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研究改革司法 ——读《司法改革研究》之第一章
发布时间:2017/10/9 13:33:40 作者:左明 点击率[154] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法;改革;书评

    【学科类别】司法

    【写作时间】2017年


      研究改革司法——读《司法改革研究》之第一章
     
      《司法改革研究》(修订本),作者:王利明。法律出版社出版,2001年1月第2版。全书洋洋洒洒五十余万言。
     
      第一编  总  论
     
      第一章  司法改革与司法公正
     
      “人类自从有法律和司法以来,便开始了对正义的追求。”这是本书开篇的第一句话。如果在多年以前,我肯定会深以为然,但是我自认为自己的思想又进步了一些、又成熟了一些,于是开始怀疑这一似乎不可置疑的命题。法律(自然也包括司法)的本质属性是正义吗?涉世未深的孩子肯定会抢答:当然是了!那一定是“正能量”被灌输的过多的表现。还是要重温一下先哲对法律的经典解读:法律是统治阶级意志的体现。请问:统治阶级的意志注定与正义同行吗?对这一问题,如果统治阶级斩钉截铁、义正言辞的给出肯定答案,那么被统治阶级认可吗?答应吗?公允而言,不论说法律正义或者说法律不正义,似乎都不客观,比较站得住脚的说法则是:法律与正义没有必然联系。
     
      法律,为什么会来到这个世界?问得好!法律的本质是行为规范,目的是产生并维持社会秩序。当然,法律还具有其他属性的行为规范所不具有的外部特征:坚硬的外壳——以正当化了的暴力为后盾。秩序,这就是法律的终极价值追求所在!与秩序对立的是不秩序(即混乱),秩序与不秩序都只是事实状态,秩序本身是价值无涉或价值中立的。但是人们可以对秩序赋予不同的价值取向,法西斯主义可以产生秩序,社会主义也可以产生秩序。抽象的法律只是一只空碗,具体的法律则必然盛着东西。于是,人们总是误把碗里盛着的东西的属性当作碗的属性。
     
      必须褪去笼罩在法律之上的神圣光环!让法律——还俗!
     
      正义,是人类精神境界高度进化之后的一种结果和欲求。其本质是人与人之间的良性关系,是人性有别于兽性、人类理性有别于自然情感的体现。在人类发展过程中,正义是伴随着理性逐渐萌生并不断拓展的。正义是在与邪恶的较量中浴血而生的。对正义的追求过程其实就是人类理性渐趋完善的过程。正义感就是人的理性的诸多表现之一种。
     
      正义的实现有赖于行为规范的支撑(梁山众好汉或侠盗罗宾汉也可以以非主流的方式实现正义)。因此,正义便与法律有了结缘的可能。愚以为:试图对正义作出精准的界定是徒劳惘然的。正义只是一种宏观的方向和目标,无法精确刻画。法律的文字表达虽然是明确的(也只是相对而言),但是浩如烟海的法律条文也只能是正义理念和价值的碎片化体现。正义有赖于法律(并非必须),而法律则可以脱离正义。
     
      人类没有正义的历史要远远超过拥有正义的历史;被宣示的正义与被实现的正义,又远远不可同日而语。多数人的多数选择塑造了社会的面貌。恰如,大多数中国人都主动或被动的选择了行贿或受贿,于是腐败成风、腐败盛行。该书引用罗尔斯的语录:“正义是社会制度的首要价值。”这只能是一句空话。一个社会的主流价值观到底是正义,还是邪恶,也是多数人的多数选择的结果。
     
      法律既是判明纠纷曲直的标准,也是丈量裁判纠纷的司法行为是非的尺度。司法裁判结果要公正,司法行为本身更要公正。公正,还不完全等同于正义。法律(其实是指立法),可以追求正义,司法,当然应该追求公正。司法公正的显性标准就是遵循法律,这是容易判别的。法官不是法律的主人,而只是法律忠实的仆人。司法公正的隐性标准就是法官个人对正义的追求,这是不易看清的。
     
      第一节  司法与司法权
     
      一、司法的概念
     
      “中国古代之所以不存在近代意义上的与立法、行政相对应的司法概念”,这一设问实在幽默!试问:在古代怎么可能存在或出现在近代才能够产生的事物呢?这是一个合乎情理的问题吗?进而,还需要解答吗?
     
