
     
      答:
     
      案卷排他制度:P319-320。
     
      情况与上一题完全相同。
     
      4.如何理解政府信息“以公开为常态、以不公开为例外”的原则?
     
      答:
     
      公开为常态、不公开为例外原则:P325-326。
     
      哇塞!我顿时恍然大悟:如何理解、如何认识,该不会是请您默写、请您复述的意思吧?
     
      2018-03-22于首都师范大学本部教师公寓
     
      第十三章  监督行政
     
      “凡有权力必有监督。”
     
      妈呀!这到底是哪位大师的高论呀?
     
      董仲颖和曹孟德笑而不语。
     
      希特勒和斯大林不屑一顾。
     
      萨达姆和金三胖一脸茫然。
     
      我等愚民到底应该相信什么呀?
     
      第一节监督行政概述
     
      一、监督行政的概念
     
      监督,不可泛泛而谈,更不能泛滥使用,只有具有法律效力、能够产生法律效果的监督,才是法律和法学意义上的监督。监督,是法律行为,而不是事实行为。监督,是法定主体的权力,而不是任意主体的权利。
     
      二、监督行政的特征
     
      监督行政的对象包括行政行为的责任主体和行为主体:前者是指行政主体,后者是指行政主体的工作人员和受行政委托的组织及其工作人员。
     
      监督行政,这一法学概念的重心在于监督,而不在于行政。换言之:监督行政强调的是监督主体的行为是否合法,而不是行政主体的行为是否合法。
     
      行政主体的行为是否合法,要依据相应的行政行为法律去判断;监督行政的主体的行为是否合法,这才是该章应该深入、细致进行探讨的内容。
     
      拜托!请不要搞错:监督的问题,应该是针对监督者的问题,而不应该是针对被监督者的问题。
     
      第二节监督行政的类型
     
      一、政治监督
     
      “在法理学上,政治组织实施的法律监督一般被划入社会组织监督范畴。”
     
      绝不仅仅是“在法理学上”,在任何意义上,政治组织(政党、“政协”、人民团体等等)都应该被划入社会组织的范畴,而不应该被划入国家机关的范畴。既然如此,社会组织又怎么能够实施具有法律效力的监督呢?
     
      “中国共产党拥有宪法赋予的领导地位,作为执政党对国家事务实施管理,包括政治领导、组织领导、思想领导,其中对国家政权的政治领导就包含对国家政权的监督。”
     
      请教诸位:《宪法》能够赋予某个政党拥有领导到位吗?更加重要的问题是:领导谁?领导什么?难道是领导国家吗?难道是领导国民吗?难道是领导国家政权吗?难道是领导国家事务吗?
     
      何谓执政?执掌国家政权也!某个政党的执政地位是客观事实,来自于竞争、角逐、博弈的结果,而不是来源于《宪法》的赋予。否则的话,该党一旦不再执政,那可就是违宪行为。
     
      国家政权,不被领导,不是领导对象。执政党的执政地位如何体现?执政党的领导人顺理成章、自然而然的出任国家机关的领导人。国家机关的领导人当然可以对国家事务进行领导。显而易见、不言自明:是国家机关的领导人在领导国家事务,而不是执政党的领导人在领导国家事务。
     
      国家机关的领导人(整体而非个体)对国家事务的领导,当然应该是全方位的,而显然不应该局限于“政治领导、组织领导”。至于“思想领导”,则真是令人脑洞大开、眼镜大跌!倒要请教:思想,能够领导吗?怎么领导呀?请该书作者分享一下:您的思想是如何领导和被领导的?
     
      试问:谁能够领导国家政权?谁能够领导立法权?全国人民代表大会常务委员会委员长能够领导立法权吗?谁能够领导行政权?国务院总理能够领导行政权吗?谁能够领导司法权?最高人民法院院长能够领导司法权吗?别开玩笑了!
     
      虽然不能领导国家政权,但却可以监督国家政权,至少立法权可以监督行政权和司法权。请注意:司法权并不能监督行政权,行政诉讼是权利救济制度,而不是权力监督机制。
     
      二、社会监督
     
      监督一词,当然可以成为非法律或非法学专业用语。在特定的语境下,应该明确监督的特定含义。在严肃、严谨的学术表达过程中,万万不可偷梁换柱、偷换概念。
     
      老婆(也包括“二奶”、“小三儿”等等)就是纪检委,这只是贴切的玩笑、恰当的比喻,切切不可当真。
     
      所谓的信访(即来信来访),仅仅是行为方式,而不是行为性质。请不要将信访错误的定义为法律行为。当然,接待信访、处理信访也肯定不是法律行为。
     
      信访监督行政,鬼会不会相信,我不知道;但是,我肯定不会相信。
     
      媒体监督行政,那不过就是误读或错觉罢了。媒体只不过就是监督行政的触发器、导火索!媒体自身断然没有监督的权力。媒体绝对有力量,甚至是极其强大的力量,但那也只是影响力、感召力,而不是控制力、支配力。
     
      “表叔”杨达才(百度一下,您就知道)栽了。但是,法办他的是依法办事的国家机关,而不是目光敏锐的热心网友(如果没有目光敏锐的热心网友利用互联网的“曝光”功能,这只“蛀虫”很有可能还在逍遥法外呢)。
     
      三、国家机关监督
     
      “国家权力机关、司法机关监督行政主要是宪法学、诉讼法学研究的内容,行政法学主要研究国家行政机关的监督行政。”
     
      这一观点言之有理。权力机关监督行政应该是立法法学的领地,司法机关监督行政(主要方式就是行政诉讼。前文已述,其实这只是假象、假想监督)应该是司法法学的疆域。此二者均不属于行政法学的范畴。
     
      但是,该书的另一位作者却口口声声、信誓旦旦将本属于诉讼法的行政诉讼法活生生、死翘翘给归入到行政法的旗下(其精彩表演请参阅该书第一章第一节的相关表述)。
     
      在同一作品(例如该书,是教材而非汇编作品)的合作作者之间,似乎应该保持和谐融洽的相互关系。
     
      (一)国家权力机关监督行政
     
      法律确实是规定了监督关系和监督权力,可惨淡的现实却是:立法机关面对行政机关,始终、一直都是完全同意、坚决拥护的态度。人大代表一脸真诚:我们一直在努力监督,就是没有发现问题,我们只能坚决支持、坚定拥护行政机关。事实反复证明:行政机关就是让我们放心,就是让人民满意。
     
      (二)国家司法机关监督行政
     
      “在宪法确立的一府两院体制中,人民法院、人民检察院与人民政府形成相互监督制约关系。”
     
      实在是不好意思!请问该书作者:在中国《宪法》中,哪一条、哪一款、哪一项、哪一目规定确立了“人民法院、人民检察院与人民政府形成相互监督制约关系”?我们真诚希望中国《宪法》能够按照您的这一意思进行修改!!!
     
      敢问:您是不是把“台词”给记混了、背串了?是不是把西方法律思想史课程和西方法制史课程的讲稿、教案给用在这里了?
     
      “实际上,人民法院对行政的监督主要是通过提出司法建议督促行政机关及时纠正违法行政行为来实现的。”
     
      果真如此吗?请问:司法建议从何而来?当然应该从具体的司法实践活动中来,而行政诉讼就是此处所谓的司法实践活动。换言之:司法建议一定是依附于、从属于行政诉讼的。没有行政诉讼,便没有司法建议--如果没有行政诉讼,那么又如何能够认定行政机关违法行政呢?我有点晕!难道行政诉讼的裁判结果还不能够“督促行政机关及时纠正违法行政行为”吗?难道还需要另外形成所谓的司法建议才能达到相同的目的吗?
     
      该书作者的这一高论绝对使人大开眼界、耳目一新!足以颠覆人生观、刷新世界观!只是不知道这完全不合乎逻辑的观点是否会与事实相符呢?
     
      该书作者绝对不是一般的人才!
     
      “检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正,探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”
     
      拜托!“不行使职权”,不是一种“行为”,而是一种状态。请问:检察机关有什么权力、有什么资格“发现行政机关违法行使职权或者不行使职权”?此处的“发现”,应该绝不仅仅只是看到或知晓的意思,而是确定或认定的意思。确认违法,如此大是大非的问题,是不是随便一个主体的随便一个行为即可完成的?众所周知:在行政诉讼中,如果不经过严格的诉讼程序,法院是无权确认行政诉讼的被告是否违法的。
     
      意欲建立检察机关提起行政公益诉讼制度,这恐怕也就是貌似有理,而确是似是实非。不错,如果行政机关违法行政侵害的是公益,往往会缺失权利主张者,从而使违法的行政机关得以逍遥法外。如果检察机关可以成为公益维护者,代表公益提起行政诉讼,确乎是一桩好事。实则不然!!!我们必须回到中国现有的行政体制中来。中国的行政系统具有天然的自我监督功能--层级监督--上级监督下级(其本质就是命令服从体制)。侵害公益的违法行政行为当然可以、也应该受到行政系统内部的层级监督(没有任何的体制机制障碍和操作实施困难)。可残酷的现实却是:无人监督。原因很简单:血浓于水。层级监督其实就是自我监督、挥刀自宫,何其难也!也许有人会说:恰恰是出于克服自我监督难以展开的考虑,所以才创新设计检察监督制度。但是,我要说的是:检察机关与行政机关“本是同根生,相煎何太急。”请诸位联想立法机关对行政机关的监督现状,恐怕就不需要我再过多啰嗦了吧。
     
      检察机关提起刑事公益诉讼和民事公益诉讼,其阻力和障碍就会小得多的多。
     
      第三节行政机关的一般监督
     
      一、一般监督行政
     
      “备案和审查。”
     
      备案,估计是真备案了。可是审查呢?难道也真审查了吗?那就请回答:审查的结果到底是什么呀???总该不会是全都正确、全都没有问题吧???总该不会从来也没有改变或撤销过任何一个不合法或不适当的规范性文件吧?如果真的曾经“痛下杀手”的话,似乎应该公之于世、晓谕天下吧???
     
      难道所谓的“备案和审查”就是这个样子吗?我们对行政系统内部的层级监督还能寄予什么希望呢?
     
      左明对中国法律进行解读的系列文章就是对中国法律的检举和控诉!也许有人会问:你为什么不上书全国人民代表大会常务委员会请求其对相关中国法律进行审查呢?根据中国法律的规定,你有这样的权利,其也有审查的权力,那又何乐而不为呢?左明答曰:还是知趣一点儿吧!识相一点儿吧!还是别给全国人民代表大会常务委员会找麻烦、添恶心了。
     
      让别人左右为难,是一件很尴尬的事情。君子成人之美,不强人所难。
     
      挫败国家机关,远不如唤醒更多国民。
     
      国民不醒,国家无望!
     
      所有不直指人心、提升素质的改革,都注定只能是治标不治本的做秀!
     
      “国务院设立国家土地总督察”,请问:“国家土地总督察”,这到底是什么玩意儿?是行政主体,还是工作岗位?是依法设立的吗?是依据什么法律设立的?国家土地总督察“委托国土资源部实施国家土地总督察制度”,其中的“委托”肯定不是外部行政委托,而是内部行政委托。请问:这一“委托”有法律依据吗?依据的又是什么法律?
     
      不知道会不会有国家机关这样说:左明这个人可是真讨厌、真烦人,总是拿法律依据来说事儿!要是没有法律依据这回事儿,该有多好呀!想干啥,就可以干啥了!
     
      这样的国家机关有多少,中国距离法治就有多远。
     
      二、行政执法监督
     
      好一个“行政执法监督”!这可真是制度创新呀!难道在没有出现这个词汇之前,中国就没有行政执法监督吗?难道开展行政执法监督真的需要创造这一词汇吗?问题是:行政执法监督有法律依据吗?如果是有的话,到底是早就有呢、还是刚出台呢?为什么之前不大张旗鼓的渲染突出这件事呢?如果是没有的话,还是赶快歇一歇、停一停吧!
     
