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挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第三章)
发布时间:2018/3/14 14:30:41 作者:左明 点击率[221] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】马工程;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2017年


      第三章行政组织法

      “在行政法体系中,行政组织法具有十分突出的地位。”

      这可真是吓死宝宝了!这话是从何说起呀?到底是实然状态,还是应然状态呀?

      中国现行有效的行政组织法一共只有一部半:《国务院组织法》,这可以算是一部;《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,这只能算是半部(另一半应该算是立法组织法)。不要说全体国民,就是仅限于全体法学学人(姑且以高等学校法学专业专科学生为起点),知道、了解这一部半法律的又有多少人呢?

      也不知道:到底是什么“十分突出”呀?

      “现代公共行政系统的建构和行政法秩序的形成,都依赖于行政组织法的支撑和保障。”

      此言不谬。请回忆:依法行政原则的一个重要组成部分就是行政主体法定。而行政组织法所解决的恰恰就是行政主体法定的问题,如果没有行政组织法的明确规定,行政主体合法的身份、地位就无法取得、确定。

      行政主体法定,这只是行政法治漫漫征程的第一步。

      “现代公共行政系统”,应该名词解释。所谓的公共行政与国家行政是不是一回事?是否应该是一回事?请不要在谈笑之间、在不经意之间鱼目混珠、偷梁换柱。

      行政法意义上的行政,毫无疑问:应该仅限于国家行政。

      我也承认当今世界发展的“民主化、多元化和社会化”趋向,甚至也认为独立于国家、国民之外的第三主体——社会正在日趋成型、与时俱进。但是,社会行政终究不同于国家行政,因此,断然不可把此二者熔于一炉、甚至混为一谈。公共行政是一个极不规范、极不严谨的非学术概念。

      应该因势利导、顺势而为,建立新的法学学科——社会法学,对社会行政进行专门研究。

      第一节 概述

      “行政机关也是国家行政组织中能够独立对外管理的最小组织体”,其中的“最小”二字,这是从何说起呀?请问:作为行政机关的国务院(即中央人民政府)是“最小组织体”吗?那么最大组织体又是什么呢?

      1.一、公共行政组织与行政机关

      (一)公共行政组织

      “公共行政组织没有法律界定,不是一个法律术语,而是人们对以行政组织身份存在、承担公共行政职能的一类组织的概称。”

      该书作者在此处很坦率、很诚恳,不说假话、而说事实。真应该庆幸中国法律还没有荒唐到与中国学术一样荒唐的境地。“行政组织身份”是什么?“公共行政职能”又是什么?

      “公共行政组织的形态多样,包括由各级人民政府及职能部门构成的国家行政组织,也包括承担部分公共事务的社会行政组织,如农村自治组织、行业组织和履行公共职能的公益事业单位等。”

      该书作者明显思维混乱!国家行政组织是相对于国家政权组织(另有国家立法组织和国家司法组织)而言的一个组成部分。而所谓的“社会行政组织”,则是无所对应、无所归依的虚假概念,因为根本就没有与之形成隶属关系、包含关系的社会政权组织这一现象和这一概念。

      请问:农村自治组织或行业组织是行政组织吗?难道它们不具有立法组织和司法组织的属性和职能吗?它们分别作为某个领域里的一个具有概括职能的组织,怎么能够孤立的只是认定其中的一种职能(即行政职能)呢?

      “公益事业单位”,实在好笑!难道还会有私益事业单位吗?事业单位的自身属性清晰而且明确,与国家机关或国家职能毫无关系。事业单位作为一类组织,自然也具有概括职能,其中一定包括制定规则、执行规则和适用规则解决纠纷的职能。怎么能够把事业单位孤立的认定为是社会行政组织呢?

      “现代公共事务复杂繁多,尤其是现代治理思潮的兴起,使得国家垄断行政的局面已被打破,公共行政组织日益多元化。”

      “国家垄断行政”,有没有搞错!国家压根儿、从来、根本就不曾垄断过行政,国家所垄断的是且只是——国家行政。难道这有什么问题吗?难道这样的局面应该伴随着“现代公共事务复杂繁多,尤其是现代治理思潮的兴起”而有所改变吗?国家这种组织从来就没有禁绝过其他组织(国家认定的非法组织除外)的存在和发展。其他组织自己的行政,从来、一直、始终就是属于其他组织自己的,而断然不是由国家所垄断的!为了严谨、出于严谨:人类历史发展过程中的某个或某些明显畸形、变态的阶段,有可能会有例外。请大家回忆中国“一大二公”的那个峥嵘岁月。

      国家垄断立法吗?中国古训:国有国法,家有家规。国家垄断的只是国法,国家从来就没有垄断过家规。制定规则,这是任何一个人类组织的基本功能。

      国家垄断司法吗?国家只垄断官方司法,但却不会去垄断民间司法(例如仲裁、调解等等)。尽管在官方的强烈干预之下,中国现实的仲裁制度已经变味、走形了。

      公共行政,还没有说清楚;公共行政组织,就只能是剪不断、理还乱的一团乱麻。

      “社会行政组织包括基层自治组织,履行公共职能的公益事业单位如国立学校和医院等,行业协会等社团组织和基金会等财团组织。”

      在法理和法律上,中国目前有两类基层群众性自治组织:村民委员会和居民委员会。然而,荒唐的中国《宪法》却居然把规范基层群众性自治组织的条款归入到“国家机构”的章节之中。真是笑死人不偿命的节奏。自治,本质就是自我治理。自我治理当然应该是全方位的,而不可能只是偏于行政一隅。自治组织的行政与国家行政是井水不犯河水的关系。

      好一个“国立”!好像又回到了昔日的中华民国(其实也包括现在自称的“中华民国”)。难道不应该还包括省立或市立吗?为什么不包括私立呢?到底什么是“公共职能”?营利与否,是判断标准吗?公立学校教书育人,难道私立学校就毁人不倦吗?公立医院救死扶伤,难道私立医院就图财害命吗?所有制、所有者不同,能够导致学校或医院的本质不同吗?

      行业协会,语焉不详。请问:诸如麻将协会、蟋蟀协会等等不一而足,它们算不算是行业协会?以什么标准来界定行业协会?行业协会到底是官办的,还是民办的?还是既可以是官办的,也可以是民办的?官办与民办,是不同的行业协会的本质区别吗?

      基金会,也许可以算是某种奇葩的法人,进而拥有法律主体资格。但是,基金会怎么可能会成为“社会行政组织”呢?基金会的目的事业到底是什么?基金会到底是姓“公”,还是姓“私”呢?如果基金会可以抛开“公”“私”差别不论的话,那么学校和医院为什么要区分公立与私立呢?

      这完全就是一锅粥嘛!

      “在现代社会,国家行政组织承担着核心的公共职能,但社会行政组织也起着日益重要的补充作用。”

      任何一个人类组织,不论大小、不问属性,都不可避免的具有“公共职能”,因为只要是复数成员的组织,就不可避免的具有了非私人属性的公共属性。在现代社会,国家与社会原本就应该是二元分立的。二者自然应该各行其是、各行其道。它们彼此之间并不存在什么“核心”与“补充”的关系。

      行政管理,内外有别!国家行政的行政管理,作为管理者的行政机关所进行的是外部管理,而不是自我管理或内部管理。行政机关是以专门的管理者的面目出现的。而该书作者所论及的所谓的“社会行政组织”,其所开展的行政管理有的就是自我管理或内部管理。行业协会,既是社会组织,又是该社会组织的行政管理者,这在逻辑上是说不通的。

      “公共行政组织可分为管理型的行政组织和服务型或自治型的行政组织。”

      管理,这才是行政的本质;而服务和自治,则都与行政的本质无关。请不要偷换概念。

      “需要注意的是,随着公共行政的社会化、民营化改革,委托行政、合作行政大量出现,也有一些私人机构开始承担公共行政职能,如通过委托承包,由私人企业对居民提供水、电和天然气服务等,但这些私人机构并不当然就成为公共行政组织,在属性上仍然是以营利为目的的私人组织。”

      委托行政,其实就是行政委托。这只是一种疑似行政行为(因为基于委托方和受托方合意而形成的委托,应该不能算是行政机关的权力行为),而不是一种行政主体。在行政委托中,受委托的组织可以行使行政权,但却不拥有行政权,承担法律责任的主体是作为委托者的行政机关,而不是受委托的组织。这一情形与本论题(即所谓的“公共行政组织”)无关。

      合作行政,实属创新!倒要请教:到底是谁与谁合作呀?请您赐教。也不知道:有没有合资行政或合营行政呀?