      “帝王更是集各种权利于一身”,其中的“权利”,明显应改为:权力。作为一个合格的公法学人,这一双、一对词汇的文字表述是不应该混用出错的。
     
      “司法是多样化的,不为法官和法院所独有,也不单是国家的职能。实际上,一些非法院的国家机关,甚至某些非国家的社会组织也具有一定的司法性质和作用。”(于慈珂:“司法机关与司法机关组织法论纲”,载《现代法学》1993年第2期)在下当然衷心拥护和坚决捍卫学术领域的“双百方针”(即:百花齐放、百家争鸣),但是上述观点实在是失之于过于宽泛。按照这一逻辑,也完全可以把其中的“司法”替换为:立法和行政。那岂不天下大乱矣!学术,贵在精确、精准。
     
      “司法是运用国家司法权进行裁判或监督国家法律实施的活动,其主要职能在于依法解决争端。”这一表达明显逻辑混乱。裁判与监督国家法律实施完全是性质截然不同的两种活动,怎么可以相提并论呢?更何况:监督国家法律实施也与解决争端不搭界、不匹配呀!王先生明显思维混乱,没有能够跳出中国目前正统的把检察权强行塞进所谓的司法机关并归入司法权的传统思维窠臼。
     
      不认道理认权力,屈从权力胜过尊重真理,这就是几乎所有当代中国学人的注定悲催、悲哀、悲惨的命运!
     
      权力,不仅强奸美女、强奸金钱,还要强奸学术。权力是无恶不作之徒。权力本无过,有罪的是执掌权力之人。
     
      “尽管从广义上说,司法也属于法的适用的一种形式,但司法是一种特殊的执法活动。”怪哉!试问:如果从狭义上来说,司法就不属于法的适用的一种形式了吗?王先生酷爱将司法定性为“执行法律”,对此在下实在不敢恭维。仅仅是为了避“行政——执行法律”之讳,至少恰当的表述也应该是:司法的本质是适用法律解决纠纷。因此,我们可以清清爽爽的看到:立法是制定法律;行政是执行法律;司法是适用法律。
     
      “其他的执法机关包括政府行政部门及一些非国家的社会组织如仲裁机构、公证机关等”,这显然已经是口不择言、语无伦次了。政府行政部门自然是名正言顺的执法机关,但是无论如何仲裁机构、公证机关也不能被称为执法机关呀!
     
      “司法裁判对冲突主体的某种行为的评价以及对某种行为的惩罚必然会导致对某种行为规则的确认,以及对既存规则的维持,正是在这样一个过程中,司法的固有职能开始得到发挥,即通过对纠纷的解决而逐渐与法律规则的形成与维护发生了密切联系。”这一论述确实比较精致细密。法官对案件当事人某种具体行为的评价,通常是给出是非与否的结论,而通常不涉及对某种规则的是非判断。通过司法判断而认可法律之外的其他原生规则适用于司法的效力或生成新的适用于司法的规则的情况,就更是十分罕见了。这就是传说中的——法官造法。创制规则绝对不是“司法的固有职能”。司法的固有逻辑是:以既有的规则去裁判发生的案件。试问:如果手中没有规矩,那又将如何丈量方圆呢?仅有智慧的大脑、公正的初心,是无法裁判案件的。那为什么又会出现所谓的法官造法这一传说中的奇景呢?“正如德国自由法学代表人物爱尔利希曾经指出的:‘每一已发展的法律体系都必须经过一段由司法判决以形成法律的时期’,我国古代曾有‘法生于例’的说法,表明司法判决在法律规则的形成中发挥过重要作用。”请看:其重要的前提是,法律的早期——幼年时期,是在法律体系尚未发展、完善之前、是在“古代”。可以想象,在那样的历史阶段,既有的规则既缺失且模糊,根本就不足以应对现实之需,裁判人员的智慧和公心确实可以起到弥补规则不足的积极作用。更为重要的是,在尚未明确确立权力分立原则的时代背景之下,法官造法并不被当然认为是逾越雷池的做法。时至今日,法官造法是公然挑战权力分立和越权无效原则的非法行径!不过,那些负有使命感和富于大智慧的法官们,依然会倔强的、执着的以极其巧妙、相当温和和足够隐讳的方式和手法去发现并确认为法律所疏漏或根本就无法穷尽的规则,进而去创造历史。
     
      将检察机关列入司法机关、将检察权列入司法权,是当代中国法学界和法律界的一大笑话和一大丑闻。在检察机关所行使的职权中,侦查权和公诉权,都是标准的行政权;即使是绝世奇葩的所谓的法律监督权,也与司法权没有半毛钱关系。
     
