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挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第二十一章)
发布时间:2018/12/11 18:00:03 作者:左明 点击率[121] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2018年


      第二十一章  行政诉讼法律适用
     
      “由于法律规范体系的多重性与复杂性,规范之间的冲突难免,因此正确运用法律适用规则对行政审判实践非常重要。”
     
      中国奇观:法律规范满天飞,每个衙门都立法。一大看点:法律规范各行其是,彼此之间撞车打架。
     
      这个烂摊子,都是体现既有利益格局的立法体制惹的祸。其结果之一就是让居中裁判的司法机关(其实司法机关自己也是规则的制定者)不知所措、无所适从。
     
      中国的混乱无序,那绝对是全时空、全方面的。
     
      第一节 行政诉讼法律适用概述
     
      一、 行政诉讼法律适用的概念和特征
     
      “行政诉讼以行政行为为审查对象,行政行为是行政主体在行政管理过程中,将法律、法规等应用于具体事务的活动,因此,行政行为是行政主体对行政相对人所进行的第一次法律适用。”
     
      法院在行政诉讼中适用法律解决纠纷与被告在行政程序中执行法律进行管理,性质截然不同。前者是司法行为,而后者则是行政行为。不具有司法性质的行政行为(还真就有具有司法性质的行政行为——该书称之为“行政司法”,如:行政裁决、行政复议等),其执行法律的活动不宜称为法律适用。
     
      因此也就当然不宜将行政诉讼法律适用定性为对行政主体的“法律适用的再适用”。
     
      请看清楚:在行政诉讼中,既没有被告的“第一次法律适用”,也没有法院的“第二次法律适用”,有且只有——法院的法律适用(如果有上诉,那么就会有两次法律适用——一审一次、二审一次。奇葩的再审,不提也罢)。
     
      “行政合理性属于行政主体自我保留的范畴,由行政机关在行政程序中解决。”
     
      行政的本质是执行法律、进行管理,而不是请客送礼、人情往来。因此,行政只关乎合法与否,而不关乎合理与否。行政合理,这本身就是一个伪命题。
     
      搞搞清楚:融入、融汇、融化、融解在法律之中的各种各样的理,已经不是理了,而是法了。
     
      法亦融理、法已融理、法必融理!
     
      “不能因此而断定行政诉讼法律适合用的依据范围就限于法律、法规以及规章。”
     
      好一个“法律适合用”!为什么不是法律适用呢?真是诡异的表达。
     
      请不要搞错!司法审查的对象不同于法律适用的对象。在行政诉讼中,可以附带审查其他规范性文件。如果被审查的其他规范性文件通过审查(即被确认合法),那么被告依据其作出的被诉行政行为是可以被确认合法的。但是,这却绝对不意味着:法院的法律适用会包括——该其他规范性文件。说的再具体一点儿、再明白一点儿:依据合法的其他规范性文件作出的行政行为是合法的,这是一条法律或一项法理。法院正是适用这一条法律或这一项法理,确认被诉行政行为是合法的;而不是适用特定的其他规范性文的具体规定,确认被诉行政行为是合法的。
     
      一言以蔽之:其他规范性文件,这根本就不是也不可能是法院法律适用的对象。
     
      二、 行政诉讼法律适用的依据
     
      “我国人民法院不享有对法律是否违反宪法的审查权,因此,当人民法院对法律的适用没有选择权,即便是法律之间发生了冲突,人民法院也没有直接裁决权。”
     
      法院拥有针对法律的违宪审查权,对此理论和实践,我一直认为不符合法理:适用法律的机关怎么能够通过法律程序以产生法律效力的方式去否定制定法律的机关的立法行为的合宪性呢?这明显是要逆天的节奏。
     
      其中的“当”字,明显多余,应删去。
     
      此处的“选择权”,颇令人费解。似应改为:人民法院对是否适用法律没有选择权。因为不可能是:人民法院对适用何种法律没有选择权。
     
      裁决法律纠纷权与违宪审查权,其实本质是一样的,都是凌驾于制定法律之上的权力。
     
      该书在论及地方性法规的时候,公然遗漏了“设区的市”这一级地方,实不应该。《立法法》的修改时间是2015年3月,而该书的初版时间则是2017年1月。
     
      然而奇怪的是:该书在引用《立法法》相关规定的时候,内容却是该法修改后的文本。
     
      请大家都来评评理:这到底算是什么玩意儿?
     
      “对于地方性法规,本地人民法院既不能拒绝适用,也不能选择适用。”
     
      好一个“本地”!到底是指何地?是指被告所在地,还是指法院所在地?鉴于被告级别与法院级别并非严格对应关系,而且在理论上还会有异地管辖的可能性,因此请千万不要误认为:此二者永远是重叠的。当法院所在地与被告所在地不一致的时候,通常应该适用被告所在地的地方性法规,而不是法院所在地的地方性法规。除非,法院所在地的地方性法规所规范的不是被告行为而是法院行为。一言以蔽之(其实是正确的废话):不能用不在其约束主体范围之内的规则去约束在其约束主体范围之外的主体。
     
      第二节 行政诉讼中的规范适用与规范冲突
     
      一、 规范适用
     
      “行政诉讼法律适用是指人民法院在审理行政案件时运用行政法律规范审理具体行政案件的活动形态。”
     
      该书该章作者相当幽默!在此之前,却是另一番表述:“行政诉讼法律适用,是指人民法院按照法定程序,将法律、法规(或参照规章的规定)具体运用于各种行政案件,从而对被诉行政行为的合法性进行审查的专门活动。”
     
      令人百思不得其解的是:为什么对“行政诉讼法律适用”要界定两次?而且为什么同一位作者的前后表述居然会不一致?
     