      拜托!难道“对居民提供水、电和天然气服务等”就算是“承担公共行政职能”了吗?那么为百姓排忧解难、热情服务的小卖部、小超市、小饭馆儿是不是也能够、也应该算是“承担公共行政职能”呢?尽管它们只能算是“以营利为目的的私人组织”。

      由此看来,真的需要请该书作者对“公共行政职能”作出一番详尽细致的解说。

      “在国家的组织体系中,公共行政组织具有重要地位”,这明显是醉话!“国家的组织体系”与“公共行政组织”,是一回事吗?此二者彼此兼容吗?

      “尤其源于行政至上的历史传统,国家行政组织功能强大,除了行使形式意义的行政权力外,还享有规则和政策创制权,也享有部分的纠纷裁判权。”

      “行政至上”,这话说是从何说起呀?请问:在中国历史上,有行政这个词汇吗?有与之匹敌的立法现象和司法现象吗?如果没有的话,那又何来什么“行政至上”呢?那又何来什么“历史传统”呢?

      中国的历史传统是:国家权力合并而非分离。制定规则、执行规则和适用规则解决纠纷,这三种权力由各级政府首脑统一行使。并不存在什么“国家行政组织功能强大”的情况,而只是在国家立法组织不发育、国家司法组织不发达,因此把合并的国家职能都赋予一个统一的组织或个人之后的一种错觉罢了。

      集立法权、行政权和司法权与一身,这就是中国国家政权组织形式的历史传统。除了行政职能之外,其他国家职能要么未发生、要么未发育,因此可以说:国家行政的功能相对于国家立法的功能和国家司法的功能而言十分强大。至于国家行政的功能是否相对于社会和国民也十分强大,则有待进一步的史证考察,方能得出结论。尽管中国的社会和国民一直处于沉睡和疲弱的状态。

      今日中国的模样势必清晰流露出昨日中国的痕迹,这就是历史传统、文化基因、惯性作用的必然表现。所以,我们看到的今日中国国家行政的面貌就是:行政组织依旧庞大而臃肿,工作人员依旧傲慢而慵懒,行政权依旧理直气壮、名正言顺的肆意淡化、抹杀与立法权和司法权的界限(其实质就是僭越、侵越立法权和司法权)。所有这一切,孱弱的社会和疲软的国民都不得不保持沉默、无奈接受。最为可悲的就是:原本应该成为民族脊梁的学者,也屈膝投降、斜肩谄媚,大唱赞歌、极力辩护。

      中国人的落后,就决定了中国的落后。

      胡适先生有一句名言:“宁鸣而死,不默而生。”我不关心胡适先生是否践行了自己的豪言壮语,而更愿意扪心自问:我将如何去面对胡适先生的这一豪言壮语?我相当自信、乐观的认为:自己还是具有鸣的能力的。但是,具有鸣的勇气吗?特别是具有不惜牺牲生命为真理而鸣的勇气吗?我无言以对。

      2018年,注定是中国法律界和法学界极不寻常的一年吗?我有太多的思想意欲表达而不敢表达!因为我还有所牵挂:上有父母、下有妻女。为了他们,为了不能割舍的他们,我怕死!我想生!我是一个男人,但是,却有一种真真切切被强奸的感觉。我的的确确是在苟活——苟且偷生!!!

      最重要的是要有思想,至于在何时、何地进行公开表达,则应审时度势、顺势而为。

      在真、善、美的面前,生命价几何?没有了真、善、美,可能也就没有了生命的意义。

      (二)行政机关

      “行政机关是指依法设置的承担行政事务、实现行政目的并能独立进行管理的基本组织体。”

      好一个“依法设置”!请问:中国的政府所属工作部门是依据什么法律设置的?请明示。请不要告诉我:是依据某部法律的某个条款设置的。因为:中国的立法机关不是依据某部法律的某个条款设置的,中国的司法机关也不是依据某部法律的某个条款设置的,即使是中国的各级政府,也不是依据某部法律的某个条款设置的。行政机关必须由《行政机关组织法》来设置!而断然不能由某部法律的某个条款来设置。否则的话,所有的政府所属工作部门都应该被认定为是非法组织,都应该立即依法取缔。

      只有两条道路:要么制定《政府及其所属工作部门组织法》(至少也要制定《政府所属工作部门组织法》,因为已经制定了各级政府组织法);要么否定政府所属工作部门的行政主体资格。二者必居其一。

      行政主体法定,如果连这一行政法基本原则都做不到的话,行政法治就只能是扯淡了。

      “在国外存在一人机关,如美国总统、日本地方的审计专员,但我国的行政机关都是两人以上的组织体。”

      热身练习:中国的国家主席,到底是职位,还是机关?可以用反证法来证明:如果仅仅是职位的话,恐怕还要再去设置一个其所隶属的机关,相当麻烦。那么,难道不应该是职位吗?客观而言,应该既是职位,也是机关。

      美国总统,是一人机关吗?至少美国的副总统对此答案会相当困惑:那么我算是干什么的呢?难道我是多余的吗?

      “这是因为行政机关具有传统的科层制的特点,执行力强,便于管理和控制,有利于行政目标的实现。”

      这显然是不得要领的理由。熟悉国情的人都知道:今日中国几乎所有的公办、国办组织都“具有传统的科层制的特点,执行力强,便于管理和控制”,有利于领导所确定的目标的实现。等级制、命令—服从制,就是今日中国最大的特色之二。世界是平的(这也是一本书的书名),而中国却是陡峭的。

      “我国行政机关的设置有两种方式:一是依据宪法直接设置,如国务院和地方各级人民政府。二是依据行政组织法,由各级国家权力机关批准设置或编制管理部门批准设置。”

      开什么法律玩笑!《宪法》根本就不是任何国家机关设置的法律依据。《宪法》根本就没有设置国家机关的功能。中国《宪法》第三章“国家机构”的内容,仅仅是对各种国家机关的一些原则性规定。所有的国家机关都必须由与之对应的专门组织法来设置。绝对不能将《宪法》降低到国家机关组织法的层次。事实也证明:国务院是依据《国务院组织法》设置的,地方各级人民政府是依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》设置的,而根本就不是“依据宪法直接设置”的。

      也不知道该书作者在此处所谓的“行政组织法”到底是指什么法律?行政机关能够通过“批准”的方式来设置吗?立法机关和司法机关能够通过“批准”的方式来设置吗?“各级国家权力机关批准”,这能够算是“法定”吗?更加幽默、也更加恐怖的是:“批准”主体居然可以是“编制管理部门”,这与“法定”的距离应该在十万八千里之外吧。

      面对如此恶劣、残酷的现实,该书作者居然能够无动于衷、泰然处之,而且还可以轻描淡写、一笔带过。

      如果法学教材都是这个样子,中国法治还怎么能够进步呢?

      “但法律并没有对行政机关作出过严格界定,除各级人民政府外,行政机关的成立主要依赖编制管理部门的审批和认可。”

      又岂止是行政机关呢,法律也从来没有对立法机关和司法机关“作出过严格界定”。也许,中国的法律(其实是立法者)根本就没有对相关名词术语作出严格界定、进行名词解释的观念和意识(当然,也有零星的例外)。

      必须揪出“编制管理部门”这只化装成外婆的大尾巴狼!撕下其伪装、剥下其画皮、扯下其面具,使其本质暴露于光天化日之下。我搜索之后,登录了一家名为“中国机构编制网”的网站。定睛一看,大吃一惊:举办单位竟然是中央机构编制委员会办公室,既不隶属于立法机关,更不隶属于行政机关或司法机关,而是隶属于中国目前的执政党。

      未必是——法治国家,果然是——党治国家。

      “中央行政机关包括国务院及其各部门以及国务院各部门在地方的派出机关”,有没有搞错!派出机关,在行政法学中是一个专用名词,有特定内涵。通俗而言就是:一级政府在其辖区内设置的相当于下一级政府的行政机关。例如:地区行署、街道办事处和区公所。派出机关的本质是——不是政府、酷似政府。该书作者作为行政法学专家,实在不应该出现如此低级错误。

      在行政法学中,另有派出机构一词(搜索一下,您就知道),恕不赘述。

      “非常设行政机关为临时任务或为了协调某一类工作而设,存续时间较短,任务完成即可解散。如按照《全国人口普查条例》第4条的规定,在人口普查工作期间,各级人民政府设立由统计部门和其他部门组成的人口普查机构,负责人口普查的组织实施工作。”

      也许,令该书作者大感意外的是:居然会有象左明这样“痴心”的读者,竟然会去核查相关信息。不错!我确实是到全国人民代表大会的官方网站设置的“中国法律法规信息库”中去检索了一下《全国人口普查条例》的原文。不看不知道,一看吓一跳!《全国人口普查条例》第三条第三款规定:“在人口普查工作期间,各级人民政府设立由统计机构和有关部门组成的人口普查机构(以下简称普查机构),负责人口普查的组织实施工作。”实在是令人惋惜、遗憾——不是“第4条”!重要的是:该条例从公布、施行至今从未修改过。也不知道该书作者所引述的版本是从何而来?