      行政机关既要行政执法,又要行政执法监督,如果是全程无死角进行监督的话,那么行政执法监督的工作量可能比行政执法的工作量还要大吧?行政机关忙得过来吗?一会儿是运动员,一会儿又是裁判员,此二者能够集于一身吗?
     
      自己监督自己,这听起来就不靠谱儿!
     
      如果所谓的行政执法监督能够落实到位的话,那么行政复议和行政诉讼就完全都是多此一举!
     
      是不是应该触类旁通、照方抓药,在立法机关内建立制定法律监督制度、在司法机关内建立司法裁判监督制度呢?
     
      这到底是哪一位天才的设计呀???
     
      也不知道打着依法行政的旗号,到底能够干出多少违法行政的勾当?
     
      我相当困惑:行政机关难免甚至必然会胡闹、瞎搞,但是,行政法学专家学者怎么也要跟着起哄、捣乱呢?实务界与理论界那可真是水乳交融、亲如一家呀!
     
      第四节行政机关专门监督
     
      一、行政监察
     
      俱往矣!
     
      《监察法》一出台,行政监察制度就作古了。我也就不再占用篇幅、浪费时间了。
     
      二、审计监督
     
      只不过就是情况介绍和法条摘抄罢了。
     
      既然建立了监察制度,愚以为:审计监督似乎完全可以、也完全应该被纳入到监察体制之内。
     
      结语:
     
      自己对自己,不可能进行监督。老子对儿子、兄弟姐妹之间,也不可能进行真正的监督。
     
      监督,具有主动性,尽管有时候启动监督是被动的。监督,集调查权与处理权于一身,没有处理权,便不成其为监督。具有居中裁判和权利救济性质的行政复议和行政诉讼均不是监督。没有责任追究,便没有监督。在行政复议或行政诉讼之后,对违法行政的行政主体及其工作人员的责任追究,是监督(十分遗憾:目前学界将行政复议和行政诉讼本身偷换为或误认为监督)。真正的焦点问题是:对无人申请行政复议或提起行政诉讼的违法行政,如何监督?难点如下:1.如何发现违法?举报,这似乎是最常见也最经常的发现途径。检查,抽查不解决根本问题,然而全面检查又根本无法实现;2.如何认定违法?认定违法,不是过家家,更不是开玩笑,必须经过严肃、严谨、严格的法定程序。监督主体和监督行为均需法律规定,均缺乏法律规定。
     
      数量庞大(可能每年要以百万来计数)的抽象行政行为应该都需要备案,可是审查的结果又是什么呢?皆大欢喜、全数合格!!!天文数字(至少每年要以亿来计数)的具体行政行为,难道也都需要个个过关--接受监督吗?看来,所谓的监督也只能是停留在口头和字面上了。
     
      思考题:
     
      1.如何理解监督行政的特征?
     
      答:
     
      监督行政的特征:P331-332。
     
      至于“如何理解”,那可就要看个人的悟性了。
     
      2.监督行政的类型有哪些?
     
      答:
     
      监督行政的类型:P332-337。
     
      3.如何实现上级行政机关对下级行政机关监督的常态化?
     
      答:
     
      该书的内容并没有对这一问题作出正面回应。
     
      愚以为:这明显是一个伪问题!具体理由请参阅本人之前的相关论述。
     
      4.行政监察机关和审计机关有哪些监督职责?
     
      答:
     
      监察机关的职责:P343-344。
     
      审计机关的职责:P346-347。
     
      2018-04-20于首都师范大学本部教师公寓
     
      第十四章  行政复议
     
      “行政复议是基于层级监督的行政救济制度,对防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权具有重要作用。”
     
      所谓的“层级监督”,其实就是一级管一级、上级管下级。就连傻子都知道:不可能是下级管上级,上级与下级是领导与被领导的关系。结论不言自明:上级对下级的期待和要求就是:服从管理、听从命令。命令,是维系上级与下级关系的纽带,是上级的法宝和命根,是下级的指南和依归。上级最最关心和在意的就是:命令是不是好使、奏效。
     
      无需多言:依令行事与依法行事,明显不同!!!因为命令的内容很有可能与法律的规定不同(除非命令就是法律)。
     
      上级监督下级,监督什么?当然是:下级是不是听上级训示的话、是不是照上级指示的办。至于下级是否依法行事,上级可没有闲情逸致去管这些屁事。
     
      在中国的国家机关的运行体系中,体现长官意志的命令,是绝对的红花;而体现国民意志的法律,则只能沦为绿叶。
     
      今日中国,还只是一个权力国家,而不是一个法治国家。
     
      监督与救济,显然并不兼容,此二者存在本质差异:前者针对的是权力,而后者针对的则是权利。
     
      有依法行政,但却没有依理行政。尽管天理、道理、法理无处不在,但是,判断行政行为的价值尺度则只能是--法律(包括法律规定和法律精神)。是否妥当、恰当、适当与是否合法,不应该混为一谈。
     
      保障与监督,虽然共同指向权力、作用于权力,但是,方向却是截然相反的。此二者不可能、不应该共存于同一制度之中,除非该制度是“人格分裂”。思考这一问题,不需要上升到辩证统一的哲学高度,请就事说事,而不要偷换概念。
     
      打是亲、骂是爱,情到急处用脚踹。这也许真的是一种人生观、爱情观。鄙人有所领教,但却难以消受。
     
      第一节行政复议概述
     
      一、行政复议的性质和特征
     
      (一)行政复议的性质
     
      “行政复议不是一种司法制度,也不是一种具有准司法性质的仲裁制度。”
     
      行政复议当然不是标准的司法制度,也当然不是标准的仲裁制度(仲裁制度与司法制度的核心本质是相同的),但却一定是扭曲、变态的--准司法制度,就是该书自己所谓的--行政司法--准司法行为。该书在第271页有如下表述:“广义的行政司法包括行政机关运用准司法程序解决行政争议的制度(如行政复议)和解决民事争议的制度”。
     
      由此观之:在该书的众多合作作者之间,根本就是“各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”的关系。而所谓的主编(注意:不是--主骗)和副主编的工作不过就是拼接打包、和盘托出。至于所谓的审议者(也都是专家、大腕儿),真的不知道究竟是干什么的、究竟都干了些什么???
     
      “行政复议机关系行政复议被申请人的上级行政主体,而不是与行政复议申请人和被申请人无关的、中立的第三方。”
     
      请醒一醒!行政复议机关当然是与行政复议申请人毫无关系而与行政复议被申请人具有非同寻常的特殊关系(上级与下级的关系)的--第三方。
     
      该书作者悍然公开宣示:行政复议机关“不是”--“中立的第三方”!!!这一观点绝对够犀利!够叛逆!够刺激!不禁令人浮想联翩:不具有中立地位的行政复议机关,那不就是在拉偏手(方言:纠纷解决者偏向争议一方)吗?至于到底会偏袒哪一方,凡是长脑子的人都能清醒意识到。
     
      行政复议申请人,您看到了吗?您傻呀!?您脑子进水了?!难道非要去找拉偏手的人去讨公道吗?
     
      中国的行政复议机关不是中立的第三方!多么惊世骇俗!多么掷地有声!多么振聋发聩!请教该书作者:您这到底是为行政复议制度做广告呢?还是当反托儿呢?
     
      仅此一点,向该书该章的作者致敬!请千万别告诉我,您这是思维短路之下的笔误。
     
      “行政复议的程序,并不具有司法程序所具有的充分的控辩交涉性,而是实行具有行政活动特点的书面审查和职权调查。”
     
      不可否认的是:在现实中,绝大多数的行政复议都是以书面审查的方式进行的(而职权调查的可能性应该是微乎其微吧)。
     
      凡是居中裁判纠纷的模式,不论裁判主体的性质为何,也不论双方控辩交涉的程度几何,这种活动就已经在根本上都具有了司法的属性。
     
      至于行政活动的“特点”,那可绝对是神出鬼没、变幻无常:行政主体除了行政之外,忽而去行政立法,忽而又去行政司法,包打天下、无所不能。又有谁能够说清楚,行政活动的莫测本性到底是什么呢?
     
      “层级监督种类很多,如需报送上级行政主体审批、备案的事前监督”,拜托!备案,这能够算是事前监督吗?备案,无关备案所针对的行为的效力。难道备案不是在“完事儿”(即备案所针对的行为生效)之后,才能进行吗?
     
      该书作者认为:行政复议“不是行政主体依职权启动的制度”,然而,层级监督的常态恰恰就是依职权主动出击--不速之客、不请自来。
     
      被动性,恰恰不是监督的本色。
     
      行政复议,到底是拉偏手,还是居中而立?到底是为了监督,还是为了救济?这可都是大是大非的问题,也是鄙人与该书作者的分歧所在。
     
      (二)行政复议的特征
     
      “行政主体尽管基于其对所属行政主体的领导和监督权,在发现所属行政主体所作的具体行政行为违法或不当时,可依法主动予以撤销或变更,但这不是行政复议,而只是上级对下级的一种一般性监督。”
     
      其中“发现”的方式,肯定不包括行政复议申请人的申请。怕就怕:总是不去“发现”、总是“发现”不了。前文已述:上级对下级是否依法行政根本就漠不关心,上级真正感兴趣的问题就是下级是否服从自己的命令。
     
      撤销,这显然是上级的正当权力。然而变更,则当然不应该是上级的恰当权力。变更,是对已经作出的行政行为的一种矫正。被变更的行政行为并没有失效,变更行为并没有否定原行政行为的效力,变更后的行政行为与变更前的行政行为是同一个行政行为。原行政主体依然是变更后的行政行为的责任主体。既然是同一个行政行为,那么其行为主体和责任主体就都应该是同一的,而不可能、不应该是分离的。
     
      儿子自己可以变更女朋友,但是,老子(并非李聃)却不能代替儿子去变更女朋友。
     
      变更,显然应该改为:责令变更。
     
      不错!这确实不是行政复议,而只是上级对下级进行的标准的--层级监督。
     
      “行政复议是对具体行政行为的一种法律救济制度。”
     
      这一表述似有不妥。救济的对象明显应该是权利,而不是权力,怎么能够说是具体行政行为呢?
     
      试问该书作者:行政复议行为是具体行政行为吗?如果答案是肯定的话,那么还要进一步请教:这一种具体行政行为的行政相对人到底是谁?是行政复议申请人,还是行政复议被申请人,还是此二者兼而有之?
     