      对比一下,其实二者的区别也并不是很大。关键的区别就是:“行政法律规范”与“法律、法规(或参照规章的规定)”。“行政法律规范”,其实这是一个内涵相当模糊、含混的措辞。其中的“行政”,不知道是否包括司法领域(行政诉讼肯定涉及司法领域);其中的“法律规范”,不知道效力层级如何。相形之下,优劣立判。前者的表述相当不严谨。
     
      这不是自己给自己下绊儿的节奏吗?玩儿谁呢?敢情是玩儿自己呢!
     
      (一) 规范适用的基本原则
     
      “按照立法者的解释,‘参照’是指‘对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。’”其中的引文出自——于安:《我国行政诉讼制度现代化的转型问题》,载《行政法学研究》2014年第2期。
     
      对于这一高论,我有诸多不解:1.立法者,这到底是指谁呀?还请明示;2.为什么只有行政法规,而没有地方性法规呢?3.参照审理,用参照解释参照,这不是在循环论证吗?4.忽而是“法律、行政法规规定”,忽而又是“法律、行政法规原则精神”,这到底是什么口径呀?这到底是几个意思呀?5.灵活处理,这也太空灵缥缈了吧?到底应该怎么处理呀?
     
      结论:这一解释实在奇葩。这样的解释似乎不太符合“立法者”的身份。
     
      “行政管理事项的多样性、动态性,决定了法律、法规对行政事项调整的局限性,除了设定诸如法律保留、法律优先等原则来控制行政规章调整的范围以外,大量的行政管理事项的立法权不得不交由行政机关以规章的形式予以规定,这也在事实上形成了行政机关依法行政在很大程度上就是依规章行政的格局。”
     
      这一高论,值得深思。
     
      不可否认,行政管理事项具有多样性。但却不必然具有动态性,或者说:行政管理事项的动态性并不突出,并不比其他事项的动态性更为显著。社会的变迁,具有整体性,其各组成部分的变化具有联动性,通常会呈现出共进共退、亦步亦趋的态势。
     
      行政管理事项的上述特征,显然不是“法律、法规对行政事项调整的局限性”的决定因素。一个家庭是否雇请家政服务人员上门提供服务,家务劳动的多样性,并不是决定因素。更为重要的因素是:是否具有相应的支付能力、家庭成员是否能够并愿意承担更多的家务劳动。雇请家政服务人员家庭的家务劳动的多样性并不一定比没有雇请家政服务人员家庭的家务劳动的多样性更为显著。“法律、法规对行政事项调整的局限性”,主要是由包括法律、法规在内的整体立法体制所决定的。可能大家都知道:中国的代议制民主的民意机关——人民代表大会及其常务委员会,名为立法机关,其实仅仅只是中国具有立法职能的机关中的一种,而且是非常设的(大会通常每年开会一次,常委会通常每年开会几次——全国人民代表大会常务委员会通常每两个月开会一次),各级人民代表和常委会组成人员是兼职的(他们并不以此为业)。权力不能也不会真空!如此清闲的民意机关,势必“压迫”行政机关和其他机关忙碌起来——既然您不立法,那就由我们来立法,由我们来挑起这副重担,而且我们并不要求额外的工资或小费。
     
      到底是民意机关不想、不愿、不能立法,还是有人不让民意机关立法?到底是行政机关被迫立法,还是行政机关争抢立法?这些都是中国宪政之谜!!!
     
      设定诸如法律保留、法律优先等原则,其主要目的显然不是“控制行政规章调整的范围”,而是控制行政法规和地方性法规调整的范围。在行政法规和地方性法规这样的“大巫”面前,行政规章也就只能算是“小巫”了。
     
      行政规章的数量之大确实惊人,远远超过法律、行政法规和地方性法规之和的数量。能否因此而认为行政规章制定者的尽职勤勉的程度远远超过法律和法规的制定者?
     
      “行政机关依法行政在很大程度上就是依规章行政”,堪称点睛妙笔!为该书该章作者点赞!因为这是一句大实话。如果是我的话,会走的更远:行政机关行政就是依长官命令行政,就是依长官意志行政!
     
      在长官面前,法律也就算是个屁!
     
      这就是今日中国法治的核心真相!
     
      “有的论者认为,我国规章存在制定主体多、制定程序简单,欠缺必要的规范性等问题,因此不宜将其视为行政审判的依据。”引自——参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第184页。
     
      拜托!规章的严重问题、要害问题、致命问题绝对不是出在了制定程序上!
     
      有没有搞错!规章从来就没有成为过或被视为过行政审判的“依据”。
     
      “但我们看来,这种理由不成立,特别是《立法法》的实施及《行政规章制定程序条例》的颁布,行政规章无论是在实体上的控制还是在程序上的规范都被大大强化,其合法性基础得到了基本保证。而且这些年,我国行政立法中衍生出了起草回避、事后评估等制度,在克服行政立法部门化、地方化方面起到了积极作用,在行政诉讼法律适用中放宽对行政规章司法警惕的基本条件已经具备。”
     
      《立法法》在实体上“控制”行政规章了吗?别忘了:经过修改的该法,已经将行政规章的制定主体进一步扩大(而不是缩小)至“设区的市”这一级地方政府。主体——主体的性质,是判断行为正当性的重要标准。令人扼腕叹息的是:在主体的范围和数量上,《立法法》却在相反的方向上越走越远、越跑越快——扩充而非收缩、膨胀而非精简,使立法家族的成员几乎已经达到泛滥成灾的地步了。这种变化到底是“大大强化”,还是大大弱化呢?《行政规章制定程序条例》,根本就治不了行政规章的病,也救不了行政规章的命。前文已述,程序规范是不可能根本解决行政规章所存在的、所呈现的、所反映的实质问题的。
     