      这虽是小事,但却是大节。

      言归正传。请教该书作者:《全国人口普查条例》,区区一个行政法规,有什么权力、有什么资格设置行政机关?而且,从该条例的原文表述来看,似乎也不能得出“人口普查机构”是行政机关的结论。

      另有搞笑之处:其中的“各级人民政府”,自然应该包括乡镇一级政府,可是,乡镇政府有所属的“统计机构和有关部门”吗?由此可见,行政法规的质量实在是令人堪忧呀!

      “文革领导小组”、“扫黄打非办”等等诸如此类,它们是行政机关吗?别人可以含糊、无所谓,但是,行政法学学人对此却绝对不应该含糊、无所谓。

      另须讨论的是:行政机关与行政机构的差异。有一种观点认为:行政机关具有法人资格;而行政机构则不具有法人资格,是行政机关的内设部门。我无意在此给出确定无疑的答案,只是认为:作为学科专业名词术语,应该力求清晰明确界定,而不应该含糊其辞、模棱两可。完成这项工作的决定性因素,主要不是解决者的水平,而是解决者的地位。约定俗成,当然也可以。就怕无人约定、无法确定。

      1.二、行政组织法的界定

      “何谓行政组织法,学术界并没有一致的认识。”

      也许又把读者小朋友给吓着了!

      行政法学就是这样一个烂摊子:不仅面包没有,而且居然连面粉也没有!一切几乎都要从零开始,更有甚者,有些部分还要从负数开始。在如此基础问题上没有达成学术共识,这可不能算是一个令人兴奋的好现象。

      “我国宪法、法律和行政法规都有对公共行政组织的规定。”

      这也许是事实。抱歉,恕在下无暇去一一核实。可问题是:行政法规有权力、有资格对国家行政组织的设置说三道四、指手画脚吗?如果我没有猜错的话:就连地方性法规和行政规章,甚至更低级别的规范性文件,都有可能会“有对公共行政组织的规定”。

      请大家都去想一想:最高人民法院能够“踢开”全国人民代表大会,自己通过制定规则而设置法院吗?

      行政法基本原则之一的法律保留原则,在这一领域里应该得到明确确立。

      “有些法律在整个性质上具有行政组织法的特质,有的法律只是部分内容可归属于行政组织法的范畴。”

      仅限于法律(当然是指狭义的法律,即由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的规则。如未特别说明,全文同义),这就很好嘛!

      行政组织法能够以零星、局部法律条款的方式存在吗?设置行政机关,绝非儿戏!其所依据的组织法绝不可能也绝不应该五花八门、五彩缤纷。规范行政机关设置的组织法,必须清晰、完整,而且数量绝对有限。零星、局部法律条款,可以成为授权依据,但却绝不可以成为设置行政机关的依据。行政主体法定与行政职权法定的表现方式是不尽一致的。

      另一个相关问题:法律法规授权组织的正当性。法律法规授权的组织,一定是非行政机关,它们是分别依据各自不同的主体法(避讳组织法这一表达方式)设立的,它们的自身属性是与行政权无关的。为什么要授予它们行政权呢?恐怕只有鬼知道、天晓得!为什么不也授予它们司法权或立法权呢?难道唯独只有行政权是一种很随便的东西吗?

      “公共行政是国家垄断还是社会参与,是统一管理还是分散行政,如何进行行政区划的安排和管理层级的设计,设置哪种类型的行政机关管理哪些公共事务,如何保证行政组织过程中的民主、公正和理性,如何推进行政改革,这些问题都需要明确,都属于行政组织法的范畴。”

      真是一派胡言!

      行政组织法的主要内容当然应该是如该书作者自己所说的“规定公共行政组织的法律地位、行政职能、权力结构和运行机制”。既然是规范行政机关自己的事务,怎么可能会涉及“公共行政是国家垄断还是社会参与,是统一管理还是分散行政”呢?“如何进行行政区划的安排”,更是与行政组织法毫无关系。“管理层级的设计”,这倒是属于行政组织法的范畴。至于“设置哪种类型的行政机关管理哪些公共事务”,这当然应该是在制定行政组织法之前就已经明确的问题。“行政组织过程”,着实令人费解。在“行政组织过程”中出现的情况怎么可能会体现于行政组织法之中呢?如果是打字错误、如果应该是——行政管理过程的话,那么也不应该体现于行政组织法之中。关于“如何推进行政改革”,如此重大问题,恐怕也只能是出现在执政党的文件之中吧?

      仅仅有了行政组织法,也只是万里长征迈出了第一步。行政组织法的内容,更考验和检验立法者的法治思维和国家的法治水平。仅举一例:行政机关中的副职设置问题。应该设置多少副职?法律答曰:随您的大小便!

      行政机关之所以能够耍流氓,完全是因为立法机关臭不要脸。它们狼狈为奸、沆瀣一气。

      “也有其他法律对行政机关的权限予以规定,如新修订的《立法法》赋予设区的地方人民政府规章制定权。”

      其他法律对行政机关权限的规定,怎么能够与行政机关组织法这一问题扯上关系呢?该书作者的思维太跳跃了吧。

      “设区的地方人民政府”,如此表达,也太富于新意了吧?难道还会有设区的中央人民政府吗?《立法法》的原文表达是:“设区的市、自治州的人民政府”。

      该书作者认为:“行政法规或地方性法规对行政组织的规定”也是行政组织法的法源。这就是在公然颠覆行政主体法定原则!行政法学学者,应该最看重、最珍视行政法治理念和行政法基本原则,并且应该成为行政法治理念和行政法基本原则最坚定、最执着的拥护者和捍卫者!

      无耻,可以无底线;但是,法治,则应该有原则。面对“马工程”般的行政法学教材,我也只能是一声叹息。

      1.三、行政组织法的分类

      (一)中央行政组织法和地方行政组织法

      “在我国,中央行政组织法主要规范国务院及职能部门”,拜托!规范国务院职能部门的行政组织法到底在哪里呀?该不会是指国务院制定的《国务院行政机构设置和编制管理条例》吧?请看清楚了:这不过就是一个行政法规!倒要请教:行政机关(如国务院)可以设置行政机关(如国务院职能部门)吗?行政机关(如国务院)可以自己制定设置行政机关的规则吗?如果可以的话,那还要法律干什么呀?那还要民意代表机关干什么呀?那多麻烦呀!那多费事呀!依法行政原则,干脆改为:依行政而行政原则。那多爽快呀!那多惬意呀!

      同理,国务院制定的《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》,也是一路货色。

      无法者,无天!没有法律的约束、挣脱法律的约束,这可能就是当今中国行政机关的最高追求、至高梦想!

      法律与行政的关系,是行政法和行政法学的核心、灵魂。

      (二)国家行政组织法和社会行政组织法

      “社会行政组织法则是顺应社会行政的日益发展,赋予社会行政组织相应的法律地位和职能,如《村民委员会组织法》等。”

      社会行政不同于国家行政,此二者切切不可混为一谈。居然能够把《村民委员会组织法》纳入到行政组织法的范围之内,该书作者的创新意识,着实令人叹服!

      思维开阔、联想丰富,这些确实都是良好的学术品质。但是,指鹿为马、张冠李戴,则有悖于学术的求真精神。

      (三)行政组织实体法和行政组织程序法

      “行政机关设置程序、行政体制改革程序等属于行政组织程序法的范畴。”

      行政组织法,明显仅有实体法,而没有程序法。最多也就是有一些零星的、片段的程序性法律规范。

      “在行政管理实践中,行政组织法还可以分为行政机关组织法、行政机关编制法和公务员法等。”

      此种行政组织法的分类与“行政管理实践”没有任何关系。行政编制法(包括行政机关编制和行政机关公务员编制)确实十分重要,但是,却至今尚未制定法律。至于公务员法是否隶属于行政组织法,那不过就是分类游戏问题罢了。当然,还可以另外“发明”一个术语——行政人员法。愚以为:行政主体法由行政组织法和行政人员法共同构成。

      1.四、行政组织法的地位与功能

      (一)行政组织法的地位

      “行政组织法与行政行为法及行政救济法共同构成行政法的整体,但比较而言,行政组织法与行政管理自身联系最为密切。”

      根本就不需要具有行政管理实践经验,只需要具有正常的逻辑思维能力、语义判断能力,即可得出正确结论:比较而言,当然是行政行为法与行政管理自身联系最为密切。

      如果真的具有行政管理实践经验的话,平心而论,当然是行政管理法与行政管理自身联系最为密切。在下曾经做过八年基层行政机关公务员,行政管理法就是我们的“命根子”,行政行为法就是我们的“绊马索”,而行政组织法,大家别笑(其实应该遭到嘲笑、甚至耻笑),我们就连听说都没有听说过。

      该书作者不是大脑短路,就是别有用心。

      “行政组织法则是通过对行政组织的规范,建立起公共行政的基本法律框架。”

      此言明显偏颇。行政法的基本法律框架,明显是由行政主体法和行政行为法二者共同支撑的。

      “行政组织法需要解决政府的权力边界和个人的自由空间问题”,此言精警、精辟、精彩!为该书作者点赞、喝彩!!!