      没有行政相对人,则必没有具体行政行为。然而,行政复议被申请人却绝对不可能成为行政复议行为的行政相对人。行政复议行为同时针对行政复议申请人与行政复议被申请人,行政复议决定同样送达行政复议申请人与行政复议被申请人。因此,无法得出只有行政复议申请人是行政复议行为的行政相对人的结论。
     
      两难:行政复议被申请人是行政复议行为的行政相对人,肯定不合法理;行政复议被申请人不是行政复议行为的行政相对人,也肯定不符事实。
     
      层级监督,当属内部行政行为,不能适用外部行政行为的理论体系,没有具体行政行为与抽象行政行为之称谓。
     
      瓜熟蒂落、水落石出:行政复议行为显然不是正宗的具体行政行为,当然,更不会是什么层级监督行为,而只是一只披着羊皮的狼--名为行政行为,实为司法行为。
     
      所谓的行政复议,其实根本就不是什么复议--再议一次,而原本就是初议--第一次也是最后一次决议。行政复议行为与被申请复议的具体行政行为,此二者之间压根儿就不是前后相继、再议一次的关系。
     
      所谓的行政复议的命名,纯粹就是文不对题、词不达意的“乌龙”事件。
     
      二、行政复议的组织和功能
     
      谁可以是行政复议机关?这可能是一个冷僻的问题。答案其实很简单:凡是有“子女”(即下级或所属行政机关或行政机构,应该具有独立的法律人格或能够以自己的名义独立作出行政行为)的行政机关,均可以、可能成为行政复议机关。换言之:最低一级行政机关肯定不能成为行政复议机关。
     
      行政复议机构(其实就是“法制办”--法制工作办公室--每一个行政机关均有的内设机构)和所谓的行政复议委员会(仅仅处于试点阶段),均为行政复议机关的内设机构,均不具有外部行政的法律意义。
     
      “即使通过某种高压手段实现了某种稳定的社会秩序,也只能是一种非正义的秩序。”
     
      相对稳定就是秩序,这仅仅是一种事实状态,不应该也不能够以正义与否进行评价。通过高压实现的秩序,其实只是假象秩序、貌似秩序,而非真正意义上的秩序。充气皮球,自由自在浮于水面之上,这是一种稳定、一种秩序;用手将其按压于水面之下,这也是一种稳定、一种秩序。前者是一种自然状态,而后者则是一种人为状态--皮球具有与按压力量相对应的反弹力量。
     
      “行政复议是解决行政纠纷的一种经常性法律机制。”
     
      这可能也就是立法者或学者对行政复议功能的设定和期待。然而事实却相当残酷:行政复议机关往往成为旧问题的包庇者和新麻烦的制造者,行政复议对行政复议申请人往往会造成二次伤害。纠纷解决者却成了纠纷生成者。
     
      “只要行政纠纷一发生,并经公民申请,就可以通过它(即行政复议--笔者注)来及时解决。”
     
      好一个“只要”“一发生”!绝对重大且重要的问题:经行政相对人申请复议的行政纠纷占全部实际发生的行政纠纷的比例到底是多少???这很可能是那些坐在书斋里的专家学者做梦也想不到的问题。这个问题很难实证研究,恰如被法办的贪官污吏占全部客观存在的贪官污吏的比例到底是多少???恐怕没有人能够回答这一问题,因为全部客观存在的贪官污吏根本就无法统计。
     
      堪与哥德巴赫猜想“齐名”的左氏猜想:对每一个县处级以上的官员均进行刑事侦查,其成功(即职务犯罪罪名成立)率到底会有多少呢?
     
      三、行政复议的原则
     
      (一)合法原则
     
      《行政复议法》“第28条则专门规定了对作为复议依据的有违法嫌疑的行政规范性文件的处理。”
     
      哇塞!真是不查不知道、一查吓一跳!《行政复议法》第二十八条规定的内容(文字过多,恕不引述。搜索一下,您就知道)与该书上述的内容根本就是风马牛不相及!!!
     
      《行政复议法》第二十七条规定:“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。”
     
      这一规定的内容倒是与该书的上述内容“完美”匹配。
     
      且慢!该书作者在表述上还是闹出了乌龙!法律中的表述是“其依据”,而该书作者的表述则是“作为复议依据”。此二者明显就是驴唇不对马嘴!!!“其依据”的“其”,是指“被申请人作出的具体行政行为”,而该书作者却将其篡改为行政复议机关作出的行政复议行为。这根本就是猴吃麻花--满拧。
     
      请读者诸君都来围观:这就是该书该章作者的敬业精神和专业功力!
     
      亭亭玉立、楚楚动人的“马工程”,可真是想说爱你--不容易、爱你在心--口难开呀!!!
     
      (二)公正原则
     
      “要求复议机关不仅仅应审查系争具体行政行为的合法性,而且还应当审查其合理性”,该书作者坚持认为合法性与合理性是并列关系,与之相对应,依法行政原则也就必将会有一个“孪生兄弟”--依理行政原则。
     
      “被申请人可以要求停止系争具体行政行为的执行”,这可真是把人给看醉了!倒要请教:被申请人“要求”谁停止具体行政行为的执行呀?难道停止具体行政行为执行的主体不恰恰就应该是它自己吗?这一表述明显应该改为:被申请人可以决定停止系争具体行政行为的执行。
     
      这可真是:满嘴跑火车,天下任驰骋。
     
      (三)公开原则
     
      “因而复议公开主要表现为:复议程序对当事人的公开和开放,申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答复,作出具体行政行为的证据和依据;复议决定及其依据的公开。”
     
      拜托!当事人身临其境的复议程序,可能不让当事人知道和了解吗?复议决定及其依据可能不让当事人知悉吗?
     
      请问:公开到底是何含义?试问:夫妻之间互相欣赏和爱抚对方的身体,这能够算是--公开吗?这恐怕只能算是--私开(私下解开对方的衣带)吧!
     
      该书作者上述各种情况均不应该被认为是--公开(向公众开放)。
     
      复议公开,纯属扯淡!
     
      “有判例认为,行政复议机关没有通知利害关系人作为第三人参加复议违反行政公开原则”,敢问:什么是“判例”?中国有“判例”吗?中国有生成“判例”的制度空间和人文环境吗?再请问:作为纠纷解决者,行政复议机关具有“通知利害关系人作为第三人参加复议”的法定义务吗?法律依据何在?姑且假设有这样的法律规定,这一情况也与“行政公开原则”没有任何关系。
     
      夫妻之间的秘密,让“小三儿”(即第三者)知道了,难道这就可以算是“公开”吗?
     
      还要请该书作者进一步澄清:到底是行政公开原则,还是复议公开原则?此二者是一回事吗?
     
      (四)及时原则
     
      “及时原则,要求复议机关应在尽可能短的时间内处理复议申请和审结复议案件。”
     
      倒要请教:“及时”与“在尽可能短的时间内”,此二者是一回事吗?后者似乎应该是尽快、最快的意思吧?而“及时原则”的“及时”能够被理解为立刻、马上的意思吗?
     
      (五)便民原则
     
      《行政复议法》“第15条第2款关于申请人可以向行为发生地县级地方人民政府提出复议申请”,经过查阅,《行政复议法》第十五条第二款的原文表述是:“申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请”。经过比对:将“具体行政行为发生地”偷换为“行为发生地”,明显不当。当然应该明确排除行政相对人行为发生地的可能。
     
      《行政复议法》“第29条第2款关于申请人在申请复议时没有提出赔偿请求,复议机关也可以依法作出赔偿决定的规定等”,经过查阅,《行政复议法》第二十九条第二款的原文表述是:“申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。”经过比对,可以看出:1.法律规定的内容是“应当”,而该书的表述则是“也可以”。此二者之间有天渊之别!2.法律规定的内容是“赔偿相应的价款”(当然是针对无法“返还财产”而言--财产毁损或灭失),而该书的表述则是“依法作出赔偿决定”(当然是针对“赔偿请求”而言)。我的天呀!此二者之间的差距何止十万八千里呀!!!
     
      该书该章作者不仅希望送法上门,甚至还愿意送钱上门。在该书该章作者的头脑里,根本就没有不告不理这一最最基本的纠纷解决原则的概念和意识。
     
      抄书,居然、竟然能够给抄成这个样子!这明显是“毁人不倦”的节奏呀!
     
      我可真是服了该书该章作者和“马工程”了!
     
      四、行政复议的参加人
     
      (一)申请人
     
      “申请人的资格可以依法转移。其中,……有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议”,请问:此种情况能够算是行政复议申请人资格转移吗?如此简单、低级的问题,该书该章作者居然能够闹出乌龙--搞错,真的会让法学专业的本科生(当然是经常、大量阅读左明文章的那一部分)传为笑谈的。
     
      (二)被申请人
     
      “行政主体与其他组织以共同名义作出具体行政行为的”,请问:行政主体与其他组织能够以共同名义作出具体行政行为吗?行政主体与其他组织以共同名义作出的行为能够被认为是具体行政行为吗?
     
      请用脚后跟儿想一想:国有资产与私有资产共同出资设立的企业还能够被定性为国有企业吗?
     
      “下级行政主体依照法律、法规、规章规定,经上级行政主体批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。”
     
      应该明确:此种“批准”,是否为行政相对人所知悉?是否在作出的具体行政行为的具体表现形式上有所体现?
     
      (三)共同申请人和被申请人
     
      “在当事人一方或双方为2人或者2人以上,因同一具体行政行为或者同样具体行政行为发生争议时,行政复议机关将其合并审理的行政复议,是共同行政复议。”
     
      法学常识:“以上”、“以下”,均含本数。“2人或者2人以上”,这当属经典的“法盲”表达。
     
      在学理上,合并审理与共同复议,当属性质截然不同的两个概念,怎么能够视为同类呢?
     
      该书该章作者的良苦用心可能是:我就是要故意卖N个破绽,目的就是要好好检验一下学生的学习效果。
     
      拜托,该书的正常读者应该是初入此门、初学乍练的本科生,您以这种方式玩耍,不是在戏弄人家吗?
     
      我也只能做如上猜测,而断然不敢苟同:该书该章作者根本就是一个行政法学的门外汉!
     
      (四)第三人
     
      “行政主体作为机关法人的,可以作为第三人。”
     
      这句话颇值得仔细玩味。
     
      行政主体作为行政复议被申请人,天经地义、无需讨论。行政主体可以成为行政复议申请人吗?这个问题有点儿冷。答案十分清晰:当行政机关在非行使职权的时候,不以行政主体的身份而以机关法人的身份,是可以成为行政复议申请人的。同理,行政机关也当然可以成为行政复议第三人。
     
      且慢!故事讲到这里并没有结束。最响的包袱要留到最后:行政机关以行政主体的身份而不是以机关法人的身份,可以成为行政复议第三人吗?从该书作者的上述表达中,似乎应该得出否定的答案。但是,愚以为:当然可以!请千万不要走进由该书作者所营造的片面、偏颇的情境之中,单纯的误认为:行政复议第三人只能是与行政复议申请人地位相似的主体,而不可能是与行政复议被申请人地位相似的主体。基本常识:行政复议第三人,既可以类似于行政复议申请人,也可以类似于行政复议被申请人。
     
      除了没有理论障碍之外,如果是对行政复议实践有所了解的话,这个问题的答案也是可以轻松搞定的。
     
      该书该章作者的智商和见识,在下均不敢恭维。
     
      “第三人是在复议活动开始后、终结前,经行政复议机关批准而参加到复议活动中的。”
     
      请回忆该书之前的表述:“有判例认为,行政复议机关没有通知利害关系人作为第三人参加复议违反行政公开原则”。两相对比,可以发现:忽而是“批准”(被动回应申请),忽而又是“通知”(主动发出邀请),到底应该是哪种情况呀?该书的表述似嫌不周到、不严谨。
     
      “有判例指出:‘行政复议机关拟作出对利害关系人产生不利影响的行政复议决定的,应当按照正当程序原则的要求,采取适当方式通知利害关系人参加行政复议,行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议,直接作出对利害关系人不利影响的行政复议决定的,构成违反法定程序,依法应当撤销。’”
     
      该“判例”实在是走的太远了!该“判例”的“生产者”俨然就是一副君临天下、舍我其谁的姿态,真的把自己当成言出即法的立法者了。
     
      该“判例”也仅仅就是貌似有理、似是实非:1.在现实中,行政复议机关不可能也不应该在任何情况之下都准确知道对拟作出的行政复议决定而言可能产生不利影响的利害关系人到底是谁、有谁(很有可能是复数,甚至是庞大的复数,而不是单数)。“通知”(包括直接送达或公告送达),根本就是无理要求;2.反观类似情况:行政主体在拟作出对利害关系人产生不利影响的行政决定时,法律根本就没有要求其应当按照所谓的正当程序原则的要求,采取适当方式通知利害关系人参加到行政行为的过程中来,行政主体完全可以不通知利害关系人参加到行政行为的过程中来,直接作出对利害关系人产生不利影响的行政决定。请注意:这样的行政行为大量存在!关键的要点是:现有法学理论和法律规定,均不认为这种情况“构成违反法定程序,依法应当撤销”;3.好一个“违反法定程序”!拜托,请问:违反了什么法律的什么程序规定?该不会就是违反了您自己刚刚宣示的上述要求吧?
     