      就是技艺再高超的贼,依旧还是一个贼,与是否衣着华丽、谈吐不俗无关。
     
      行政规章可能也就只剩下一件合法的外衣了。
     
      难道起草还需要回避吗?如果不回避的话,那么到底是由谁起草呢?如果回避的话,那么到底是由谁起草呢?请问:全国人民代表大会制定法律,要不要起草回避呢?起草回避,这根本就是一个伪命题!规则到底应该由谁来起草?这恐怕才是一个核心问题。规章的制定者自己能够起草规章吗?这是一个何等荒唐的问题!恰如法律的制定者能够自己起草法律吗?起草规则,其行为性质就已经决定了起草工作应该交由专门的法律实务研究专业机构来完成。这样的机构,与权力无关,以技术见长。起草,仅仅解决技术问题;审议,才会涉及价值判断。
     
      建立事后评估制度,这已经与行政规章的正当性、合法性毫无关系了。
     
      行政规章可以分为部门规章与地方规章。请问:难道部门规章不应该“部门化”吗?难道还应该全局化吗?难道地方规章不应该“地方化”吗?难道还应该全国化吗?我晕!难道行政规章部门化、地方化是可以克服的吗?是应该克服的吗?
     
      怪哉!“在行政诉讼法律适用中放宽对行政规章司法警惕”,这是从何说起呀?难道曾经是收窄警惕吗?审查行政规章的合法性,难道这是一个可伸可缩、收放自如的问题吗?“司法警惕”,用词奇巧,这根本就是法院的正常职责所在。这项工作,既无所谓“放宽”,也无所谓收窄。难道公民的守法意识普遍提高了,公安干警的执法“警惕”就可以“放宽”了吗?
     
      好一个——放宽警惕!该书该章作者真是语出惊人!依据法律,那是由宪政体制和法理逻辑所决定的,并不因此就意味着法律是没有问题的。法院当然无权警惕法律,但是,富于法治精神和饱有专业素养的法律人和法学人则断然不应该也放宽对法律的警惕!恰恰相反,他们当然应该通过恰当的途径和方式一直、始终强化对法律的警惕!中国法律存在的种种问题尚且堆积如山——数不胜数、罄竹难书,就更不要说其他规范了。中国的法规(包括行政法规和地方性法规)是被体制给保护起来的——豁免司法审查,因此也就当然不能由此得出不应该对法规保持警惕的结论。参照规章的本质就是——通过审查规章进而选择适用。法律终于允许法院对行政规章进行委婉、克制的司法审查了,难道在如此狭窄、逼仄的生存空间内还应该放宽司法警惕吗?倒要请教该书该章作者:您这到底是何居心呀?对象您们这样表现的教授博导,如何能够让人们放宽警惕呢?
     
      这都是什么狗屁高论呀!
     
      请问:在经过了一轮又一轮的普法宣传和业务培训之后,全国各地的执法人员的执法素质似乎也应该大幅度提高了,是否也就因此而顺理成章的按照该书该章作者的理解和逻辑认为——应该对被诉行政行为也放宽司法警惕呢?对被诉行政行为放宽司法警惕的基本条件也已经具备了呢?进而,是不是行政诉讼都已经是多余的了呢?请读者诸君不要笑喷!
     
      高度警惕所有公法主体和所有公法行为,任重道远、山高水长,责任重大、使命光荣,一直要保持、永远在路上!!!
     
      “之所以要审查规章,是由于行政规章无论在内容上还是形式上还存在着某些问题,如果完全作为行政诉讼法律适用的依据也并不合适。”
     
      此言差矣!请问:难道行政法规和地方性法规无论在内容上还是形式上就不存在着某些问题了吗?再请问:难道法律无论在内容上还是形式上就不存在着某些问题了吗?至少我的答案是:不,肯定存在问题,而且是存在相当众多、相当严重的问题(有近百篇左氏解读中国法律系列文章为证,均发表于北大法律信息网)。
     
      之所以审查规章,完全就是因为规章是可以被司法审查的。同理,之所以不审查法律和法规,完全就是因为法律和法规是不可以被司法审查的。司法审查与否,根本就与各种规则本身是否被认为存在问题毫无关系。
     
      合适,还是不合适,根本就没有绝对标准,完全取决于最高决策者的意愿。
     
      “根据《行政诉讼法》的规定,无论是证据审查阶段还是法律适用阶段,人民法院都在事实上行使着对行政规章的审查权。”
     
      请问:这到底是根据《行政诉讼法》的哪条或哪些规定呀?这种依法的方式可真是够奇葩、够“放宽”的:根据《刑法》的规定,判处被告死刑,立即执行。
     
      在证据审查阶段,如果涉及法律适用问题的话,当然需要对行政规章进行审查。但是,在法律适用这个问题上,是不存在证据审查阶段与法律适用阶段之分的。
     
      “在我国,亦有学者认为,对于合法的规章及其他规范性文件,法院必须适用。但这种理解值得商榷。因为上述条款中规定的是‘可以’而非‘应当’或‘必须’,语言表述上的差异表明最高人民法院根据行政实践给予法院裁量权,即使是合法有效的规章,法院也未必一定要予以适用。”
     
      在下对该书该章作者的这一高论实在是不敢苟同!
     