      行政组织法,是行政机关安身立命的根据、生存发展的依凭。行政权,必然要体现于行政组织法之中。但是,行政组织法既不是行政授权法,也不是行政管理法,不宜过多、过细的涉及具体的行政权内容。于是,行政权的边界(确立越界无效原则。概括的、反向的约束行政权)便成为行政组织法十分重要的内容之一。当然,也可以顺带提及国民的自由空间问题。因为,此二者之间往往是此起彼伏、此消彼长的关系。

      权力有限,是公法的重要原则之一,也是法治国家的重要原则之一。

      “行政组织法还在一定程度上决定行政法律责任的追究。”

      行政主体法律责任的缺失,是当今中国行政法和行政法学最大的伤痛!!!行政组织法虽然有可能不涉及行政主体法律责任的内容,但却可以成为追究行政主体法律责任的依据。恰恰是由于行政组织法的残缺不全,致使那些涉嫌非法设置的行政机关均可逍遥法外。健全、完善的行政组织法当然可以、也当然应该成为行政诉讼案件司法审查的依据。

      (二)行政组织法的功能

      “尤其是一些复杂的制度安排,如涉及公私合作制度的PPP、BOT等,更离不开行政组织法的支持。”

      这洋字母整的,可真带劲!不上网查,还真不知道是啥意思。从事学术研究,仅仅知道一些时髦词汇还远远不够,还要能够准确理解事物的本质。涉及政府活动的事务,当然应该离不开行政行为法的支持,而与行政组织法则相去甚远。

      “满足管理规律”,这词语搭配,真是醉了。

      “行政组织法可以通过组织程序规则的建立来保障公民对行政组织过程的参与,如规定公民有权参加对行政机关的设置及权限的讨论”,此言蹊跷!行政组织法既然已经制定完成了,相应的行政组织便已经依法应运而生了,那么其作用怎么可能还包括“保障公民对行政组织过程的参与”呢?除非行政组织法作出明确规定:不经公民参加讨论,行政机关不得设立。

      国务院总理一脸迷茫困惑:难道国务院的设置及权限也需要经过公民参加讨论方为有效吗?

      1.五、行政组织法的历史沿革

      国务院制定了“《国务院工作规则》”,这是该书作者的表述。为了增长见识,我又一次登录全国人民代表大会的官方网站,在“中国法律法规信息库”中进行检索,结果很意外:居然没有找到。我肯定是孤陋寡闻,愿请方家指教。

      “《国务院工作规则》”,仅仅从名称上来看,这也不应该属于行政组织法,而应该属于行政行为法。

      “1982年至今,我国进行了七次规模较大的行政体制改革,分别是1982年、1988年、1993年、1998年、2003年、2008年、2013年的行政体制改革。”

      这样的现象说明了什么问题?铁的事实就是:中国根本就没有制定完善、健全的行政组织法。行政体制完全处于朝令夕改、周期动荡的状态之下。所谓的行政体制改革,完全可以在不修改相应法律的前提下肆意展开、任意驰骋——“无照”数十载、“裸奔”几十年,这就足以说明:中国现有的那“一部半”行政组织法,完全就是聋子的耳朵——摆设。

      无法可依,是一种悲哀。有法不依——不是不想依、不愿依,而是不能依、无法依,那又是一种怎样的悲凉?

      读者诸君:看到这里,您是笑?还是哭?还是哭笑不得?

      “其宗旨就是转变政府职能,适应经济和社会变革的需要,让传统政府垄断经济和社会事务的内部管理模式转型到适应市场经济发展需要的系统外部管理模式,让市场、社会和政府各就各位。”

      这一宗旨的方向值得肯定。政府到底应该具有什么职能?这一问题的答案可能并不唯一,会因时空条件的差异而不同。今天的中国的政府到底应该具有什么职能?恐怕没有人能够给出明确答案。可以肯定的是:在过去几十年里(当然是始自1979年,而不是始自1949年。畸形变态时期的畸形变态政府就不提了),政府职能一直处于变化之中。当今中国政府职能的最显著特征就是:过于强大,或曰:不适当的强大。此处所谓的强大,不是相对于外国政府而言的,当然也不是相对于过去中国政府而言的,而是相对于今日中国国民而言的(其实,也包括相对于其他国家权力——立法权和司法权而言)。尽管为了“适应经济和社会变革的需要”,中国政府已经持续几十年逐步弱化了自己的职能。国家权力强大,而国民权利弱小,这是典型的农耕文明和变态的工业文明的写照,绝大多数国民都是弱小的体力劳动者。在正常的工业文明的背景之下,必然大量产生强大或比较强大的私有财产所有者,他们不甘于继续臣服于国家权力,而必然要求平起平坐、分庭抗礼。国家权力的支配者发生了改变,支配者的数量扩大了、构成复杂了。在逐渐扩大和复杂的支配者之间,民主的基因出现了。

      生产力提高导致的社会面貌的改变,使国民自身的能力、实力不断提升。其结果就是:逐渐强大起来的国民逐步对国家权力提出自己的要求。国家权力日渐分裂化和碎片化,而不再是坚硬无比的铁板一块。

      此消彼长,这就是国家权力与国民权利的基本关系。

      国家权力强大,甚至是不适当的强大,这到底是好,还是坏?这根本就不应该是用好与坏来回答的问题。今日中国的面貌,不是由强者一手包办的,而是由强者与弱者联袂呈现的。请不要单说大灰狼太凶残,如果小绵羊不温顺的话,如果小绵羊象狮子、老虎一样强悍的话,大灰狼的凶残也就无从谈起了。

      说中国政府不适当的强大,其实就是在拐弯抹角的说中国国民不适当的软弱。何谓不适当?就是说他们各自其实可以不是现在这个样子。

      强大或软弱,这不是问题;不适当的强大或不适当的软弱,这才是问题。

      其实,说不适当这句话本身可能也是不适当的。唯一适当的表述应该是:中国政府的职能一定还会不断改变的,直到使其不再不适当的强大为止。

      要说不适当强大的政府,朝鲜是当之无愧的世界第一(不论是封建专制政体,还是君主立宪政体,哪一个国家的国王、皇帝敢跟朝鲜最高领导人比高下、争短长,就是伊拉克前任总统萨达姆也只能望其项背)!中国最多也就只能去竞逐老二的位置。

      中国政府并不是从“垄断经济和社会事务的内部管理模式转型到适应市场经济发展需要的系统外部管理模式”,因为中国政府早就已经不再“垄断经济和社会事务的内部管理”了,早就已经转型到不“适应市场经济发展需要的系统外部管理模式”了。没错,今后的发展方向一定是从不“适应市场经济发展需要的系统外部管理模式”转型到“适应市场经济发展需要的系统外部管理模式”。

      中国政府已经并正在逐步退出“经济和社会事务的内部管理”,更多采取的是“外部管理模式”。只是此种管理因自身不适当的强大而过于野蛮和任性,有如发情的动物一样,想干一下、就干一下,想怎么干、就怎么干。无处不在、随时存在的限制(如购买汽车、楼房)或禁止(如燃放烟花、爆竹)就是最典型的例证。

      “让市场、社会和政府各就各位”的前提是:至少要有成熟的市场和健全的社会。

      “实践中出现的‘综合执法’创新以及自2008年以来的‘大部制’改革都是对实践需求的回应,但这些都没有上升到行政组织法的层面并给予支持和保障。”

      所谓的“综合执法”创新,公然违背“越权无效”原则,淡化、甚至抹杀不同行政机关的不同职能。私自、甚至随意设置的所谓的综合执法机构,纯属无法可依的非法组织。所谓的“大部制”,就更是自欺欺人的典范事例了。在部委数量上,一共就减少了几个,也好意思说是“大部制”。

      中国政府五花八门的各种创新,都是在没有法律依据的前提下肆意开展的。

      “遗憾的是,行政组织法并没有因时代的变革而同步发展。”