      案外(即因各种原因没有进入到纠纷解决过程中来)利害关系人,有可能客观存在(甚至是大量存在)。但是,对此却大可不必因过分紧张而导致动作变形--出此下策,这不是破产清算、也不是债权人登记--务求一网打尽、一个不漏,即使是处理结果对案外人产生了不利影响,案外人也完全可以另行寻求权利救济,当然不应该仅仅因此(即未通知)就推翻已经生效的处理结果。法律并没有限制或剥夺案外人寻求救济的权利。更为重要的是:处理结果本身完全有可能在实体上是合法的、正当的。
     
      该“判例”衍生出的结论,与其说是精益求精,不如说是神经过敏。
     
      好在我们并不是判例法国家,这样的“判例”并不具有普遍约束力。
     
      第二节行政复议的范围
     
      一、可申请复议的范围
     
      “行政不作为的构成,应同时具备下列三个条件:第一,相对人已经向行政主体提出过履行职责的请求。”
     
      一看便知:该书该章作者学艺不精、功夫不到。同时缺乏理论修炼和实践经验。
     
      简明的反例:警察发现有人正在偷盗,能否听之任之、按兵不动?能否振振有词的自我辩护:“马工程”的行政法学教材明确指出,如果相对人(在此情境下就是被盗事主。被盗事主与公安机关之间形成的是行政救助关系。注意:不应该认为是偷盗者,因为偷盗者永远也不会向公安机关提出履行保护他人财产安全职责的请求--赶快来抓我,尽管偷盗者与公安机关之间可以另外形成行政处罚关系)没有提出履行职责的请求(在此情境下就是报警)的话,那么就不构成行政不作为?
     
      此处可以哄堂大笑!
     
      结论:行政不作为与是否有请求之间没有必然联系。
     
      “这种请求是否需要以特别法规定的请求权为依据,在理论和实践中都有不同认识。”
     
      这绝对是一个居心叵测、心怀鬼胎的设问。到底是天赋权利,还是法赋权利,也许可以争论。但是,没有争议的统一认识应该是:对于私法主体而言,法无禁止即可为。所谓的请求权,仅仅是一种在理论上高度抽象、概括的表达,其内涵何其丰富,几乎难以尽数;其形式何其多样,几乎难以尽列。凡是法律不曾禁止的请求,就都构成请求权,就都不需要法律的明确授权。
     
      不作答复,是否构成行政不作为?换言之:仅作答复,是否构成行政作为?行政不作为的核心判断标准就是:行政主体是否具有积极作为的法定义务。如果答复仅仅是积极作为义务的一个前奏、序幕的话(例如答复如下:您的情况我们已经知道了,我们会尽快处理的,您回去等待通知吧),那么仅作答复是不能构成行政作为的;如果答复本身就是积极作为义务的内容的话,那么不作答复就已经构成了行政不作为。
     
      关于行政不作为的详尽论述,散见于我的多篇文章(均发表于北大法律信息网)之中,恕不在此赘述。
     
      可以申请复议的范围,一言以蔽之:所有的具体行政行为均可被申请行政复议。
     
      能否申请行政复议与行政相对人的何种合法权益受到侵犯,此二者之间没有任何关系。换言之:在确定行政复议范围这一问题上,请再也不要拿涉嫌侵犯行政相对人合法权益的种类来说事儿了。
     
      在现实中出现的形形色色的假问题、伪问题,其实都是立法者、执法者、司法者还有伪学者分别或者共同出于自身利益的考虑而一手精心策划、蓄意炮制的产物。他们,对,就是他们,就是混世魔王、就是搅屎棍子!
     
      二、请求审查行政规范性文件
     
      “如果没有相应的具体行政行为存在,相对人就不能要求对其依据的规范性文件进行审查;即使存在相应的具体行政行为,如果该具体行政行为并不是针对自己作出的,相对人也不能请求审查。”
     
      该书作者醉的简直就是一塌糊涂!1.既然是“没有相应的具体行政行为存在”,那又何来什么“其”呢?真是天大的笑话!2.既然是“该具体行政行为并不是针对自己作出的”,那又何来什么“相对人”呢?真是莫大的滑稽!
     
      “在行政复议中,对具体行政行为所适用的依据进行审查,不限于对行政规范性文件的审查,还包括对法律、法规和规章的审查,按新法优于旧法、上位法优于下位法和特别法优于普通法的法律适用原则,以及《立法法》等有关法律规定审查其有效性。”
     
      我晕,我彻底晕菜了!
     
      该书作者真是太有才了!太具有创新意识了!令我等鼠辈汗流浃背、无地自容!!!
     
      《行政复议法》第七条明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
     
      请大家都看清楚:法律的表述是“所依据的下列规定”,而该书作者的表述却是“所适用的依据”。此二者明显不一致。法律中所表达的“规定”,其实就是--行政规范性文件。其效力层级在规章之下。法律明确规定:规章是不可以被审查的--不可以在行政复议中被附带审查的。那就更不要说法律和法规了。
     
      其实,法律、法规和规章,都是可以被审查的--由特定的主体依据特定的程序进行审查。
     
      什么是审查?审查,那可不是开玩笑,而是严肃的能够产生法律效力的法律行为。对各种规则(局部或整体)的审查,应该能够产生去留存废的效力:合法的,予以保留;违法的,予以废止(或者:责令修改)。
     
      审查,明显不同于选择适用:合法的,就适用;不合法的,就不适用。不适用,显然不是审查,更不可能产生去留存废的效力。新法优于旧法、上位法优于下位法和特别法优于普通法,这些都是大家耳熟能详的法律适用原则。适用规则与审查规则,此二者有天渊之别:前者无需特别权威(当然要拥有适用规则这一基础权力),而后者则必需特别权威(说的通俗一点:审查者的地位至少要不低于规则制定者的地位)。
     
      该书作者真是脑洞大开、异想天开:居然、竟然认为在行政复议中,也可以对具体行政行为所依据的法律、法规和规章进行审查。行政复议的最后、最高机关可能也就是国务院了,请问:难道要让国务院(国务院以下的行政机关就更不要说了)去审查法律吗?还要判断法律的“有效性”,难道要让国务院去确认某部法律(或某个法条)违法无效吗?能说、敢说这种话的法学人(要是出自法盲之口,倒是可以理解),得喝高到什么程度呀?
     
      哇塞!这怎么看也不像是学术创新,而更像是信口开河。
     
      其实,即使是信口开河,也是会受到言说者自身素质、修养的严格制约的。高素质者的一个显著表现就是:即使是信口开河,也是不会突破底线和原则的。
     
      三、不能申请复议的范围
     
      (一)人事行政行为
     
      请问:所谓的“人事行政行为”是行政行为吗?是具体行政行为吗?
     
      行政机关的内部管理问题浮出水面。实话实说,内部行政与外部行政,不可同日而语、等量齐观。单纯的行政法学,其实研究对象仅限于外部行政。内部行政可以成为更加广泛的行政法学的研究对象。但是,无可置疑的是:内部行政与外部行政的内在机理、运作规律是各不相同的。显然不能把外部行政的那一整套理论体系照搬到内部行政中去运用。
     
      同样毋庸置疑的是:内部行政也不应该成为法治的蛮荒之地,也应该逐步实现规则之治。
     
      内部行政,目前主要还是人治的领地。人事相关行为,主要依据长官意志,而不是成文规则。因人事相关行为产生的纠纷,也缺乏规范化的解决机制。把所谓的人事行政行为排斥在行政复议之外,并不是问题;真正的问题是:根本就没有健全的规范体系去解决因人事相关行为产生的纠纷。
     
      人,总要日趋成熟理智。国家,总要走向规则之治。
     
      (二)行政仲裁
     
      “仲裁决定并非运用行政权所做的行为,而是运用准司法权所做的行为”,这可就奇怪了,既然如此,那么为什么还要称为“行政仲裁”呢?这岂不是自相矛盾吗?
     
      “这样设计制度(即”不能以仲裁机关为被申请人申请复议“--笔者注)的原因是,即使当事人申请复议、提起行政诉讼,最后要解决的还是劳动争议和人事争议本身。”
     
      此言不无道理。可是,对与所谓的行政仲裁性质相同的行政裁决(该书第十章将行政裁决、行政仲裁和行政调解三者并称行政司法)而言,为什么却不是同样对待--“这样设计制度”呢?为什么可以对行政裁决申请行政复议和提起行政诉讼呢?这算不算是自相矛盾(发生在该书的不同作者之间)呢?
     
      左氏曰:对裁决不可再裁决。换言之:裁决的结果不是裁决的对象。
     
      (三)民事调解或处理
     
      “行政主体对当事人相互之间的民事纠纷进行调解或处理”,拜托,有没有搞错!此种情况怎么能够说是“民事调解或处理”呢?这分明应该是行政调解或处理呀。
     
      一般认为:行政调解是事实行为,而行政处理则是法律行为。因此,此二者不应该被置于并列地位。
     
      一句话:这个小标题应改为--行政调解。
     
      (四)国务院的具体行政行为
     
      请问:国务院作出具体行政行为吗?这个问题很重要。
     
      如果答案是肯定的话,那么就可以断定:国务院当然应该可以成为行政复议的被申请人。
     
      问题随之而来:以国务院为行政复议被申请人的行政复议的行政复议机关到底是谁?法律没有给出答案,甚至就连国务院自己复议自己的规定都没有。
     
      “一方面,在《行政复议法》第四章‘行政复议受理’中,并没有规定对国务院具体行政行为不服申请复议的受理机关即复议机关。另一方面,国务院即使受理复议案件,所作决定也被规定为终局决定,甚至不使用‘复议’一词而使用‘裁决’一词。由此来看,国务院的具体行政行为目前并不属于行政复议的范围。”
     
      这又是一段醉话。
     
      请问:难道法律规定对国务院具体行政行为不服申请复议的受理机关是谁了吗?难道申请复议的受理机关不应该就是复议机关嘛?国务院真的受理复议案件吗?那可就真要当心一点了,因为,一不留神,国务院就会成为行政诉讼的被告。很明显,“裁决”不同于行政复议,“裁决”决定不同于行政复议决定。国务院作出的终局裁决,是被排除在行政诉讼的范围之外的,而这一点与行政复议的受案范围则毫无关系。由这两方面也就无法看出来,“国务院的具体行政行为目前并不属于行政复议的范围”。
     
      “对此,我们暂不妄加评论。”
     
      难道还要容后再“妄加评论”吗?
     
      何谓“妄加评论”?判断标准到底是什么?谁有权作出判断?请问:马克思的言论,是否属于“妄加评论”?
     
      都已经是什么时代了?如果我没有搞错的话:都已经进入“新时代”了!难道还可以、还允许在言论自由背景下的评论之前妄加无理限制吗?
     
      在学术领域里,根本就没有也不应该存在“妄议”这一概念!没有什么评论是不可以的!一切评论都是可以的!
     
      “但从法律体制上来说,如果国务院的具体行政行为确实需要审查的话,恐怕也不是一般的行政纠纷,而往往是宪政纠纷了。”
     
      您想的太多了!如果国务院真的会作出具体行政行为的话,那么其性质与乡镇政府作出的具体行政行为便毫无二致--针对特定行政相对人的执行法律的行为,而根本就与宪政无关。
     
      我倒是非常愿意为国务院进一言:关爱自己(也就不至于给别人找麻烦、添尴尬),拒绝作出具体行政行为。
     
      国务院在事实上已经成为名不副实的立法机关,而不再是名实相符的行政机关。
     
      第三节行政复议的申请和受理
     
      一、行政复议的申请
     
      (一)复议机关的确定
     
      1.选定复议机关
     
      “对国务院部门或者省、自治区、直辖市政府的具体行政行为不服的,既可以选择作出该具体行政行为的行政主体作为复议机关也可以选择国务院作为裁决机关。”
     
      MY  GOD!!!该书该章作者的如此高论,简直都快要把我的屎给吓出来了!
     
      《行政复议法》第十四条明文规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”
     
      请所有认识中文且头脑正常的人都来看一看:到底谁是国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的复议机关?答案清晰明确:就是国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府--它们自己!!!这是唯一法定答案(却未必是合乎正义、公理的答案),除此之外,再也没有第二个答案了!!而该书该章作者却公然认为:当事人可以“选定复议机关”--“既可以选择作出该具体行政行为的行政主体作为复议机关也可以选择国务院作为裁决机关”。拜托,法律规定的国务院裁决,是针对不服行政复议决定这种情况而言的,而不是针对不服具体行政行为申请行政复议这种情况而言的。
     
      这是任何一个认真学习过行政法学的本科生都不会搞错的常识问题。
     
      该书该章作者的才华,真可以算是逆天了!
     