      我的结论旗帜鲜明:“有学者”的认为,当然是正确的!而该书该章作者的商榷,则当然是错误的!理由如下:如果在行政诉讼案件中的被诉行政行为是依据规章作出的,那么法院就不得不正视、必须要面对这样的规章。这一事实无法回避——绕不过去。审查规章的结果不外两种:合法或违法。如果是合法的话,其实是无须展示、明示审查结果的,直接适用该规章即可;如果是违法的话,那么法院应该展示、明示审查的结果,进而明确表示拒绝适用该规章。对被诉行政行为依据的规章进行表态,这是必须的。进而:适用合法的规章,这也是必须的;不适用违法的规章,这也是必须的。在这些问题面前,是没有选择余地的。如果如该书该章作者所言:“即使是合法有效的规章,法院也未必一定要予以适用。”倒要请教:那又该如何对依据该规章作出的被诉行政行为的合法性进行判断呢?
     
      唯一的变数就是审查的结果!法官理直气壮、一脸无辜:我审查了呀!可是我并没有审查出来问题呀!所以我就认为这个规章是合法的呀!所以我就适用这个规章了呀!难道这有什么问题吗?难道这有什么不妥吗?难道这有什么不对吗?
     
      好一个“参照”规章!下面我也来谈一谈自己对这个问题的一孔之见。
     
      何谓规章,无须赘述。
     
      到底如何“参照”?对这一问题的讨论至今应该说已经尘埃落定、水落石出了,答案就是:选择适用。既可以选择适用,也可以选择不用,但却不能不作出选择。到底如何选择?选取合法,摒弃违法。选择的前提是:需要审查规章的合法性。真正的难题到这时才正式出现:如何判断规章的合法与违法?这可不是一件只要长着眼睛的人就可以作出正确判断的事情。
     
      经过“贬值”(《立法法》经过修改,将地方规章的制定者降低至“设区的市”的政府这一级)的规章的制定者,最低也是正局级,最高则是正部级。而审理普通行政诉讼案件的基层法院的法官,则很有可能只是正科级(这还不是最低级,其下还有副科级、科员级,甚至是办事员级)。让一个很有可能一辈子都没有亲眼见过省部级高官的低级法官去挑战高高在上甚至高不可攀的规章,难道大家不认为这是在开法律玩笑吗?
     
      左明,一介布衣,仅仅是一个“北农讲师”。但是,我却既有胆量、又有能力去挑战中国的法律(质疑其合法性、合宪性)。不过,我的挑战是不具有法律效力的。即便如此,身经百战、久经沙场的左明仍然是挑战中国法律第一人!但愿不是唯一一人!!!!!!!!!
     
      批判法律,左明是认真的、严肃的,不是在开玩笑。
     
      在规章不可被提起诉讼的情况下,审查规章的合法性,必须同时满足地位、能力和意愿三个必要条件。
     
      地位。中国官场遵循“官儿大一级压死人”的法则。基本常识:审查者的地位应该不低于被审查者的地位。
     
      能力。我想这绝对是所有试图完成这一高技术含量工作之人的基本共识。俗语:没有金刚钻,别揽瓷器活。不争的事实:在中国,这样的人不是太多,而是太少。
     
      意愿。快别酸了,不就是愿意吗?这似乎是轻若鸿毛、不足挂齿的小问题。请千万别小觑了这个愿意,这很有可能就是压死骆驼的那一根稻草。
     
      在今日之中国,拥有相应地位之人,大有人在;具备相应能力之人,也非罕见;可唯独愿意为此而挺身而出之人,除了左明之外,很可能还没有出生呢。
     
      我愿意挑战法律,我正在挑战法律。
     
      你说什么?你竟然敢说国家最高领导人——皇帝——没有穿衣服——裸体游街!所有人听罢都会异口同声的说:你——那不是有病吗?那不是脑子进水了、让驴踢了、被门挤了吗?那不是找麻烦、找别扭、找不自在、找不痛快吗?那不是自讨没趣、自讨苦吃吗?那不是活得不耐烦了吗?
     
      这,就是中国社会至今仍然难以进步、依旧安于落后的表现而非原因所在。
     
      不错,《行政诉讼法》已经用“参照”这种含糊其辞的表达方式将审查规章的权力赋予了法院和法官。全国人民似乎可以为此而欢欣鼓舞、欢呼雀跃了。可是,其结果又是什么呢?那就让我来大胆的总结一下过去和预言一下未来:所有的涉案规章经过认真的审查,结论就是——全部伟大、光荣、正确!全部合情、合理、合法!一律予以适用。
     
      这一次,法律似乎是给法院送去了福利、给国民带来了福音,只可惜、只可叹:这不过就是水中月、镜中花——既止不了渴,也充不了饥。
     
      这一话题,在行政诉讼法学的小圈子里,在字里行间、在文笔之间确实是呈现出了一派繁荣热络的景象。可是在实务界呢?这根本就不成其为真问题,而根本就是一个假问题。
     
      这根本就是一个并非假寐的——沉睡条款!
     
      谁来唤醒它?左明吗?英雄吗?国家最高领导人吗?最该唤醒的不是它,而恰恰应该是我们——全体国民!
     
      (二) 规范的附带审查
     
      “其他规范性文件是指行政机关为实施法律、法规,执行国家政策,在法定权限内制定的除行政法规或规章以外的决定、命令等具有普遍性行为规则的总称。”
     
      这一表述,似有多处不妥:1.实施的对象为什么不包括规章呢?这当属重大疏漏;2.国家政策,到底长什么样儿呀?到底藏在什么地界儿呀?到底用什么方式露脸儿呀?3.“行政法规或规章”,似应改为:行政法规和规章;4.“具有普遍性行为规则”,明显不合语法,似可改为:具有普遍性的行为规则,或者:具有普遍约束力的行为规则。
     
      “为了执行法律、法规和上级国家机关的决策、命令,制定和发布规范性文件是各级人民政府的法定职权,而且这些规范性文件往往成为行政执法机关最直接的执法依据。”
     
      妈呀!敢情制定和发布规范性文件仅仅是各级人民政府的法定职权呀!为了严谨,为了不唐突、不冒失,我只好又偷偷的去核对了一下相关法律。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条(内容针对的是“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权”)第三项规定:“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令”。可以清楚看到:政府所属各工作部门也可以作出命令、指示。
     
      该书该章作者自己对其他规范性文件进行界定时,主体的表述也是“行政机关”,而不是“各级人民政府”。结论很清晰、很明确:所有的行政机关(或曰:每一个行政机关)均可制定和发布其他规范性文件。
     
      如果该书该章作者对执法依据的表述所言不谬的话,那么在事实上就形成了行政机关依法行政在极大程度上就是依其他规范性文件行政的局面。
     
      依法行政,在今日中国,不过就是一个彻头彻尾、如假包换的笑话!
     