      行政组织法是旧体制的最后堡垒吗?当然不是!即使是与时俱进的行政组织法,也依旧是聋子的耳朵——摆设。国家权力的大小、多少、有无,这才是人类戏剧冲突的关键所在。

      第二节 行政组织法律制度

      1.一、行政职能设置

      政府转变的职能,确实有一部分是由社会组织承担了,但更多的则是被废止了——那些不适应社会发展的行政权力——人间蒸发、不复存在了。千万不要误认为只是权力搬家:从行政机关转移至社会组织。

      (一)国家安全职能

      该书作者似乎要对国家安全做最广义的理解,“习近平指出,要构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。”似乎遗漏了:教育安全、工作安全、医药安全、家庭安全、食品安全、性爱安全……

      安全,确实是人们的欲求。但是,国家安全,还是应该清晰界定。不要扯的太远了。

      (二)经济职能

      该书作者把政府的经济职能概括为四项:经济调节、市场监管、市场培育和国企管理。其中前两项,是世界各国的通行做法。市场培育,不知所云。该书作者进一步解释:“市场建设主要通过产业链的打造、基础设施建设和人文法治环境的提升来推动。”这里既没有说清楚这些活动的主体到底是谁?也没有说清楚政府与这些活动的关系到底是什么?国企管理,政府与国企之间难道仅仅是管理与被管理的关系吗?请千万不要忘了:政府恰恰就是国企的直接所有人和受益人。在经济活动中,政府到底是运动员(所有者),还是裁判员(管理者)?政府自己不可能分不清楚,而很可能是不愿分清楚。

      左氏曰:今日之中国没有总理,只有总经理;没有市长,只有董事长。各级政府首长干的都是企业老板的事儿,以经济建设为中心——以为人民服务为名,行为人民币服务之实。

      (三)社会职能

      此处的“社会”二字,应该清晰界定。似乎应该是指与政治、经济、文化等相并称的社会,而不是指与国家、国民相并称的社会。

      “社会职能除了通常所说的社会管理和公共服务外,还包含了社会自治的培育与发展以及社会冲突的预防和化解。”

      有没有搞错!我们正在探讨的是行政的职能。难道政府可以培育与发展社会自治吗?难道社会是政府之子吗?社会冲突的预防和化解,这就更不是行政一种职能所能够胜任的了。

      “随着市场经济的改革,市场要素流动,城市化进程加快,中国社会发生了巨大变化,市场主体不再承担大量的社会职能,政府不得不承担起公共服务和管理社会的职能。”

      是不是搞笑!请问:什么时间、什么地点市场主体曾经“承担大量的社会职能”?如果“承担大量的社会职能”,那还有资格、有条件被称为市场主体吗?难道政府从前并不承担公共服务和管理社会的职能吗?那么政府从前到底都承担什么职能呀?

      (四)文化职能

      “文化职能原本是社会职能的组成部分”,文化从属于社会,这话到底是从何说起呀?

      “传统文化如何融入现代元素,如何让中国文化走出国门,文化产业如何参与世界竞争,都需要做好文化职能这篇大文章。”

      请看:一不留神,就漏出了并未刻意隐藏的狐狸尾巴!!!国家、政府,到底应该是干什么的?好一个大做文章!政府到底是“文化事业的管理者”(这可是该书作者在界定文化职能时自己的表述),还是文化事业的参与者、竞争者、实施者?

      某些政府上管天、下管地、中间管拉屎放屁。不仅要管别人拉屎放屁,而且居然还要亲自取代别人去拉屎放屁,因为这些政府认为国民们拉的屎不够臭、放的屁不够响,有辱国格、国威。还是国家队拉屎放屁的水平高、实力强,能够达到新高度、进入新时代,可以更快的实现国家梦、更稳的步入世界舞台的中心、更好的完成民族的伟大复兴。

      包办一切、包打天下,这可能就是某些政府不忘的初心和不改的痴心。

      面对这样的政府,国民很无力,也很无奈。

      (五)生态环境保护职能

      到底是管理,还是保护?

      国家、政府,就是为权力而生的,一定要慎为非权力行为!

      权利,那可是国民的天下!

      与民争利、取利于民,这样的政府不知其可。

      国家、政府,到底应该干什么?左氏曰:国民不愿为、不能为、不宜为,即为国家、政府所应为。

      如果不能真正领会、感悟政府职能的本质和规律,那么相关的理论和实践就只能是:盲人吃橘子——瞎掰。

      1.二、政府间的关系

      (一)政府间纵向关系

      “制定《中央与地方关系法》的要求也十分迫切。”

      请千万不要误认为:有法一定会比无法好。有法不依,真的还不如无法。至少法律没有被亵渎。

      《中央与地方关系法》,顾名难以思义。到底是中央什么机关与地方什么机关的关系?如果是中央所有机关与地方所有机关的关系或者不限于中央行政机关与地方行政机关的关系,那么该法肯定不属于行政法,更不可能属于行政组织法。

      请不要跑题。

      “中央与地方的事权、财权、规划权、组织权和立法权的配置。”

      这明显属于立法法或立法法学的内容,而非行政法或行政法学的内容。

      “地方政府的诉求表达机制。”

      这似乎也不应该是行政组织法的内容。

      “垂直领导是指中央直接在地方设置分支机构,直接施行管理,像海关、国税部门。”

      何谓“分支机构”?在现实中到底是否具有法人资格?“分支机构”到底是否应该具有法人资格?

      行政法学之中的专业术语,应该界定清晰。

      “随着地方利益的多元发展,地方违法也变得比较突出,”此处所谓的“地方”,均是指地方政府(自然包括其所属工作部门)。请注意:地方政府违法,为什么没有行政相对人去起诉呢?因为,违法的地方政府与其违法行政行为的行政相对人(包括直接行政相对人和间接行政相对人)是互利共赢的关系。真正受到损害的是国家利益和法律尊严。

      这样的违法行政甚至是名正言顺、光明正大的——为了维护地方利益。

      由此也可得见:行政诉讼(或行政复议),根本就不具有行政监督的性质。

      “中央政府与地方政府的合作机制。”

      这明显不属于行政组织法的内容,而属于行政行为法的内容。

      “中央政府与地方政府的纠纷解决机制。”

      真乃咄咄怪事!既然已经确立、建立了“中央政府对地方政府的领导制度”和“中央政府对地方政府的控制制度”,那么中央政府与地方政府哪里还会有什么纠纷呢?退一万步,即使真的有吃了熊心豹胆的地方政府敢于违抗“圣命”,也一定可以被中央政府轻松摆平、简单搞定。

      (二)政府间横向关系

      该书作者列举了三种关系:合作、竞争和帮扶。很遗憾:这些都不是公法法律关系。自然也就都与行政组织法毫无关系。

      1.三、社会行政组织制度

      “随着国家管理向国家治理的转型”,请问:国家治理是国家管理转型的结果吗?愚以为:国家管理对应的是行政,而国家治理对应的则是政权——立法、行政和司法。

      (一)基层自治制度

      所谓的“基层自治”,到底是什么性质?是公法行为,还是私法行为?当然,答案也可以是:既不是公法行为,也不是私法行为。我要的结论是:基层自治是不是属于行政的范畴?

      中国现实的自治主体,扮演的更像是政府的传令兵和勤务员的角色。

      即使是“把基层自治制度作为政治制度的组成部分”来看待,难道基层自治组织就具有国家权力、就是公法主体了吗?

      “从国家治理的角度考虑,基层自治组织作为一类社会行政组织,应确认其行政主体地位。”

      好一个“应确认”!该书作者的意思是:无需法律法规授权,基层自治组织就天然应该成为行政主体。该书作者完全无视社会行政与国家行政的区别,任意、肆意混淆、淡化二者差异。根本违背了学术的精确、严谨原则。

      (二)公益事业单位的自治管理

      “公益性事业单位区别于行使行政权的事业单位和从事经营业务的事业单位。”

      公益性,是事业单位正当、正常的属性,而权力性和经营性则均不应该成为事业单位的属性。

      “目前,许多大学都在制定大学章程”,请看:中国的大学居然能够在没有章程的情况下顺利开办。由此可见,中国社会组织的发育程度是何等的稚嫩。

      “关于公益事业单位与外部相对人纠纷的解决途径,有法律、法规、规章明确授权的,可进入行政诉讼程序,没有明确授权的,有待于实践进一步探索。”

      公立学校,可谓公益事业单位。学生是学校的“外部相对人”吗?能够把学生称为学校的外人吗?那么校友为什么要把学校称为母校呢?