      试问该书全体合作作者以及全体审议者、当然还要包括全体观众:“马工程”的这一精彩表演,算不算是一级教材错误呢???
     
      2.法定复议机关
     
      “对地方各级政府的具体行政行为不服的,以上一级地方政府作为复议机关申请行政复议”。表述欠妥。其中的“地方各级政府”,明显不当。因为“地方各级政府”自然包括省、自治区、直辖市政府,然而它们却肯定没有“上一级地方政府”。因此,“地方各级政府”,似应改为:除省、自治区、直辖市政府以外的地方各级政府。
     
      “对国务院或者省、自治区、直辖市政府有关行政区划的勘定、调整或者征用土地决定不服的,应当向省、自治区、直辖市政府提出行政复议申请”。
     
      这又是一个超级乌龙!!!
     
      《行政复议法》第三十条第二款明文规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”
     
      拜托,从这一规定中能够得出该书该章作者的上述结论吗?法律的原意应该是:根据特定主体的特定决定,特定行政复议决定为最终裁决。然而该书该章作者居然能够把根据决定给解读为对决定不服。这可真是相去十万八千里呀!最最不可思议、绝对尴尬窘迫的思路竟然是:让省、自治区、直辖市政府去复议国务院--让儿子去复议老子。我就纳闷了:这话怎么能够说出口呢???以下犯上,难道这就是该书该章作者自己所谓的“层级监督制度”吗?
     
      正常逻辑:凡是能够入选作为“马工程”教材的该书作者阵容的作者,似乎都应该是行政法学界的精英健将--重量级人物。但是,该书该章作者的现实表现,却是、确实在动摇甚至颠覆人们的这种合理认知。
     
      这也就是在写教科书(前文已述,确实很难误人子弟),如果是在写判决书的话,那可真不敢预想结果会是什么。
     
      细思极恐呀!!!
     
      学者的阅读理解能力,难道还需要返到小学去回炉再造吗?
     
      释义法律,尚且如此。我们还能够指望这些专家学者去质疑、批判法律吗?
     
      一个有趣的问题:国务院会不会成为行政复议机关?
     
      按照现行法律的规定,其实并没有禁绝国务院可以成为行政复议机关的可能。尽管在诸多条款的设置上,都极力避免国务院可以成为行政复议机关,但是,百密还有一疏。请诸位上眼观瞧--《行政复议法》第十五条第一款第四项明确规定:“对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议”。
     
      随意假设一例:对天津市工商局(现在可能已经更名了,好像名称中的关键词是市场监管。中国的家长酷爱给孩子改名)与天津市海关(当属该法所谓的“实行垂直领导的行政机关”)以共同的名义作出的具体行政行为不服,向谁申请行政复议?答案当然应该是:国务院。
     
      无需可想而知,只需不想便知:国务院并非不想去作行政复议机关,而是不想去作行政诉讼的被告。《行政诉讼法》第二十六条第二款明确规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”《行政诉讼法》第二十六条第三款又明确规定:“复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。”请看:复议机关无论如何(作为或者不作为,只要行政相对人愿意)都是逃脱不了成为行政诉讼被告的命运的!
     
      我倒是非常愿意为国务院进一言:关爱自己(也就不至于给别人找麻烦、添尴尬),拒绝成为行政复议机关。当然,国务院还应该撺掇全国人民代表大会常务委员会给《行政复议法》打上一个补丁--修改完善一下该法第十五条第一款第四项的规定。
     
      “对被撤销或职权被消灭的行政主体在被撤销或被消灭前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政主体的上一级行政主体申请行政复议”。拜托,既然职权都已经“被消灭”了,那又何来什么“继续行使其职权”呢?这不是明显在自己抽自己耳光吗?如果职权被消灭但本身未被撤销的行政主体,那么复议机关自然还是其“上一级行政主体”了(如果不考虑自己复议自己这一奇葩情况的话)。如果职权被消灭并且本身也被撤销的行政主体,那么复议机关应该还是该行政主体的原“上一级行政主体”(假设其上一级行政主体没有被同时撤销)。此处所谓的“上一级行政主体”,其实仅指上一级主管部门,而不包括同级政府。因为在此种情况下,同级政府是不会发生改变的。因此,也就无需特别说明。
     
      (二)复议申请规则
     
      1.申请期限
     
      “行政主体作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的,视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”
     
      “依法”送达,这样的法律规定可能会有,但却未必能够做到--无遗漏、全覆盖。行政法学基本原理:行政相对人不知悉的行政行为是不生效的。请注意:这里的关键词是知悉,而不是送达。送达,这只是行政相对人知悉具体行政行为的方式之一。除此之外,行政相对人还会有很多方式可以知悉。意欲证明具体行政行为生效,送达,相对易于举证;而知悉,则相对不易于举证。不易于举证,并不意味着无法举证、不可能举证。关于知悉,只有当举证无效、举证不能之时,才可以得出“视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为”的结论。而仅凭应该送达而未送达这一点,是不能够得出这一结论的。
     
      切记:具有决定性意义的是知悉,而不是送达。
     
      2.申请的提出
     
      申请行政复议的方式可以有多种多样,但是,申请人的身份确认却是一个必要内容。
     
      3.申请的限制
     
      “根据处理行政纠纷的行政穷尽原则,理应不得向法院起诉。”
     
      拜托,何谓“处理行政纠纷的行政穷尽原则”?请不吝赐教!在现实中,确实有复议前置的规定(即强迫行政相对人必须先申请行政复议,然后才能提起行政诉讼),这无疑是一种逆天悖理、荒唐可笑的邪恶制度。
     
      行政复议与行政诉讼,当然不能同时进行。但是,其理由却不是如该书所说的违背了“处理行政纠纷的行政穷尽原则”和“司法最终解决的原则”,而是基于最简单、最朴实不过的道理:一女不二嫁,一案不两告。
     
      行政复议与行政诉讼,其本质均为权利救济途径。此二者自然应该是替代关系,而不是相继关系;是平行关系,而不是层级关系。断然没有理由对行政复议提起行政诉讼。恰如:断然没有理由对一审裁判提起二审诉讼。
     
      二、行政复议的受理
     
      (一)受理
     
      “行政复议机构收到申请之日起即为受理之日,可以制作受理决定书、通知申请人已予受理。”
     
      这话说的可真是问题多多:1.为什么是行政复议机构?难道不应该是行政复议机关吗?行政复议机构根本就不是外部法律主体。恰如肯定也不能表达为:行政复议机构工作人员;2.其中的“起”字,完全多余,应该删去;3.“收到”即为“受理”,明显不合情理。前者是事实行为,而后者则是法律行为,此二者无论如何也不应该是一回事呀!4.“收到”,标志是什么?如何锁定证据?5.“可以”,难道不应该是“应该”吗?难道还可以不制作受理决定书吗?6.使用顿号,明显不当,应改为逗号。
     
      在下尝试修改如下:行政复议机关收到行政复议申请,应该出具书面收据(如果申请附有证据,收据应该附列证据清单);应该在自收到申请之日起三个工作日内决定(包括当场作出决定)是否受理,并分别制作受理决定书和不予受理决定书(应该说明理由),在自作出决定之日起两个工作日内通知行政复议申请人。
     
      “判例认为,行政复议机关不应受理而错误受理并作出复议决定的,不拘束法院对起诉的认定。”
     
      姑且认为存在“判例”。我有点儿大脑缺氧,请问:在什么情况下行政复议机关作出的什么决定会拘束法院?法院对起诉会进行什么认定?
     
      “行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机关可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。”
     
      针对“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚”的情况,应该如何处置?我与该书作者的观点明显不同:当然应该是不予受理(当然要说明理由),而当然不应该是通知补正。
     
      国家机关不应该兼任国民的法律顾问--为其提供贴心又周到的法律服务。请不要越位,请不要抢法律服务工作者(以律师为典型代表)的饭碗。国家即使应该帮助国民,也应该注意采取恰当的方式和方法,例如:法律援助。
     
      得病了,当然应该去医院花钱找医生,而不应该去卫生局免费找公职人员。
     
      这就是观念差异所致。
     
      (二)不予受理
     
      “对不符合行政复议受理条件的复议申请,行政复议机关应在5日内作出不予受理的决定,并书面告知申请人。”
     
      此言问题不大。只是“在5日内”的起始时间到底是从何时开始计算呀?该不会就是自收到申请之日吧?
     
      请回望该书之前的表述:“行政复议机构收到申请之日起即为受理之日”。换言之:收到申请即为受理申请。那又何来什么不予受理呢?除非是不接收申请或有选择的接收申请。该书这一表述的荒谬之处跃然纸上。
     
      “上级行政主体认为行政复议机关不予受理的理由不成立的,可以先行督促其受理;经督促仍不受理的,应当责令限期受理,必要时也可以由上级行政机关直接受理。”
     
      倒要请教:上级行政主体到底是如何知道行政复议机关不予受理的?很有可能是行政复议申请人通风报信使然。请问:行政复议申请人的通风报信是否构成法定的救济途径?能否启动法定的救济程序?
     
      由此观之:“督促”,很有可能不好使。既然能够“责令”,那么为什么还要保留形同虚设、恰似放屁的“督促”呢?如此循序渐进、自讨没趣,这到底是几个意思呀?
     
      “由上级行政机关直接受理”,好家伙!老太爷亲自出马,这到底是行政复议呀,还是行政复议之复议呀?
     
      全乱套了!
     
      “判例认为,在复议机关已经受理的情况下,申请人不能仅仅因为怀疑行政复议机关的公正性而申请上级行政主体直接受理。”
     
      怪哉!真诚请教:在复议机关已经受理的情况下,申请人能够因为什么理由可以申请上级行政主体直接受理???
     
      由此看来:行政复议申请人时不时的就可以请行政复议机关的上级行政主体出山--出手相助。
     
      也不知道:到底是某个“判例”晕了头,还是该书该章作者昏了心?
     
      “经决定不予受理的复议申请,当事人不服的,可依法向法院起诉。但该行政复议属于终局复议的,则不能就原具体行政行为再向法院起诉,只能就不予受理决定向法院起诉。”
     
      对复议申请不予受理的决定,没有层级监督,只能司法救济。请注意:起诉的对象是不予受理的决定,而不是行政复议的决定。在此种情况下,如果被告是行政复议机关的话,那么当然“只能就不予受理决定向法院起诉”(因为根本就没有出现、并不存在行政复议的决定)。但是,这一结果却与行政复议是否属于终局复议毫无关系。况且,即使行政复议确实属于终局复议,在行政复议机关不予受理复议申请的情况下,行政相对人也是可以就原具体行政行为向法院提起诉讼的。
     
      “当事人不起诉的,原具体行政行为发生最终的法律效力。”
     
      好一个“最终的法律效力”!法律效力,只有有与没有的区别,而没有是否最终的差异。按照行政法学的基础理论(关于行政行为效力的理论),如果当事人在法定期间不起诉,则丧失了请求确认具体行政行为违法的权利。而这一点与该具体行政行为是否产生法律效力(具体行政行为生效条件:1.行为成立;2.行政相对人知悉)毫无关系。
     
      从行政系统内部的自我监督和层级监督的角度来看,否定具体行政行为的效力是没有时间限制的。如果具体行政行为是无效的,那么就更不存在否定其效力的时间限制了。
     
      所有的具体行政行为都具有无限期的被否定其法律效力的可能性。结论:根本就不存在什么具体行政行为会“发生最终的法律效力”的情形和可能。
     
      “这(即不属于本机关受理的情形--笔者注)实际上也是一种不予受理,但不适用不予受理决定。”
     