      “按照以往学界的认识,《行政诉讼法》之所以没有规定其他规范性文件在行政诉讼法律适用中的地位,是因为其他规范性文件不属于法的范畴,对人民法院没有约束力。”
     
      倒要请教:凡是属于法的范畴的各种规则就都会对法院具有约束力吗?对此我当然持否定的态度。规则,当然只对调整对象具有约束力。
     
      司法裁判过程中的法律适用,适用对象显然不必然对适用者具有约束力,但却至少要对诉讼当事人具有约束力。
     
      “一并审查是针对单独审查而言的,是指对规范性文件的审查只能附带进行,而不能单独提起诉讼,即其他规范性文件是作为审查的对象,而不是作为适用依据。”
     
      这一表述,语无伦次、逻辑混乱:1.“不能单独提起诉讼”,这一表达,实在滑稽。请问:能够对规范性文件附带提起诉讼吗?简直就是笑话!拜托,请不要将审查与诉讼混为一谈,此二者有天渊之别!当然应改为:不能单独请求审查;2.这句话在“即”字前后的内容,毫不相干。也不知道“即”从何来?
     
      “经人民法院审查确认合法有效的其他规范性文件可以作为人民法院审理行政案件的重要依据。”
     
      其他规范性文件,当然是据此作出被诉行政行为的依据。但却不是也不应该是法院进行审理、作出裁判的依据。其他规范性文件,经当事人请求(依据申请),是法院审查的对象;不经当事人请求(依据职权),也是法院审查的对象。经审查被确认合法的其他规范性文件,可以据此认为被诉行政行为的依据是合法的。但是,据此却不能得出该其他规范性文件是法院审理行政案件的依据的结论。审理案件的依据(就是法律适用的对象)与行政行为的依据,应该划清界限。前文已述,法院适用法律与被告执行法律,根本就不是一回事儿。不能简单认为:合法的其他规范性文件既然可以成为被诉行政行为的依据,因此也就当然可以成为法院审理案件的依据。司法行为与行政行为,性质不同、机理各异。行政行为的依据,可以无底线;但是,司法行为的依据,却必定有原则。既然是不在法的范畴之内的规则,那就自然没有资格成为司法行为的依据——法律适用的对象,而不论其是否合法。
     
      (三) 规范适用的解释
     
      “从效力上来说,规范的解释与规范本身具有同等的法律效力。”
     
      且慢!这话说的也太不严谨了吧!解释本身,并不重要;重要的是:谁来解释。
     
      与规范本身具有同等的法律效力的解释的主体,仅限于制定规范的主体本身。这样的解释,其实就是规范本身的扩展、延伸,就是规范的组成部分。
     
      其他任何主体的解释——均无此效力。
     
      “在行政审判中,理论界和实务界最有争议是司法机关对规范的解释。”
     
      似乎应该将“最有争议是”改为:最有争议的是。
     
      如果对司法机关对规范的解释还能够在理论界与实务界中产生争议的话,那可真是我中华之幸事!我当然会站在坚决否定司法机关对规范的解释具有法律效力的一方!
     
      让中国特色的司法解释,见鬼去吧!
     
      “尽管社会主义法律体系已经基本形成,但我国仍存在着立法不足、立法滞后、立法缺失以及立法模糊的情形司法解释是实现法律统一适用的有效途径。”
     
      似乎应该在“情形”之后,添加一个逗号。
     
      法律体系基本形成的标准,到底是什么呀?
     
      很高兴看到该书作者能够清醒的意识到目前中国立法所存在的诸多问题。尽管其表述的这几个方面问题还远远不够——不仅是不够广,特别是不够深。
     
      但是,该书作者解决问题的思路、办法却实在不够高明。
     
      古训:解铃还须系铃人。立法的问题,当然应该由立法主体亲力亲为去解决,当然不应该劳动他人的大驾。不过别人(例如——不才)可以帮助解决。
     
      法律统一,那可能只是遥远的梦想。而“法律统一适用”,则完全是另一个命题——一个不知所云的命题。
     
      “司法解释以抽象解释形式来突破‘具体应用法律、法令’这一授权范围的情形并不鲜见。”
     
      这才是一句大实话!当然,这也是法律界和法学界尽人皆知的常识。
     
      最高人民法院是隐名的、变相的立法机关,这早已经不是什么秘密了。其司法解释在司法实践中(甚至包括“司法考试”在内)的重要性,甚至远在很多法律之上。
     
      这一现实肯定不是宪法和法律的明确授权使然,而是由中国现有的政治体制所决定的。
     
      如果以最高权力机关为表象的国家最高决策者不首肯、不默认,就是借最高人民法院十个胆子,它也不敢越雷池一步。
     
      说白了:立法权,在今日之中国,确实是一项很不起眼、很无所谓的权力。
     
      别争别抢,好处大家(当然是指各种国家机关了)都有份儿!不就是个“劳什子”的立法权嘛,去,拿着玩儿吧!
     