      关于学生状告学校的案件是否应该“进入行政诉讼程序”的问题,比较详尽的论述请参阅拙作《左氏评析“田永诉北京科技大学案”》(发表于北大法律信息网)。

      “没有明确授权的”纠纷,到底应该如何解决?应该进入什么诉讼程序?“有待于实践进一步探索”,这绝对是一个令人喷饭、咋舌的答案。绝大多数的法院对于疑难杂症(即新奇、怪异的案件)的态度非常简单粗暴——一脚踢出门外。

      (三)社会自治制度

      “在此背景下,我国的社会团体、民办非企业单位和基金会得到迅速发展。”

      把这些不伦不类、不三不四(并无贬义、恶意)的主体纳入到行政组织法的范畴之内,既是行政法的耻辱,也是行政法学的笑话。以如此拙劣、粗鄙的手段跑马占地、扩充地盘,生硬的把社会法学的研究对象粗暴的纳入到行政法学之内,实在是为清醒理智之人所不齿、不耻。

      “社会组织带有很大程度的准政府性,其中一部分社会团体直接靠政府财政支持,其人员来自于政府的任命,也有一些社会团体自治属性较强,与政府相对分离。”

      社会组织,是一个内涵和外延均极其宽广、极为模糊的概念,怎么能够简单、草率的认为具有“准政府性”呢?更何况,“准政府性”本身也是一个无法准确界定的概念。

      既然是社会团体,而不是国家团体,那又怎么能够“直接靠政府财政支持,其人员来自于政府的任命”呢?那岂不是把社会与国家混为一谈了吗?

      社会团体原本就应该“自治属性较强,与政府相对分离”,这样的主体怎么能够被纳入行政组织法呢?

      “至于民办非企业单位,也就是民办事业单位”,乖乖!“民办事业单位”,这可绝对“是我国的独创”(但愿不是该书作者的“独创”)!事业单位,是一个清晰界定的概念,与民办绝缘。怎么能够随意添加修饰限定词呢?请问:能够说民办国家机关吗?能够说民办国有企业吗?

      该书作者醉的可是不轻呀!

      “近年来,基金会的发展虽然很迅速,但其在行政法上的地位仍需进一步明确。”

      明确基金会在行政法上的地位,这到底是几个意思呀?行政相对人在行政法上的地位倒是蛮明确的,但这与本节论题“行政组织法律制度”又有什么关系呢?

      “社会自治是国家治理转型的重要内容之一。”

      这一结论并不恰当,恰当的结论是:社会自治不属于国家治理,而是与国家治理相提并论、并驾齐驱的治理模式。

      该书作者的头脑实在是混乱不堪!

      1.四、行政编制制度

      “在我国的政府体制架构中,行政编制管理占有十分重要的地位。”

      该书本节“行政组织法制度”,一共有四个组成部分:行政职能设置、政府间的关系、社会行政组织制度和行政编制制度。其中社会行政组织制度与行政编制制度,根本就无法兼容。而该书作者居然就能够把如此天南海北、天各一方的东西生生给熔于一炉、烩于一锅。真是太有才了。

      (一)编制、行政编制和事业编制

      “我国使用行政编制的除了行政机关外,还有各级人大及其常务委员会、各级人民法院和各级人民检察院、中国共产党和各民主党派机关、工商联机关、各级政协机关,以及人民团体机关和群众团体机关等。”

      行政机关,自然应该使用行政编制。可是,其他各路诸侯为什么也非要使用行政编制呢?行政,这两个字到底是万金油,还是狗皮膏药呀?是不是可以随处涂抹、随意粘贴呀?这明显是“名不正、言不顺”的节奏呀!

      “行政编制的组织及人员费用全部由国家财政支出。”

      乖乖!行政机关、人民代表大会、法院和检察院,这些都是名正言顺的国家机关。它们的费用全部由国家财政支出,自然也就是名正言顺的。但是,中国共产党和各民主党派机关、工商联机关、各级政协机关,以及人民团体机关和群众团体机关等,均不是国家机关,为什么它们的费用也全部由国家财政支出呢?这还有王法吗这还有天理吗?

      如此任性的玩耍,还怎么奢谈法治呢

      “在我国,行政编制总数由中央机构编制管理部门控制。”

      好一个“中央机构编制管理部门”!到底是何许人也?能不能一展雄姿,让国民们一览芳容?行政编制总数,这到底是不是政府信息公开的内容?

      神秘,是专制独裁的基本特征。

      事业编制,这一内容怎么能够出现在行政法学的教材之中呢?真乃“马工程”特色也。

      “从性质上看,事业编制单位可分为四类:参公事业单位、全额拨款事业单位、差额拨款事业单位和自收自支事业单位。”

      该书作者的智商应该去充值了。任何一位清醒理智之人看到如此怪诞的分类,都会嗤之以鼻。第一类与后三类,明显不是在同一个分类标准下的分类结果。

      2011年3月,中共中央、国务院出台了《关于分类推进事业单位改革的指导意见》,该书引述了该《意见》的如下内容:“根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况,将从事公益服务的事业单位细分为两类:承担义务教育、基础性研究、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务,不能或不宜由市场配置资源的,划入公益一类;承担高等教育、非营利医疗等公益服务,可部分由市场配置资源的,划入公益二类。”

      着实幽默!这分明是对是否能够或适宜由市场配置资源的领域的划分,而根本就不是对事业单位的性质的划分。事业单位的性质是稳定的,不因服务领域的不同而有所差异。

      不用抬杠,事实证明:义务教育、基础性研究、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务,都是能够或适宜由市场配置资源的。

      国家有直接从事某些公益服务的义务,但是却不能阻碍、阻挡其他主体也可以从事相关公益服务。此二者是并行不悖、相辅相成的关系。其他主体从事相关公益服务的内容、方式、价格等因素很可能不同于国家直接从事这些公益服务,但是这却不是限制甚至禁止其他主体从事相关公益服务的恰当理由。

      智商,确实是一种不是每个人都可以充分享有的好东西。

      (二)行政编制法的界定和作用

      “行政编制涉及各级政府及行政机关的职能、结构、规模及领导职数,反映了政府系统的静态结构。”

      我晕!“各级政府及行政机关”,难道各级政府不是行政机关吗?此二者能够相提并论吗?这是教授级别专家的水平吗?

      “行政编制合理与否在很大程度上影响到政府运行的功效。”

      诸君请看:是“合理与否”,而不是合法与否。因为根本就无法可依。

      因为国家、政府根本就不想有法可依!这可能就是一切问题的终极根源所在。

      请各位都来想一想:如果国家愿意立法规范的话,怎么可能会无法可依呢?制定治民法,如火如荼、热火朝天、大干快上、只争朝夕;而制定治国法(即规范国家机关和公职人员的法律),则半遮半掩、欲说还休、心有旁骛、言不由衷。

      这就是中国的国家形象!!!

      “编制管理权是行政权的重要组成部分”,说的好、说的妙,倒要请教:到底是哪一个行政机关拥有并行使编制管理权呀?该不会是“中央机构编制管理部门”吧?

      请问该书作者:您能够自圆其说吗?

      “编制管理权的行使能否科学有效”,拜托!行使编制管理权不是进行科学研究,也不是撰写法学教材,根本就不存在什么“科学”与否的问题。

      “行政编制法主要是对政府系统内部事务的规范,不直接涉及相对人的权利义务。正是这一特殊性导致了社会对其关注的缺失。”

      此言大谬!!!这明显是拐弯抹角、曲折婉转为立法不作为开脱、辩护的节奏。

      行政编制法所规范的内容,直接涉及亿万国民的权利义务。请大家想一想:符合条件的每一个国民都是国家公务员的潜在候选人,行政编制事关他们的重大切身利益,怎么可能反而会“导致了社会对其关注的缺失”呢?

      “我国应当制定一部综合性的《行政编制管理法》,”这可以算是一句不失行政法学学者身份的话语。但是,想从应然转变为实然,恐怕还有相当漫长的道路要走。

      (三)行政编制立法的主要内容

      “国务院机构编制管理机关是中央机构编制管理委员会,由国务院领导,负责国务院行政机构设置和编制管理的具体工作。”

      在下着实愚钝!本人登录中央人民政府的官方网站,经过仔细搜索,但却无论如何也找不到“中央机构编制管理委员会”。在下有眼无珠,还要求教方家指点。

      “行政机关难以抑制自我膨胀的欲望”,此言有理!起到决定性作用的问题是:法律是否允许行政机关自我膨胀?答案摆在那里,事实胜于雄辩。

      实话实说:左明也难以抑制自我膨胀的欲望,但却受到自身能力的限制,而只能是永远停留在想象而非实现的阶段。

      无法可依,说了白搭。

      第三节 行政主体

      1.一、行政主体的界定

      “尽管具体的管理行为大多由国家公务员实施”,此言大谬!“大多”,明显错误。所有的行为(不论公法行为,还是私法行为;不论法律行为,还是事实行为)都一定且必定是自然人(一个或多个)所为。没有自然人出现,则必无行为。只是在有的情况下,行为的责任主体有可能不是行为的自然人。

      这,应该成为法学常识。

      “在社会行政范畴,行政主体代表社会自治组织独立进行活动。”

      该书作者又喝高了!请问:此处的“行政主体”与“社会自治组织”到底是什么关系呀?难道是代表与被代表的关系吗?倒要请教:村民委员会,到底是行政主体呀?还是行政主体代表的社会自治组织呀?多么精彩的拌蒜表演!