      这种情况当然是标准的不予受理的情形,也当然应该适用不予受理决定,更当然不能仅仅以“应当告知申请人向有关行政复议机关提出”的方式来处理。
     
      (三)转送
     
      “如果共同上一级行政主体是某一职能部门,则接受申请的县级地方政府应将复议申请转送该职能部门。”
     
      其中的“共同上一级”,用词不当。因为共同的上级很有可能不是“共同上一级”。例如:天津市工商局与天津市海关(垂直管理)的共同上级就是国务院,而国务院却不是它们的“共同上一级”行政主体。
     
      “如果继续行使其职权的行政主体是某一职能部门或授权行政主体,则应转送相应的职能部门或授权行政主体。”
     
      这明显是醉话!正在讨论的是转送行政复议申请的问题,怎么能够将行政复议申请转送给与被申请人地位相当的“继续行使其职权的行政主体”呢?当然应该转送给“继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关”了。
     
      (四)关于是否停止执行
     
      “除非法律明文规定,在行政复议期间,对尚未强制执行的有争议具体行政行为不得强制执行。”
     
      有没有搞错!这一观点与《行政复议法》第二十一条规定的“行政复议期间具体行政行为不停止执行”这一内容恰恰相悖逆。“不停止执行”,不仅针对正在进行的执行,而且当然还包括尚未进行但将要进行的执行。换言之:行政相对人仅仅通过申请行政复议是阻挡不了具体行政行为得到执行的前进脚步的。
     
      “被申请人作为该瑕疵具体行政行为的实施者,有权决定停止行政强制执行。”
     
      请注意:具体行政行为的法律责任主体与基于该具体行政行为的行政强制执行行为的法律责任主体,未必同一、重合。在现实中,基于具体行政行为的行政强制执行行为的法律责任主体在绝大多数情况下是法院,而不是该具体行政行为的法律责任主体--行政机关或被授权组织。除非是凤毛麟角的自行强制执行,否则的话,被申请人根本就无权决定停止由法院实施的行政强制执行。因此,该书作者的上述结论未免下的过于片面和草率了。
     
      行政复议机关决定停止执行的情况,也仅限于被申请人自行强制执行的情形。因为行政复议机关只能对被申请人发号施令,却无权对法院指手画脚。
     
      当然,对法律规定的“行政复议期间具体行政行为不停止执行”中的“执行”二字,也可以不作行政强制执行来理解,而仅仅作为一般的执行来理解。只要行政相对人不抵抗、不反抗、不逃避、不阻碍执行,行政主体就可以以非强制的方式执行具体行政行为--使其内容得以实现。
     
      第四节行政复议的审理和决定
     
      一、行政复议的审理
     
      (一)审理前的准备
     
      “行政复议机关依法系作出被复议行为行政主体的,则应向被复议行为的原承办部门发送,并要求其答复、提交证据。”
     
      这就是奇臭无比、臭不可闻、臭名昭著、臭名远扬的自己复议自己的情形(仅限于省级政府和国务院部门)!
     
      如果非常凑巧--行政复议机关承办行政复议工作的机构恰恰就是“被复议行为的原承办部门”的话,那岂不就是自己发送自己并要求自己答复、提交证据吗?
     
      “复议人员如果发现复议申请人或被申请人不符合条件的,应及时予以更换;如果发现必要共同复议申请人和符合第三人条件的相对人或行政主体未参加复议的,则应通知其参加复议。”
     
      难道复议人员可以自主决定更换其认为不符合条件的复议申请人或被申请人吗?拜托,复议人员可并不是球队教练呀!
     
      请看“符合第三人条件的相对人或行政主体”,其中同时兼顾两个方面,颇值得赞许。但是,再来看“必要共同复议申请人”,请问:为什么没有必要共同复议被申请人呢?难道不应该是必要共同复议申请人或被申请人吗?
     
      这种表现似乎不是忙中出错、丢三落四,而是思维混乱、顾此失彼。
     
      (二)审查证据和依据
     
      “在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”
     
      这里有两个看点:1.“自行”,言外之意:如果不是“自行”,那还是可以的;2.“收集”,言外之意:并不是生成证据。
     
      “行政复议人员可向有关组织和人员调查取证,可查阅、复制、调取有关文件和资料,向有关人员进行询问。”
     
      此处的“有关组织和人员”,显然既不是申请人,也不是被申请人(显然也不会是第三人或未出面的共同当事人)。我相当困惑:行政复议人员为什么要向有关组织和人员调查取证呢?从他们那里能够得到什么证据呢?查阅、复制、调取的文件和资料能够与案件具有什么关系呢?向有关人员询问什么呢?
     
      据说,绝大多数的行政复议都是书面审理。既然是书面审理,那么为什么不老老实实、规规矩矩的坐在办公室里,而非要东游西逛、到处乱窜呢?难不成行政复议机关真的要对申请人作出一个第二次的具体行政行为?那也不对呀!果真如此的话,就应该向申请人调查取证,查阅、复制、调取申请人的有关文件和资料,向申请人进行询问呀。
     
      把行政复议工作的重心转移到闲杂人等(即“有关组织和人员”)的身上,这到底是意欲何为呀???
     
      “需要现场勘验的,现场勘验所用时间不计入行政复议期限。”
     
      我有点儿晕!在行政复议中怎么还会有现场勘验呢?到底是什么现场呀?难道作出被复议对象的具体行政行为的现场可以长时间保持原状吗?难道又有新的现场出现了吗?
     
      看来,我的智商该充值了。
     
      “鉴定费用由当事人承担。”
     
      表达相当凝练。请问:到底是哪一方当事人呀?是申请鉴定的那一方当事人吗?还是鉴定结果对其不利的那一方当事人呢?
     
      “行政复议机关审查时认为具体行政行为所适用的法律存在冲突等问题的,行政复议机关如有权处理,则应当在30日内依法处理;如无权处理,则应当在7日内依法转送有权处理的机关处理。”
     
      这一表述,明显不对。
     
      《行政复议法》第二十七条的原文表述是:“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。”请诸位上眼:法律也有错误,法律也会出错!其中的“依据”,当然应该仅指行政规范性文件(或称:其他规范性文件),而肯定不包括法律、法规或规章。所以,“认为其依据不合法”,当然应改为:认为其依据的行政规范性文件(或称:其他规范性文件)不合法。
     
      请搞搞清楚:如果法律存在冲突,行政复议机关怎么可能会有权处理呢!而且,法律冲突是如何适用法律的问题,而不是对法律本身如何处理的问题。
     
      该书作者把法律规定的“认为其依据不合法”给偷换成“认为具体行政行为所适用的法律存在冲突”,也不知道是自作聪明,还是自取其辱?
     
      该书该章作者总是酷爱踢开法律写教材,但却又没有阐释抛弃法律规定的充分理由,实在是令人困惑、不解。这算不算是以法律的名义“假传圣旨”呢?
     
      针对行政规范性文件,《行政复议法》既规定了被动审查(由申请人申请附带审查),也规定了主动审查(由行政复议机关自己“认为”)。
     
      “申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”
     
      可问题是:法律如此规定的初衷何在?目的何在?意义何在?作用何在?请千万不要忘记:行政复议可是书面审理。申请人、第三人是没有机会、没有场合可以表达什么的。在看了之后,又能够怎么样呢?
     
      问题又来了:在申请人、第三人查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料之前,他们应该对此是知之甚少的。在此种情况之下,他们怎么才能够准确有力的打击被申请人作出的具体行政行为呢?
     
      没有交锋、对抗过程的书面审理,足够邪恶!足以葬送整个行政复议制度!!!
     
      (三)复议申请的撤回
     
      1.撤回复议申请的条件
     
      “申请人撤回复议申请必须是自愿的,而不能是被胁迫、受欺诈的。”
     
      难道自己说自己没有被胁迫、受欺诈,自己就真的没有被胁迫、受欺诈吗?
     
      中国人都应该十分清醒的意识到:我们说话这一行为本身到底是不是被胁迫的、受欺诈的。
     
      2.撤回复议申请的种类
     
      “复议申请人因认识到具体行政行为正确、合法,所提复议理由不能成立而申请撤回”,该书作者不愧是“作家”--坐在家里的学者,此种情况也就仅仅具有理论上的可能性。而在现实中,大量出现的情况则是:复议申请人因领教了被申请人的厉害(厉害的,又岂止是--我的国,当然还有各种国家机关及其工作人员)、霸气,见识了复议机关与被申请人之间亲密无间、情同父子的关系,所提复议请求根本就不可能实现甚至很有可能会给自己带来更大伤害而不得不申请撤回。
     
      3.撤回复议申请的后果
     
      “申请人不得以同一事实和理由再次申请复议,而只能以新的事实和理由再次申请复议。”
     
      倒要请教:如果可以再次申请复议(针对同一被申请人的同一具体行政行为)的话,那么复议时效应该如何计算?前次申请复议是否应该产生时效中断的效果?
     
      (四)复议中止和终止
     
      1.复议中止
     
      “行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。”
     
      该书作者的思维也太直线了。行政复议中止的原因消除后,未必就应该及时恢复行政复议案件的审理,而也有可能需要终止行政复议案件的审理。例如:“作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的”情况,如果这一导致行政复议中止的原因消除的结果是--其近亲属确定不参加行政复议,那么就显然不应该及时恢复行政复议案件的审理,而应该终止行政复议案件的审理。
     
      2.复议终止
     
      “以下情形,在复议中止满60日时仍未确定的,行政复议也予终止”,这当属强制终止行政复议的情况。此种情况应该与超过法定期限未行使行政复议申请权相类似。
     
      (五)复议和解与调解
     
      1.复议和解
     
      “达成和解的,应当签订和解协议,并提交行政复议机关。”
     
      请问:“和解”的内容与被复议的具体行政行为的内容,此二者之间到底是何关系?既然是“达成和解”(其表现就是有商有量、互谅互让),那么被复议的具体行政行为似乎不可能稳如泰山、岿然不动。
     
      再请问:“和解协议”,到底是何性质?是私法行为,还是公法行为?
     
      和解的前提是:当事人可以自由处分属于自己的权利。请问该书作者和立法者:属于行政主体的权力(包括“法律、法规规定的自由裁量权”),是不是可以自由处分的权利?自由裁量是否等于自由处分???所谓的自由裁量,其实应该是选择裁量、斟酌裁量,其本质是--依法裁量,而不是根据自我意志裁量。
     
      其实,法律并没有禁止被申请人在行政复议期间可以改变甚至撤销被复议的具体行政行为。如果这种改变或撤销是对复议申请人有利的,那么复议申请人几乎一定是不会去追问、探究其合法性的。基于此,在法律规定之中根本就不需要出现不伦不类、不三不四的和解及和解协议的内容。申请人与被申请人完全可以私下达成和解,其结果一定是:一方面,被申请人改变或撤销被复议的具体行政行为;另一方面,申请人撤回复议申请。这样做,在外表来看,多么清清爽爽、多么干干净净。
     
      所谓的和解协议,其实就是黑幕交易,是见不得光的。和解内容有可能会不损害社会公共利益和他人合法权益,但是,必定会损害国家利益:1.如果和解协议违法满足了申请人的不当诉求,国家利益肯定受损;2.如果被复议的具体行政行为违法,经过改变或撤销,虽然可以矫正其违法性,但是,违法的被申请人却因此而逍遥法外、不受制裁,国家利益也会受损。
     
      结论:行政复议与和解,根本就是不相容的。
     
      2.复议调解
     
      “当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”
     
      确认具体行政行为违法,这是行政赔偿的前提条件。关于这一点,是无论如何也不能适用调解的。只有在赔偿数额这一问题上,才可以适用调解。
     
      行政补偿,根本就是建立在具体行政行为合法的基础之上的一种制度,因此,也就根本不存在针对合法的具体行政行为申请行政复议的可能性。请不要搞错:对行政补偿的数额有异议,是不能申请行政复议的。如果要提起诉讼,也肯定不是行政诉讼。
     
      以国库(国家财政或地方财政)作为行政赔偿或行政补偿的后盾,支付不力、支付不能的可能性是不存在的。因此,所谓的行政赔偿或行政补偿的调解--关于赔偿或补偿数额的调解,其本质就是:通过威逼利诱、软硬兼施迫使赔偿或补偿请求人接受低于法定标准的赔偿或补偿数额。
     
      二、行政复议决定
     
      (一)复议决定的种类
     
      1.维持决定
     
      首先应该确认合法。
     
      2.履行决定
     
      以履行尚有必要为前提。
     
      3.撤销和责令重作决定
     
      “从实践来看,行政复议机关应当慎重对待重作决定,否则会引发再次复议。行政复议机关基于其对被申请人的领导权,应充分运用变更决定。”
     
      重作,既可以是被动重作(即责令重作--必须重作,通常是针对授益行政行为),也可能是主动重作(即并无责令重作--可重作、也可不重作,通常是针对负担行政行为)。
     
      在什么情况下“会引发再次复议”呢?最常见的情况不是重作的具体行政行为出现新的违法,而是重作的具体行政行为与原先的具体行政行为相同--因违反法定程序而重作。其实,经过修正的合乎法定程序的重作的具体行政行为已经是合法行为了,是不惧怕被再次复议的。因此,也就无所谓“应当慎重对待重作决定”了。
     
      对于需要由被申请人重作的具体行政行为,行政复议机关是不可以“运用变更决定”的。
     
      需要深入探讨的重大现实和理论问题:因违反法定程序而重作的行政行为能否与被撤销的行政行为结果相同?换言之:因违反法定程序而被撤销的行政行为是否允许重做?再换言之:行政相对人的违法行为能否因行政主体的处理行为程序违法在被撤销后而不再受到追究?
     