      (四) 法律和规范的引用
     
      “裁判文书中被引用的法律、行政法规、地方性法规和规章就是人民法院适用的广义上的法律,被引用的其他规范性文件也是行政诉讼判决的重要依据。”
     
      该书作者误将引用与适用简单等同、混为一谈。
     
      引用,是一个中性词,既可以是正面引用,也可以是负面引用。在审查其他规范性文件时,必然会引用原文。如果审查的结果是该文件违法,那么这明显就是批判性引用、否定性引用。引用的目的,也不是单一的而是复合的,既可以是法律适用,也可以是说明问题、提供证据。
     
      “因行政审判具体案件的需要,可以将其他合法有效的规范作为裁判说理的重要事实依据。”
     
      真乃高明之见也!为该书该章作者点赞!
     
      引用的目的之一可以是说明理由。被引用的规范性文件可以是事实根据,而不一定是法律依据。
     
      “需要注意的是,引用的合法有效的规范性文件不能作为裁判的法律依据。”
     
      请看:忽而是“被引用的其他规范性文件也是行政诉讼判决的重要依据”,忽而又是“引用的有效合法的规范性文件不能作为裁判的法律依据”,这算不算是自己跟自己过不去呢?
     
      结论:前者是错误的,后者是正确的。
     
      谢天谢地,该书该章作者间或也有清醒明白的时候。
     
      (五) 参照指导性案例
     
      公报案例,即刊登在《最高人民法院公报》上的案例和裁判文书(请注意:“案例”与“裁判文书选登”是两个不同的栏目。不怕大家笑话,至今我都没有搞明白为什么非要设置为两个栏目,为什么不应该合二为一)。
     
      鄙人的研究兴趣之一是行政法学。于是,不辞辛劳、千辛万苦,通过各种渠道努力设法获得刊登在《最高人民法院公报》上的行政诉讼类(包括国家赔偿)案例和裁判文书(如果我要是供职于北京大学法学院,可能就无需在这方面耗费如此之多的精力了)。终于搜集齐全《公报》从创刊至今的全部相关案例和裁判文书,共约一百余个。除了最近几个(实在抱歉,分身无术、无暇顾及,我把很多时间都投入到挑战“马工程”之中了),我逐一评析了约一百个案例(每一篇评析文章均发表于北大法律信息网)。
     
      我自认为:关于案例及与之相关的一些问题,我还是有那么一点点发言权的。
     
      “我国关于能否建立或引入判例制度的争论持续多年,但在有拘束力的判例会对中国的司法审判发挥积极作用这一点上并无分歧。”
     
      实在是不好意思!在下对“这一点”就有分歧、就有不同观点、就有话要说。
     
      我的观点与之截然相反:有拘束力的判例对中国的司法审判不仅不会发挥积极作用,反而一定会产生消极影响。理由如下:1.形式原因。中国的法律制度根本就不允许有拘束力的判例的存在。有拘束力的判例与中国的法律制度根本就是水火不相容的。法官造法,逆天悖理!恰如:中国的法院断然没有所谓的违宪审查权(即受理、审理、裁判对法律提起的诉讼)一样。法官审法,大逆不道!这不是制度缺陷,而是制度设计类型不同使然。这种现象是逻辑自洽的,是不同类型制度自身逻辑的自然表现、正常展开。与之对应的是:否定这一做法并不是改革目标、发展方向。除非彻底推倒现有的中国法律制度;2.实质原因。这也许是更重要的。中国法院的裁判质量完全不能承担这一工作,中国法官的能力素质完全无法胜任这一任务。现身说法:在我所逐一评析的刊登于《最高人民法院公报》上的行政诉讼类约一百个案例中,错漏连篇、谬误不断!这绝非血口喷人、信口雌黄——有文为证(均发表于北大法律信息网)。
     
      经过看似比较严格的法律程序、经由可能代表民意的代表审议而制定出来的中国法律,已经是笑话集锦、幽默大全了(这绝非血口喷人、信口雌黄——有文为证,我先后撰写了约一百篇解读中国法律的文章,均发表于北大法律信息网),如果再允许法官造法的话,笑破了肚皮、闹出了人命,那可咋整呀?
     
      “2010年12月8日颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》,完成了案例指导制度的基本框架设计。”
     
      请不要搞错!我们正在探讨的可是“有拘束力的判例”的问题。请不要跑题!除非该书作者认为案例指导制度就是“有拘束力的判例”制度,此二者是一回事儿。
     
      案例与判例,一字之差,相去万里。
     
      “根据该规定,所谓指导性案例是指裁判已经发生法律效力,认定事实清楚,适用法律正确,裁判论理充分,法律效果和社会效果良好,对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。”
     
      十分遗憾,我的亲身感受(限于刊登在《最高人民法院公报》上的行政诉讼类约一百个案例)与上述定义天差地别、大相径庭:裁判确实是已经发生法律效力,但是,有很多(我的措辞已经相当委婉了)案例——认定事实不清,适用法律错误,裁判论理相当不充分,法律效果和社会效果均相当恶劣,对审理类似案件不仅不具有普遍指导意义,而且还很可能会产生严重误导结果。
     
      倒要请教:所谓的指导性案例,这到底是光荣榜呀,还是黑名单呀?
     