      “此外,随着《行政诉讼法》的修改,行政主体以外的组织,比如有法律、法规、规章授权的组织,也可以成为行政诉讼的被告。”

      该书作者真是越喝越高、长醉不醒!在现有理论体系之下,难道法律、法规、规章授权的组织不是行政主体吗?那又何来“行政主体以外的组织”呢?行政主体,明显是行政机关之误。

      该书作者晕菜,那么该书的审议专家呢?难道也都醉倒在桌子下面了吗?

      如此硬伤,真是惨不忍睹!!!

      令整个中国行政法学界蒙羞!

      1.二、行政主体的类型

      “授权行政主体是因宪法、组织法以外的法律、法规的规定而获得行政职权,取得行政主体资格的组织。”

      必须对所谓的授权行政主体的正当性提出质疑。为什么授权?能不能不授权?是否也可以有授权立法主体和授权司法主体?请注意:行政立法可不是立法行为,而是行政行为;行政立法的主体可不是授权行政主体。

      行政权,乃国之重器!怎么可以随意授予行政机关以外的主体?任何理由、借口都是站不住脚的!法律,虽然可以至高无上,但却不可为所欲为。法律授权也要受到法律精神的约束,这是立法法的重要原则。很遗憾:中国的立法法可能比中国的行政法更加幼稚、更加粗疏。

      “而公务行政主体是指承担某种公务,不以地域为基础的组织,如法律授权的大学履行教育职能和对学生管理等。”

      难道以教学和科研为使命的大学承担了某种公务吗?难道大学履行教育职能和对学生管理就是承担公务吗?那么医院履行救治职能和对患者管理也是承担公务吗?那么饭馆履行烹饪职能和对顾客管理也是承担公务吗?……那么还有哪种、哪个组织不在承担公务呢?

      “在行政实践中,我国行政主体主要有以下十类:国务院、国务院组成部门、国务院直属机构、经法律法规授权的国务院办事机构、国务院部委管理的国家局、地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门、经法律法规授权的派出机构、经法律法规授权的行政机关内部机构和议事协调机构、法律法规授权的其他组织。”

      该书作者真是太有才了!居然能够煮出如此一锅乱粥。这十类行政主体根本就不是在同一分类标准下的分类结果。这就是“博导儿”级别教授的水平!

      在现实中,我国的行政主体有两大类:行政机关和法律法规授权的组织。

      行政机关又可分为两大类:各级政府和县级以上政府所属工作部门。前者有组织法规范(即那“一部半”法律),而后者则无组织法规范,于是乱象丛生!

      法律法规授权(此处是指行政权),可以算是一大公害!!!不是说法律(不应该包括法规)不能授权,而是要明确授权的对象。对行政机关(具有法人资格)或行政机构(不具有法人资格)的授权,无可厚非;对行政机关或行政机构以外的组织(不论是否具有法人资格)的授权,不能允许、必须禁止。

      国家权力不能授予非国家机关,也不能授予不适当的国家机关,这是最基本的公法原则。

      1.三、行政主体资格的认定

      “行政机关作为行政主体的组织要件包括以下内容:行政机关的设立有法律依据,属于国家行政机构序列;行政机关的成立经有权机关批准;行政机关已被正式对外公告其成立;行政机关已有法定编制和人员;行政机关已有独立的行政经费预算;行政机关已具备必要的办公条件。”

      现逐一评析如下:1、法律依据,这是行政机关得以设立的根本性条件。很遗憾,不计其数的县级以上各级政府所属工作部门均没有组织法的法律依据!因此也就均处于非法状态!国家行政机构序列,需要名词解释,更需要法律规定;2、有权机关批准,需要名词解释,更需要法律规范批准程序;3、公告,什么内容、什么形式、什么媒介?均需法律明确规定;4、法定编制,编制绝对有,但却绝对没有法律规定;5、行政经费预算,不仅需要法律明确规定,更需要公开透明;6、办公条件,也应立法规范。

      大家请看:各种条件都有,但就是没有相应的法律规范!!!在设立行政机关这个问题上,法律完全就是一件可有可无的东西。中国就是在没有对国家机关和国家权力进行有效、全面规范的情况下,裸体飞奔的。

      中国的立法机关,任重而道远。

      “行政主体的法律要件有三项,即依法享有行政职权,以自己的名义实施行政行为和独立承担法律后果。”

      行政职权,在现实中既可以来自于组织法(多为抽象的职权),也可以来自于其他单行法律(多为具体的职权)。

      以自己的名义实施行政行为,如果行政委托制度能够成立的话,那么就应该表述为:以自己的名义或者委托其他组织以自己的名义实施行政行为。

      独立承担法律后果,这可不是说着玩儿的。独立承担法律后果的前提是:拥有独立的财产。县级以上各级政府都设有征税机关(乡镇一级政府则没有),征收税款。税款,可以被认为是各级政府的合法收入来源。而且,此种收入来源是持续的、稳定的。因此,可以说各级政府具有独立承担法律后果的条件和能力。然而,县级以上各级政府所属工作部门则不然,它们没有征税权(也包括征税机关自己,它只能为中央政府或地方政府征税,而不能为自己征税),因此也就没有独立的收入来源。其收入需要依赖中央政府或地方政府的供给。换言之:县级以上各级政府所属工作部门没有独立的造血功能,不能够独立供养自己的生存和发展。

      结论清晰而明确:县级以上各级政府所属工作部门都不能够独立承担法律后果。

      进一步的结论:县级以上各级政府所属工作部门都不是也不应该是行政主体,也都不具有也不应该具有法人资格。

      如果否定了县级以上各级政府所属工作部门的行政主体资格的话,那么那“一部半”行政组织法也确实就够用了,也就不需要去制定《县级以上各级政府所属工作部门组织法》了。但是,在现实中,还必须要禁止县级以上各级政府所属工作部门以自己的名义或者委托其他组织以自己的名义实施行政行为。

      把权力关进笼子,如果仅是隔空喊话,那也就是作秀。法律就是最好的笼子。没有笼子,那还关个屁呀!

      1.四、行政授权与行政委托

      (一)行政授权

      “出于技术设备、专业人员和编制的考虑,立法机构有时会授权行政机关以外的事业单位来承担行政职能。”

      请大家都来围观:这就是官方给出且专家赞许的貌似有理的行政授权的理由。尽人皆知:当今中国技术设备最先进、专业人员最齐备的组织非行政机关莫属。行政机关需要借助、特别是借重行政机关以外的组织的技术设备、专业人员,纯属无稽之谈。编制,这倒确实是一件绕不过去的事情。行政机关的编制有限,又不好意思公然、贸然突破,于是便想出了招募“土八路”的妙计。但这确实又是自欺欺人——背着抱着一般沉。通过行政授权,行政编制的限制就可以被轻松化解了。

      不难看出,立法机关与行政机关完全就是——一个鼻孔出气、共穿一条裤子。行政机关能够飞扬跋扈、颐指气使,完全就是由立法机关撑腰打气、鼎力相助所致。

      必须禁绝行政授权!!!因为根本就不应该也不可能让鸭子去生鸡蛋。行政机关以外的组织的体内根本就没有行政权力的基因,如果立法机关强制“转基因”的话,那么一定会生出怪胎。

      “至于规章能否授权,学界有不同认识。《行政诉讼法》第2条第2款把行政行为的主体扩展到了规章授权组织,这是否意味着规章授权从此获得了立法认可?对此有两种不同观点:一种观点认为,《行政诉讼法》的规定只解决被告资格,不能认为规章授权具有实体法上的合法性和正当性;另一种观点认为,随着《行政诉讼法》的实施,规章授权已经被认可,即不仅是对规章授权组织程序法上被告资格的认可,也包含实体法上授权制度的扩张。我们赞同第一种观点。《行政诉讼法》作为一种程序法,主要解决的是程序问题,原则上不涉及立法秩序,后者应该由《立法法》规范。”

      规章能否授权?愚以为:肯定不能!当然不能!!绝对不能!!!但是,这仅仅是学术观点。

      然而,对于《行政诉讼法》的明文表述,学界似乎不应该存在“不同认识”。正确、准确的理解法律文字的原义、本义,不应该出现分歧,不适宜见仁见智。

      《行政诉讼法》第2条第2款的规定是:“前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”

      如何理解这一法律规定中的“法律、法规、规章授权的组织”的含义?《行政诉讼法》的规定确实应该解决被告资格问题。但是,这与规章能否授权没有直接关系。该法的原文表述是“法律、法规、规章授权的组织”,而上述“第一种观点”认为据此“不能认为规章授权具有实体法上的合法性和正当性”,实在是荒唐的可以!!!如果规章授权不具有实体法上的合法性和正当性,那么该法怎么能够、怎么敢于这样表述?请问:难道法律授权或法规授权也不能因为该法的该表述而具有实体法上的合法性和正当性吗?法律、法规、规章授权,这是一种授权机制,而不是授权结果。授权机制的合法性不因授权结果的违法性而受到影响。在具体情境之下,不仅规章授权的结果有可能是违法的,即使是法律授权的结果或法规授权的结果也有可能是违法(包括违反法律规定、法律原则和法律精神)的。

      左明当然赞同第二种观点。而第一种观点则纯属无理取闹、强词夺理。

      “立法秩序”,这也太“高、大、上”了吧!弱弱地问一句:这一表述在这里到底是什么意思呀?