      这个问题确实是有点儿敏感、有点儿烧脑。在各位绞尽脑汁、挖空心思之前,还是请大家的思维先转换一下频道:在刑事诉讼中,被告能否因侦查机关或公诉机关的行为程序违法而避免追诉、逃脱制裁--当庭释放、逍遥法外?至少在有的国家会给出肯定的答案(典型例证:辛普森案件)。对很多国人而言,这绝对可以说是刷新价值观、颠覆世界观。
     
      这是程序正义与实体公正的抉择。
     
      刑事责任尚且如此,行政责任更不待言。
     
      观念更新需要过程。我也不想急于给出定论。至少,在现实和理论上,均具有给出肯定答案的可能性。
     
      4.变更决定
     
      这当属典型错误的行政复议决定方式!
     
      行政复议机关自身属性的定位应该是判断被复议的具体行政行为的是非曲直,而不应该是身先士卒、赤膊上阵--亲自去作出具体行政行为。换言之:不能够把行政复议机关与被申请人定位为同一属性的法律主体,它们一个是纠纷的解决者,而另一个则是纠纷的当事人。尽管从另一个角度来看,它们都是行政机关,而且还具有上下级关系。行政复议机关在行政复议之时是极其特殊的行政机关--具有准司法机关的属性。
     
      既然它们的属性不同,那么它们就不能够作出属性相同的行为--具体行政行为。因此,行政复议机关断然没有自行变更被复议的具体行政行为的权力和资格。但是,行政复议机关却天然拥有责令被申请人变更被复议的具体行政行为的权力和资格。
     
      变更与责令变更,有天渊之别!
     
      恰如重作与责令重作的关系一样。毋庸置疑:行政复议机关是断然不能够自行重作被复议的具体行政行为的。
     
      “它(即变更决定--笔者注)需要同时具备下列条件:第一,具体行政行为具有下列情形之一的:主要事实不清、证据不足,适用法律错误,违反法定程序,超越或者滥用职权,或具体行政行为明显不当。”
     
      这一段表述明显是打字排版错误,张冠李戴--把撤销决定的适用条件误用于所谓的变更决定。即便如此,这也是不可原谅、不能允许的错误。
     
      “复议机关在变更系争具体行政行为时,既可以变更系争具体行政行为所认定的主要事实和证据,也可以变更系争具体行政行为所适用的对定性产生影响的依据,还可以变更系争具体行政行为的处理结果(权利义务部分)。”
     
      面对如此高论,实在不敢苟同。
     
      变更的客体到底应该是什么?难道可以是具体行政行为所认定的主要事实和证据及其所适用的对定性产生影响的依据吗?愚以为:当然不可以。变更的客体当然应该仅限于具体行政行为的处理结果(权利义务部分)。该书作者自己也认为:“变更决定通常适用于认定事实清楚、证据确凿、程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的情形”。
     
      在理论上、在言辞表达上,依据还是可以--“变更”的。但是,无论如何、说破大天--主要事实和证据也是不能而且不可能--“变更”的。
     
      说白了:变更(其实应该是责令变更)决定,其实就是一个小手术、微创手术--不过就是小修小改--仅仅触及处理结果--可以轻松搞定。如果是大手术的话,那么就该运用撤销决定了。
     
      5.确认和责令重作决定
     
      其实,行政复议决定只有两大种类:确认合法(偶有例外:申请人请求确认被申请人不作为,而该申请不成立,则无法确认被申请人合法,只能作出驳回申请决定)与确认违法。
     
      古训:皮之不存,毛将焉附。如果没有确认违法决定的话,那么诸如履行、撤销、责令重作、责令变更、赔偿等等决定,就都成了无源之水、无本之木。换言之:诸如履行、撤销、责令重作、责令变更、赔偿等等决定,都是从属于确认违法决定的。
     
      请问:“本应撤销、变更而系争具体行政行为已经实施完毕的”情形,难道就不能够作出撤销或变更决定了吗?难道“实施完毕”就可以阻却作出撤销或变更决定吗?
     
      “行政复议机关在确认系争具体行政行为违法时,尤其是确认违反法定程序时,如仍有必要由被申请人作出新决定的,可同时责令被申请人重新作出具体行政行为。”
     
      乖乖!难道在不作出撤销决定的条件下,就可以作出责令重作的决定吗?那么将置被确认违法的系争具体行政行为于何地?难道没有离婚就可以再婚吗?
     
      这一标题明显错误,应改为:确认违法决定。
     
      责令重作,显然应该与撤销成龙配套,而当然不应该与确认违法相匹配。
     
      这一次可能不仅仅是打字排版错误。
     
      如果该书的读者是那些优秀学子--背书高手,那他们可就惨到家了--死都不知道是怎么死的:我都背下来了,怎么会错呢?嗨!敢情是教材错了!
     
      6.赔偿决定
     
      有且只有赔偿这一项,才是违法行政主体承担的法律责任。换言之:如果没有赔偿的话,那么行政复议无关法律责任。
     
      说的再直白一点儿:行政复议的结果只判断被申请人的行为是否合法,而几乎(就只剩下赔偿这一项法律责任了)不去追究违法者的法律责任。至少诸如履行、撤销、责令重作、责令变更等等决定都肯定与追究法律责任无关。
     
      如果刑事诉讼的结果就是宣告被告人的行为是否合法--罪名是否成立,而不去追究罪犯刑事责任的话,那么刑事诉讼恐怕就只是--戏剧和笑话。
     
      “只要申请人对具体行政行为不服提出了行政复议,并在行政复议中没有明确地放弃赔偿,就应当推定复议申请包含了行政赔偿请求。”
     
      这可真是大开眼界、脑洞大开呀!
     
      诉求、诉请,难道还可以“推定”吗?那么神圣、崇高的不告不理的裁判准则,真的应该被扫进历史的垃圾堆里。
     
      敢问该书该章作者:您所推定的赔偿,数额到底是多少呀?证据到底在哪里呀?恐怕就连申请人自己都十分困惑吧?您很可能是好心,但却把申请人都给说的不好意思了。
     
      您以如此顽皮的方式编写教材,这合适吗?
     
      试问:如果我没有明确表示放弃的话,那么是否就应该推定我正在追求我身边的每一个女孩子?
     
      至少我不敢这样开玩笑。
     
      7.驳回决定
     
      “上级行政主体认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。”
     
      好家伙!又是“太上皇”(即行政复议机关的上级行政主体)驾到!我很好奇:他老人家到底是怎么知道行政复议机关的行为出了问题的?他老人家总是插手行政复议事务,这到底是法定程序呀,还是兴之所至呀?
     
      (二)行政复议决定的作出
     
      被申请人能否不服复议决定?当然可以,但只能心不服,却不可口不服。
     
      “行政复议实行一级复议制度,以复议终局为例外。”
     
      此话后半句怎解?首先要请该书作者赐教:何谓“复议终局”?该书随后又有“终局复议”这一表述,也不知道此二者之间到底是何关系?难道“复议终局”不是一级复议吗?我有点儿晕!难道“复议终局”是二级复议或多级复议吗?
     
      “对终局复议决定和逾期不起诉的复议决定,申请人应主动履行”,这一表述相当新颖,堪称奇葩。《行政复议法》第三十二条第一款规定:“被申请人应当履行行政复议决定。”行政复议决定不可能直接对申请人科以义务,但却完全可以直接对被申请人科以义务。即使行政复议决定的结果是维持被复议的具体行政行为,申请人需要履行的也应该是该具体行政行为所确定的义务,而绝对不是复议决定所确定的义务。
     
      前文已述,变更复议决定应该改为责令变更复议决定。因此,所有的复议决定均不会直接对复议申请人科以义务。
     
      结语:
     
      把行政诉讼的内容设为八章,而把比行政诉讼小一号的行政复议的内容只设为一章,如此谋篇布局,似有不妥。
     
      该书介绍的这一部分内容过于庞杂,确是事实。但是,如果有一颗敬业、负责之心,那么凡此种种的如此低级、明显的错误当然都可以避免。
     
      我相当怀疑:该书是否能够产生误人子弟的效果?1.认真仔细的阅读者,可能不多;2.心领神会的阅读者,也许更少;3.把该书奉若神明的阅读者,应该没有。
     
      这不仅是该书,而很有可能是目前中国高校绝大多数教材的共同命运。
     
      当然,与该书形成强烈反差的本文的当下命运,也不例外。
     
      思考题:
     
      1.对哪些争议不能申请行政复议?
     
      答:
     
      这明显是醉问。
     
      其中的“争议”,当然应该改为:行政争议。即使是行政争议,也只能作狭义理解:在作出具体行政行为的行政主体与行政相对人之间发生的争议。
     
      该问题似乎、好像、大概是要考察对“不能申请复议的范围”(P360-363)这一问题的背诵、复述能力。
     
      2.复议机关如何确定?
     
      答:
     
      复议机关的确定:P363-365。
     
      确定复议机关的基本原则:找他爹。“他”,是指被申请人;“爹”,是指被申请人的上一级行政机关,其中又可分为“亲爹”(同级人民政府)与“干爹”(上级主管机关)。
     
      当然,也有例外:1.自己复议自己;2.爷爷复议孙子。
     
      3.行政复议决定的种类有哪些?
     
      答:
     
      复议决定的种类:P374-377。
     
      2018-06-15于首都师范大学本部教师公寓
     
      第十五章  国家赔偿与补偿
     
      第一节  国家赔偿概述
     
      一、国家赔偿与国家赔偿法
     
      (一)国家赔偿
     
      “国家赔偿是一种国家责任制度”,此话不错,可问题是:此种国家责任的性质到底是什么呀?愚以为:赔偿二字,就已经完全清晰的道出了此种国家责任的性质--民事责任。赔偿,不是公法行为,不具公法性质。在赔偿面前,人人平等。
     
      国家赔偿,当然属于民事赔偿。国家赔偿与普通民事赔偿仅仅具有形式上的差异,而不具有本质上的不同。
     
      国家赔偿的赔偿起因是公权--国家权力通过公法主体侵权,而普通民事赔偿的赔偿起因则是私权--公民(包括自然人、法人和其他组织)权利通过私法主体侵权。我们不能因为赔偿起因的不同,就错把赔偿本身的本质也认为不同。
     
      国家赔偿,就是赔偿起因特殊的民事赔偿。
     
      导致国家赔偿发生的原因是公法行为,国家赔偿仅仅是这种公法行为的结果。原因是一种性质的行为,结果是另一种性质的行为,切切不可将此二者混为一谈。侵权是公法行为,并不意味着因侵权而产生的赔偿也一定是公法行为。侵权之时,侵权人与被侵权人的地位是不平等的;赔偿之时,赔偿人与被赔偿人的地位是平等的。侵权与赔偿是可以也应该分离的两个行为,而不能稀里糊涂的认为是一个囫囵行为。恰如因犯罪而产生的赔偿一样,犯罪与赔偿是截然区分的两码事。
     
      确认公法主体违法,这是国家赔偿的先决条件,但却远远不是国家赔偿的本质。确认公法主体违法的过程,复杂而艰辛(公法主体主动承认自己违法从而省略这一过程的情况,通常只存在于理论之中),这确实是一个公法行为的过程。但是,请千万不要用这个公法行为去替换、偷换国家赔偿本身的性质。
     
      请问:国家以私法主体的身份而非公法主体的身份在未行使国家权力的情况下侵权所导致的赔偿,难道就不是国家赔偿了吗?那又应该是什么赔偿呢?
     