      “具有指导意义的案例一般是指:一是案例受关注的程度”、“二是案例法律适用的复杂性”、“三是案例具有典型性”、“四是案例所涉事实非常复杂或者是随着社会发展新出现的,对于人民法院来说处理起来比较棘手或者缺乏相应的经验”。
     
      下面,就让我们来对号入座(限于刊登在《最高人民法院公报》上的行政诉讼类约一百个案例):1.受关注的程度(假定关注的主体是社会公众),很难量化。“田永诉北京科技大学案”,似乎社会关注程度较高。但是,绝大多数行政诉讼案例的社会关注程度恐怕均非常之低;2.法律适用的复杂性,这也只能是相对而言。绝大多数行政诉讼案例的法律适用均不算复杂;3.具有典型性,这一标准本身就很模糊。这些案例所涉及的领域还是比较广泛的,如果说具有一定的代表性,还是说得通的;4.事实复杂、类型新颖,这也是一个相对标准。确实有一部分案例达到这一标准,但是,更多的案例则不太符合这一标准。
     
      开个玩笑:也许是最高人民法院发现了有一个叫左明的刺儿头总是来捣乱——找事儿、挑刺儿——通过互联网歪批、歪评《公报》案例,于是在近几年里公布的案例大都是平淡如水、毫无新意。难道你小子还能在鸡蛋里挑出骨头来?
     
      面对这样的案例,我确实是无从置喙、无话可说。但是,这样的案例也确实不符合具有指导意义案例的各项入选标准。
     
      如果左明的作品居然能够令某些个人、某些组织、某些机关、某些机构闻风丧胆、望风披靡的话,我心足慰!但愿,他们还能够痛改前非、重新做人。
     
      “对于最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”
     
      又是一个“参照”!请问:此参照与彼参照(即参照规章的参照),到底是何关系?难道也是选择适用的意思吗?
     
      如果没有法律的明确规定,能够认为所谓的指导性案例就是有约束力的判例吗?如果最高人民法院胆敢自己关起门来称大王,自我授权、自设规则,那么这完全就是无法无天的罪恶行径!全国人民都不会答应。
     
      “适用判例解释的前提和基础是成文法规定过于原则或存在漏洞或缺陷。”
     
      且慢!何谓“判例解释”?到底是判例?还是解释?难道所谓的判例是以解释的面目出现的吗?
     
      罪过!除了左明,哪一个官方机构敢认为成文法“存在漏洞或缺陷”?这岂不是大逆不道嘛!
     
      请问:如何“适用”判例?判例的表现形式到底是什么?该不会是案例全文吧?难道是案例中的一段话或一句话吗?那么到底是哪段话或哪句话呀?在适用的时候,到底应该如何引用呀?会不会出现因理解有误而导致引用偏差的情况呀?
     
      “成文法仍然是我国的主要法律,判例作为一种具体的解释方法,它只能起补充作用。”
     
      我晕!该书该章作者的这一高论有何法律依据?“主要”二字,依据何在?在实践中而非理论上,难道成文法不是我国唯一的法律表现形式吗?
     
      怎么转瞬之间,判例就成了“一种具体的解释方法”呢?这是判例一词的原本含义吗?难道作为判例表现形式的指导性案例也是“一种具体的解释方法”吗?
     
      这都哪儿跟哪儿呀?
     
      “判例制度是依据审判实践中累积的判例而形成的法律原则、规则和规范,以实际经验和个案事实为基础,具有针对性和技术性的特点。”
     
      哇塞!判例的表现形式怎么顷刻之间又成了“法律原则、规则和规范”呢?我就纳闷了:这种“法律原则、规则和规范”又是通过什么形式表现出来的呢?到底是显露于案例的裁判文书的字里行间呢,还是需要由适用者自己去提炼概括呢?难道就不怕不同的适用者会得出不同的结论吗?
     
      “判例制度具有实现法律的统一适用的功能。”
     
      有没有搞错!该书该章作者之前刚刚认为:判例是法律的补充。因此,这一观点当然应该改为:判例制度具有实现判例的统一适用的功能。
     
      请不要自己跟自己拌蒜。
     
      请问:可以具体适用的判例、能够精确引用的判例,看得见、摸得着吗?要命的问题是:到底应该引用哪句话呀?这也没有一个标准答案呀!该不会是只要把指导性案例的名称写明(例如直接表述为:根据“田永诉北京科技大学案”的裁判结果),这就算是引用完毕了吧?
     
      我这个旧脑筋真是跟不上新思维的步伐呀!
     
      二、 规范冲突与处理
     
      (一) 规范冲突
     
      “可以说,冲突是法律适用中不可避免的现象。”
     
      果真如此吗?似应改为:冲突是今日中国法律适用不可避免的现象。
     
      规范冲突的原因,最根本、最主要的就是:立法主体山头林立、各自为政。
     
      如果只有一个立法主体,很有可能也会出现立法冲突——前后冲突。但是,为了维护法律的尊严,这种冲突是相对易于解决的,可以通过修改法律的方式来达到前后一致。
     
      如果有多个立法主体,那麻烦可就大了去了!在名义上,有长幼尊卑;可在实际中,却是纲常废弛。在不同的立法主体之间并不存在剧烈的对抗,而且它们还是利益共同体,相互支持、相互配合。它们一致对外——取利于民。因此,它们之间的不和谐,它们自己是不太在意的。
     
      “我们研究目的在于确定一定的规则和标准,以便人民法院在行政诉讼过程中遇到法律冲突时,能够选择合适的规范对行政案件作出裁判。”
     
      我想大家都已经听出了弦外之音:该书这部分所要论述或所要解决的仅仅是在诉讼的法律适用过程中可能出现的规范冲突问题,而不是也不可能是在实质意义上、在根本意义上解决实体的、客观的规范冲突问题。
     
      法律冲突产生法律适用冲突,解决法律适用冲突并不意味着也解决法律冲突。
     
      这仅仅是一种关于“选择”的技术甚或艺术!
     