      左明真正要反对的就是这样的授权机制(即把行政权授予行政机关以外的组织)!是该授权机制违背法律原则和法律精神。因此,即使是法律授权和法规授权也就都是违法无疑的。

      在学术上,当然应该百花齐放、百家争鸣。但是,在理解法律这个问题上,绝对不应该众说纷纭、各抒己见。

      由此看来,该书作者和该书的审议者(一共云集了当今中国行政法学界约二十位重量级人物),没有一位是《行政诉讼法》的起草者。否则的话,不可能对该法的“法律、法规、规章授权的组织”这一表述的含义还能够发挥想象、自以为是。

      中国法律与中国法学,这到底是怎样一种关系呀?

      法律之中的每一个字,可不是价值千金的问题,而是重于泰山!在本人亲自解读近百部中国法律的基础之上,愚以为:中国法律的文字,确实是太随意、太草率!太荒唐、太可笑!

      法律,居然可以弃置不顾!法律,居然可以任意解释!这些就足以葬送法治!!!

      “按照依法行政的要求,行政机关职权法定,规章不得在没有法律依据的情况下自行授权。”

      该书作者真是醉了!正在讨论的是行政授权,授权对象仅限于行政机关以外的组织,怎么又突然冒出了“行政机关职权法定”呢?毫无疑问、毫无争议:制定规章,确实是行政机关(一定级别以上)的法定职权。在规章中进行行政授权,是否需要法律依据?对此问题,没有法律规定。恰如在法律、法规中进行行政授权是否需要法律依据也没有法律规定一样。

      缺乏法律依据、缺失法律规定,这就是行政权运作的制度环境和背景。

      “被授权组织有义务纠正违法行为,至于其造成的损害后果,真正的责任承担者是国家,即国家承担赔偿责任。”

      好一个“纠正违法行为”。到底是纠正谁的违法行为?结合上下文,似乎只能解释为:纠正自己的违法行为。被授权组织有义务纠正自己的违法行为,也不知道这是从何说起呀?

      好一个“国家承担赔偿责任”。为什么要由国家承担赔偿责任呢?国家如何承担赔偿责任呢?经过推理,似乎只能解释为:被授权组织都一定是由国家出资举办的。然而,事实果然如此吗?

      该书作者的心,可是真够宽的!根本就不知道什么是细致。

      该书作者的嘴,可是真够大的!根本就不知道什么是严谨。

      (二)行政委托

      行政委托,明显只是一种疑似行政行为(前文已述,恕不重复),而与行政主体的话题没有直接关系。因此,当然不应该被置于该书第三章“行政组织法”之中,而应该另设专章进行介绍。

      为什么要行政委托?我来替该书作者尝试回答如下:出于技术设备、专业人员和编制的考虑,立法机关有时会立法规定由行政机关委托行政机关以外的组织来行使行政权。细心的读者一看便知:这恰恰与该书作者所给出的行政授权的理由如出一辙。同样,这也一定是看似有理、实则荒唐的理由。

      行政委托,作为疑似行政行为当然应该依法而为,当然不可象民事行为那样自主决定。但是,法律规范何在?但愿不会是踏破铁鞋无觅处吧?

      “近些年来,在世界范围内的行政体制改革中,委托行政被广泛采用。”

      十分抱歉!在下实在是目光短浅、孤陋寡闻,完全不知道在世界范围内到底都有哪些行政体制改革,委托行政是否真的被广泛采用。但是,至少我还有十分清醒的认识:如此大而化之的表达方式,实不足取。

      “随着政府决策功能和执行功能的相对分离,大量的行政执行任务由政府委托给民间组织或企业承担。”

      政府到底是干什么的?政府到底应该干什么?该书作者可能根本就没有搞清楚。请该书作者还是先把什么是行政搞清楚再来编写教材吧。政府俨然要“升变”(国际象棋术语,搜索一下,您就知道)为决策机构了。也不知道人家立法机关对此会作何反应?估计很有可能是:无可奈何、默默哭泣。曹操,名为汉相,实为汉贼;名为人臣,实为君王。今日之中国政府,就是昔日之枭雄曹操。

      请问该书作者:按照您的意思、您的节奏,是不是行政处罚、行政许可和行政强制等大量的行政执行任务都应该由政府委托给民间组织或企业承担呢?是否有朝一日人们会看到这样的奇景,两家具有竞争关系的公司,其中一家公司对另一家公司说道:你公司从事不正当竞争经营活动,我公司受工商局委托,对你公司给予罚款若干万元并吊销营业执照的行政处罚?另一家公司一脸茫然:为什么你公司是执法者,而我公司却是被执法者呢?

      “随着公共行政领域公私合作的发展,出现了特许经营等模式,通过委托行政可以缓解政府压力,以适应公共行政多元化的发展要求。”

      请问:什么是“公共行政”?什么是“公私合营”?什么是“特许经营”?看这小词儿整的,可是真带劲呀!时髦倒是蛮时髦,可就是语焉不详、不知所云呀!难道政府有压力,就可以通过委托行政来缓解吗?那么学生有压力,能不能也通过委托考试(即枪手替考)来消解呢?

      结语:

      好一锅乱炖!

      行政主体法定,居然没有成为中国行政法学界公认的行政法基本原则!!!行政组织法的严重缺失,直接导致行政主体山头林立、潜滋暗长,官府衙门多到难以计数的程度。

      原本应该清清爽爽、简单明快的行政主体,被现实给糟蹋的不成样子。如该书作者一般的所谓的行政法学专家学者不仅没有起到正本清源、伸张学理的积极作用,反倒是趋炎附势、摧眉折腰,极尽为现实开脱、为强权辩护之能事,最终官学勾结,联手酿成今日行政法和行政法学天下大乱的局面。

      在今日之中国,法律无法驾驭公法主体,而公法主体却能够降服法律;宪法不能约束执政者,而执政者却可以绑架宪法。

      如果可以随意修宪,那将永无违宪。

      左明的每一部作品,都是一篇战斗檄文!

      思考题:

      1.1. 如何理解行政组织法在行政法律体系中的地位?

      答:

      当然应该以客观事实而非美好愿望为依据来理解行政组织法在行政法律体系中的地位。

      该书曰:“在行政法律体系中,行政组织法具有十分突出的地位。”可是,却没有证明如何“十分突出”。

      目前的中国,只有“一部半”行政组织法。大家说:在臃肿、庞杂的行政法律体系中,如此不堪的行政组织法到底应该算是什么地位?

      1.2. 行政组织法的主要功能有哪些?

      答:

      行政组织法的功能:P59—60。

      1.3. 如何理解我国的行政主体制度?

      答:

      按照该书的相关表述去理解:P73—76。

      当然,也可以按照左氏对该书相关表述的批判内容去理解。

      1.4. 政府间的关系涉及哪些法律制度?

      答:

      该书在“中央政府与地方政府的关系”这一部分,间接涉及了政府间的若干法律制度:P65—66。

      1.5. 我国的社会行政组织制度有哪些内容?

      答:

      复述该书相关内容即可:P67—69。

      1.6. 试述行政授权与行政委托的区别?

      答:

      一个是关公,另一个则是秦琼,他们二位可怎么一较高下呀?

      行政授权是行政主体问题,而行政委托则是疑似行政行为问题。这就是它们的本质区别。

      如果该书作者头脑清醒的话,又怎么能够把风马牛不相及的两个东西拿出来让别人去进行比较呢!

      该书作者这是要把该书读者带向何方呀?

      2017-12-30于首都师范大学本部教师公寓

      欲知后文如何,且看下回分解。


    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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