      不论是国家的公法行为侵权,还是国家的私法行为侵权,都是国家侵权,都应该导致国家赔偿。
     
      由此来看:由于左明的横空出世,必然会产生重新定义国家赔偿的结果。更进一步,也必然会产生重新定义被左明所颠覆的一切的结果。
     
      (二)国家赔偿法
     
      国家公法行为或私法行为侵权,会导致国家赔偿;国家私法行为违约,也同样可以导致国家赔偿。
     
      国家赔偿法,既要规范确认公法主体行为违法的公法行为,也要规范开展赔偿活动的私法行为。因此,国家赔偿法是复合性质的综合法律。
     
      “由于国家赔偿制度借鉴了民法、诉讼法等原则而逐步发展起来,因此在许多国家,广义的国家赔偿法是指宪法、民法、行政法、诉讼法或者其他明确规定国家赔偿责任的单行法律规范的总和。”
     
      这可真是不折不扣的醉话!
     
      所谓的国家赔偿制度,作为一种立体的、丰满的规则体系,也许可以同时借鉴实体法和程序法分别的、各自的性质截然不同的原则而逐步发展起来。但是,无论如何也不可能、也不应该置基本的纲常秩序于不顾,将宪法、民法、行政法、诉讼法都纳入到广义的国家赔偿法的范畴之中。
     
      换一种说法也许可以成立:宪法、民法、行政法、诉讼法等都是国家赔偿法的渊源。
     
      二、国家赔偿法的历史发展
     
      “我国通过《民法通则》、《行政诉讼法》、《土地管理法》和《治安管理处罚条例》(已废止)等有关法律、法规从不同角度对国家赔偿制度进行了规定。”
     
      需要明确说清楚的是:《民法通则》、《行政诉讼法》、《土地管理法》和《治安管理处罚条例》,都是法律,而根本就没有法规。特别是《治安管理处罚条例》(后来已经更名为《治安管理处罚法》,注意:是更名,而不是升格),名为条例,实为法律,是不折不扣的--披着羊皮的狼。
     
      “全国人大法制工作委员会”,拜托,有没有搞错!全国人大根本就没有法制工作委员会,而只有法律委员会。全国人大常委会倒是有一个法制工作委员会。
     
      但愿,这只是一次笔误。但是,这样的问题出现在教材之中,恐怕相当不妥吧?
     
      三、国家赔偿责任
     
      (一)国家赔偿责任的本质
     
      “第一,国家赔偿责任是一种公法责任,即行为主体实施的行为违反了公法规范所应当承担的责任。”
     
      国家赔偿责任,当然不是一种公法责任,而是一种私法责任。虽然该责任是因公法主体的公法行为违反了公法规范所应当承担的责任。这“三公”(即公法主体、公法行为和公法规范)仅仅是承担赔偿责任的原因,却不能改变赔偿责任的私法属性。
     
      在赔偿面前,既没有公私不同!更没有尊卑之别!赔偿主体与被赔偿主体,绝对处于平等的法律定位。在赔偿活动、赔偿过程中,赔偿主体并不拥有凌驾于被赔偿主体之上的国家权力。赔偿法律关系,必定、铁定是私法法律关系!而与公法法律关系无缘。因此,国家赔偿责任只能是一种私法责任。
     
      “第二,国家赔偿责任本质上是国家责任,既不是国家机关的责任,也不是国家机关工作人员的责任。”
     
      这完全是颠倒黑白、枉顾事实的一派谬论。国家赔偿责任仅仅是一种前置责任、代偿责任,而不是结果责任、终极责任。
     
      “认清国家赔偿责任的性质,有助于澄清观念上的混乱。”
     
      此言不谬!而现实却很不乐观:对国家赔偿责任的性质认识不清、观念混乱。
     
      “国家机关及其工作人员实施职务侵权行为,其赔偿责任应当如何分配则成为理论上的一个难题。”
     
      因职务侵权行为而产生的赔偿责任应该在不同的主体之间进行分配吗?难道他们之间是共同侵权关系吗?
     
      国家赔偿责任到底是“代位责任”,还是“自己责任”?这是一个重大法理问题。
     
      “代位责任说”的基本内容是:国家赔偿责任只是国家先行代替违法的公职人员进行赔偿。
     
      “自己责任说”的基本内容是:国家赔偿责任根本就是国家自己因违法而应该承担的责任。
     
      各说各的理,到底谁有理?
     
      愚以为:当然是“代位责任说”合乎道理,而“自己责任说”则于理不合。
     
      国家,看不见、摸不着,绝对是抽象的法理存在。只有国家机关及其公职人员才是客观实在的。
     
      在宪政体制之下,国家绝对不能为非!通俗易懂的说就是:国家根本就不可能违法作乱、为非作歹,国家永远是正确的。如果真的出现了违法作乱、为非作歹,那一定是国家机关及其公职人员所为。所以,因此而产生的责任,当然应该由行为主体--国家机关及其公职人员来终极承担。而国家仅仅是出于道义原因,以自己的名义先行承担赔偿责任。
     
      请大家都来评评理:应该让没有行为能力和行为可能的抽象国家去承担任何责任吗?应该让由全体国民共同“凑份子”构成的国库去替违法作乱、为非作歹的国家机关及其公职人员承担任何责任吗?天理何在???
     
      其实,在法学理论上,国家机关也只是一个拟制的法律人格。在这个世界上,唯一真实、真切的法律主体只有--自然人。因此,只有亲力亲为--违法作乱、为非作歹的国家机关公职人员才是、才应该是所谓的国家赔偿责任的终极承担者。
     
      必须承认:国家赔偿责任的构建,相对于国家机关公职人员个人责任而言,是先进的法治文明和重大的制度进步。这是针对受害人而言的。
     
      “国家必须对自身行为所带来的危险负责,而与公务人员个人是否对该加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。”
     
      合法行为,不可能产生侵权致害的结果;只有违法行为,才可能导致侵权致害的结果。所有的行为,都必定是自然人所为,而国家自身是不可能行为的。国家与公职人员的关系,就是国家是否承受公职人员以国家名义所为职权行为的后果。因为国家不能违非,所以国家承受合法职权行为的后果毫无问题,而承受违法职权行为的后果则只具有间接价值,而不具有终极意义。公职人员怎么可能与自己亲力亲为的加害行为毫无关系呢?至于故意或过失,那只是下一步的从属问题。
     
      “国家的意志是靠国家机关和公务员实施的,其所实施的履行国家职权的行为,可以视为国家行为。”
     
      请问:国家的意志,又是如何形成的呢?难道不是依靠、通过公职人员的意志来实现的吗?所谓的国家行为,仅仅具有象征意义,因为国家本身根本就是虚幻、虚拟的,是没有承载权利与义务的实体表现的。
     
      企业违法,之所以追究企业的责任,是因为企业违法行为是企业所有人自己决策行为所导致的,企业承担责任,其实就是企业所有人自己承担责任。企业与企业所有人是二位一体的。因此,企业在承担责任之后,是绝对不会再去找企业所有人算账的。
     
      很显然,国家赔偿只是起步,而不是终点。冤有头、债有主,谁的责任谁承担。国家赔偿之后,必然要启动相应的针对国家机关公职人员个人的责任追究程序。
     
      实际问题:在通常情况下,公职人员个人的财力相当有限(尽管贪官污吏不计其数,但是,把所有的非法收入平均到每一个公职人员头上,数额也不会很大),完全有可能会出现赔偿能力不足的情况--当属大概率事件。
     
      怎么办?
     
      很好办!
     
      强制保险!用众筹的方式(应该由法律确立的制度进行设计、安排)解决这一难题。每一个在职的公职人员均需按时按照经过测算确定的数额缴纳保险费。保险费的数额与职务成正比关系。无需个人逐一缴纳,直接从工资中扣缴。该项保险仅针对职务行为,不包括个人行为。
     
      公职人员的个人赔偿责任(通过强制保险来具体支付)与其他责任衔接、挂钩。换言之:公职人员违法,不能仅仅承担赔偿责任就算是完事大吉了。
     
      需要注意的几点:1.严格执行违法命令的公职人员,无需承担任何责任,仅由下达违法命令的公职人员承担相应的各种责任。基本共识、常识:职务越高、风险越大;2.某些职务行为具有一定的特殊性,在具有相当程度的合理性的情况下,即使是结果违法侵权,也不应该过度追究责任。通常只需承担赔偿责任,而应该豁免其他责任。例如:是否应该对嫌疑人采取强制措施?这是一个完全无法用理论来准确回答的问题,而是一种实践艺术--必须要借重、依仗经验--实战经验--千锤百炼的实战经验。无论如何决定,都会面临风险:或枉或纵。应该理性接受任何一种基于正当考虑、合理原因而作出决定的结果。
     
      合理的制度设计不能让公职人员优柔寡断、裹足不前,更不能伤害那些心无杂念、严谨敬业的公职人员的尊严和热情。
     
      “国家既然将这种含有违法行使的危险性的权限授予公务员,便应当为此承担赔偿责任。”这句话是该书引自“[日]南博方:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社1988年版,第102页。”
     
      此言值得商榷。倒要请教:车主既然将含有违法驾驶危险的车辆借予他人,便应该为此(即借用人驾车发生违法侵权情况)承担赔偿责任吗?
     
      基本常识:具有行为能力的行为人应该对受自我意识支配的行为独立承担责任,而对不受自我意识支配的行为(例如:强迫、命令等等),则应该另当别论。
     
      国家(其实也是另有其人所为)用人不当、管教不严,似乎也应该承担相应的责任。但是,这却不是、也不应该是直接对受害人承担的赔偿责任。
     
      菜刀,当然具有危险性。但是,售卖、赠与、出借菜刀之人却无需对使用菜刀造成伤害的行为承担赔偿责任。
     
      危险性,是违法行为造成的。合法行为,是不会造成危险和伤害的(合法行为侵权则应该另当别论)。
     
      “实践中,我国司法机关、行政机关普遍将国家赔偿责任与机关责任,甚至与机关工作人员个人的责任混为一谈,这种认识直接影响到国家赔偿责任的承担以及对受害人权益的保护。”
     
      国家赔偿责任与国家机关及其公职人员的违法责任,当然应该明确、清晰区分开来。只要国家机关及其公职人员违法侵权,就应该由国家承担赔偿责任。但是,无辜、无过的国家却不应该是“冤大头”。当然应该在内部立即启动追究国家机关及其公职人员违法责任的程序。前文已述,除了追偿(由公职人员职务强制保险来支付)之外,并不是在任何情况下,国家机关及其公职人员都是需要承担其他的违法责任的。
     
      有错必纠,但却未必也有错必--究。
     
      “但这种损害的造成不一定就是责任问题,过多地追究机关和工作人员责任,只能造成各机关互相推诿,形成一旦赔偿就证明自己有责任的想法,反而导致受害人难以获得赔偿。”
     
      责任问题(静态的设置责任或动态的追究责任)当然不会造成损害。损害,当然