      倒要请教:“地方性法规与部门规章之间的冲突”能够算是“同一位阶规范之间的冲突”吗?地方性法规的制定主体有可能只是正局级,而部门规章的制定主体则有可能是正部级。
     
      再要请问:地方性法规与地方规章之间的冲突能够算是“同一位阶规范之间的冲突”吗?省人民代表大会制定的地方性法规与省政府制定的地方规章之间的冲突能够算是“同一位阶规范之间的冲突”吗?
     
      愚以为:地方性法规与部门规章之间,似乎无法比大小。
     
      该书作者认为:“行政诉讼法律适用规范冲突,是指人民法院在审理行政案件过程中发现对同一法律事实或关系,存在两个或两个以上的互不相同的法律规范,适用不同的法律规范将导致不同的裁判结果,形成法律规范适用上的矛盾状态。”
     
      请看清:法律适用规范冲突出现的前提条件是——针对“同一法律事实或关系”。基于此,该书作者却又将“人际冲突”(该书的界定是:“由于民族、种族等身份的不同,不同法律规范予以不同规定产生的法律适用冲突。”)和“区际冲突”(该书的界定是:“区际冲突产生于不同行政区域之间。”)也纳入到法律适用规范冲突的表现形式之中,明显不当。明明是规范的调整对象“不同”,这就已经失去了法律适用规范冲突出现的前提条件。
     
      相同情况,不同对待,这才是规范冲突;不同情况,不同对待,这怎么能够说是规范冲突呢?
     
      这明显是大脑短路的状况。
     
      (二) 冲突处理
     
      “选择适用规则是指人民法院为解决法律适用冲突所采取的方法和遵循的准则,以此来选择适用相应的行政法律规范对行政行为的合法性作出裁判。”
     
      请注意:“选择适用相应的行政法律规范对行政行为的合法性作出裁判”,这只是行政诉讼法律适用的核心主旨,但却远不是全部内容。不难理解:在行政诉讼过程中,怎么可能只是适用行政法律规范呢?怎么可能不适用诉讼法律规范呢?怎么可能只是解决被诉行政行为合法性这一个问题,而不涉及、不解决所有其他各种各样的相关问题呢?
     
      只要是适用规则、只要是存在规则冲突,那么选择适用规则就是不可避免的。
     
      选择适用规则这一活动本身,不直接解决实体问题,而只是解决法律适用问题。
     
      “规章之间同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由制定机关裁决。”
     
      此言明显不够严谨。如果此处的“规章”是由同一主体制定的,那么这一结论可以成立;如果此处的“规章”是由不同主体制定的,那么这一结论则肯定不能成立。怎么可能由不同的制定机关进行裁决呢?到底应该听谁的呢?当然应该送请国务院进行裁决。
     
      热热闹闹的说了半天,我们姑且承认法官能够把中国各种法律规范之间的冲突、矛盾看得明明白白、通通通透,姑且认为法官因选择适用其认为合法的规范并不会冒犯、得罪其弃用的规范的制定者的权威(因为无需经过审查程序,无需对其弃用的规范的不合法性予以明示)而可以大胆行事,姑且假设法官可以顺利裁判案件。可是,接下来的结果呢?法官能够因此(即洞悉中国法律规范的冲突、明了中国法律规范的矛盾)而心安理得、内心平静吗?
     
      也许人们都不希望看到:诉讼过后、一地鸡毛。
     
      法官,显然不是也不应该是另类“法医”——医治法律疾患的医生。但是、但是、但是,面对中国惨淡、残酷的法律规范冲突、矛盾的现实,任何一个有良知、有能力的法官,您们能够保持沉默、泰然处之吗?
     
      中国的法官确实是不能也不该造法,但是、但是、但是,我依然衷心希望、热切盼望中国的法官能够以某种方式(至少包括司法建议)成为使中国法律重生再造的强大助推力量。
     
      中国的法官,在您们的心里,有这样的历史使命感吗?我有!但愿您们也有!!
     
      结语:
     
      拜托该书各位作者:您们在编写教材的时候能不能稍微用点儿心呀?
     
      要是都这么整的话,“马工程”的牌子,可就砸了!
     
      思考题:
     
      1. 怎样理解行政诉讼法律适用?
     
      答:行政诉讼法律适用:P518。
     
      这仅仅是该书对行政诉讼法律适用的定义。
     
      至于到底应该“怎样理解”,似乎可以见仁见智。我的理解的内容已经呈现在正文之中了,至于其他读者“怎样理解”,我就不得而知了。
     
      2. 怎样理解《行政诉讼法》中参照规章条款?
     
      答:参照适用的基本原则:P522—523。
     
      这一部分内容应该算是该书作者对《行政诉讼法》中参照规章条款的理解。
     
      至于本人的理解,已经呈现在正文之中了。
     
      3. 如何看待其他规范性文件在行政诉讼法律适用中的地位?
     
      答:规范的附带性审查:P523—525。
     
      这一部分内容应该算是该书作者对其他规范性文件在行政诉讼法律适用中的地位是如何看待的。
     
      至于本人是如何看待的,已经呈现在正文之中了。
     
      4. 试述行政法律规范冲突的原因与解决机制。
     
      答:规范冲突与处理:P528—531。
     
      该书在这一部分简要涉及了冲突的原因,但却只字未提“解决机制”。
     
      嗨!我终于明白了!敢情该书作者是要考察一下该书读者的思维创新能力呀!
     
      5. 试述选择适用规则的具体规则。
     
      答:选择适用规则的具体规则:P529—531。
     
      该书相关内容的标题与该思考题的表述一字不差、严丝合缝。
     
      我就纳闷了:这还有什么可“思考”的呀,直接痛苦背诵兼疯狂默写不就结了嘛!
     
      2018-07-22于幸福艺居寓所
     
      欲知后文如何,且看下回分解。


    【作者简介】左明,北农讲师。


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