      如果还有人把公安、司法行政和国家安全也列入司法机关和司法权的话,那可就更是标准的“法盲”高见了。
     
      “但司法机关执行法律并不是象既存法律的自动贩卖机一样机械。”恰如千古无重局(指一模一样的棋局)一样,千古无重案。时间、地点、人物、情节等等每一个变量都有可能不同。这就是司法的复杂性,这也就决定了司法裁判的高度智能性。作出裁判很容易,但是要能够作出入情入理、不偏不倚的裁判,却很不容易。
     
      法官要想在司法过程中“填补法律规则的漏洞”,可能会面临极大的挑战和风险。简单常识:法无溯及既往的效力。案件当事人是在既有规则的条件下作出决策、安排行为进而产生纠纷的,如果法官在法庭之上突然宣示自己发现的新的规则并适用于本案,无异于暗器伤人,对于因此而产生不利后果的一方或双方当事人而言,肯定不能接受,进而必然会质疑法官临时、事后创生规则的正当性、合理性,甚至合法性。这就是法官造法的致命缺陷所在!
     
      法律,绝对不允许藏在某个人或某些人的脑子里,随时随地的往外蹦。
     
      铁律:法不公布不生效!法无既往之效力!如果可以随意突破这样的铁律,法律就与玩笑无异了。如果法律成为扯淡,权力者便更可肆无忌惮了。
     
      二、司法权的概念
     
      “司法权从广义上包括审判权和检察权,狭义上仅指审判权或裁判权。”在中国法学界里有一件颇为流行的“法宝”:广义与狭义之说比翼齐飞、水天一色。水与乳,可以交融;但是,交融之后的产物,则既不是水,也不是乳,而是水乳(或乳水)。我们不能因此把水乳(或乳水)也称为水或乳。包括了审判权和检察权的权力,到底是什么性质的权力,我不得而知;但是,我十分清楚的知道:这种奇葩权力的属性肯定与以裁判权为表现的司法权不同,而且也不应该再被称为司法权。
     
      司法裁判(当然仅限于终局司法裁判。除非特殊说明,全文同义)约束谁?这可是一个重要问题。该书认为:“对争议的双方具有约束力”。这是显而易见的正确答案。可问题是:仅限于此吗?这就涉及到司法裁判的效力的问题,进而涉及到司法裁判的本质属性的问题。法谚:合同是当事人之间的法律。请看:合同居然可以上升到法律的高度。愚以为:司法裁判是法律的另类表现。司法裁判是国家(经由司法机关)对特定主体或特定事项所作出的具有法律意义(而不是指与法律同样的效力)的判断宣示。因此,全体社会成员都应该受到司法裁判的约束。其实,真正受到司法裁判约束的只是那些司法裁判直接指向的主体和受到司法裁判影响的主体。法谚:法不公布不生效。由此可以推论:不知悉或没有理由知悉公法行为内容的主体不受该公法行为的约束。更进一步,受到司法裁判约束而违背司法裁判约束的主体,应该受到法律(而不是司法裁判)的责任追究。这样的法律制度应该得到确立。
     
      愚以为:和法律一样,司法裁判也神圣不可侵犯、不可违背;和法律不一样,法律是可以修改或废止的,因为修改或废止的法律不具有溯及力,而司法裁判却是不可撼动、不可更改的,因为司法裁判的约束力是持续不断的。但是,通过极其特殊的程序(当然不应该是现行的所谓的审判监督程序),司法裁判是可以被确认违法的。司法裁判被确认违法的结果,不是撤销该司法裁判,也不是重新裁判,而是要按照类似于“情况判决”(搜索一下,您就知道。恕不引述法学常识,避免浪费读者时间)的情形进行处理:在确认司法裁判违法的同时,不予撤销,只对该司法判决指向或产生实际影响的主体的权利或义务重新作出妥善安排。当然,肯定还要对作出违法的司法裁判的责任人进行法律追究。
     
      法律,比天高;司法裁判,比地厚。这句话不是说给遵守法律或服从司法裁判之人听的,而是说给立法者或司法者听的。司法裁判,绝对不是儿戏,绝对不能朝令夕改。司法裁判一经产生,就是永远也抹不掉的历史印记。
     
      “司法权也不限于审判权,还包括宪法和法律的解释权、违宪审查权,甚至还包括司法行政权。”具有法律效力的法律解释权,天然属于且仅属于法律的制定者(是指立法主体——立法机关,而不是指立法的行为主体——审议通过法律的民意代表。当然更不是指法律草案的起草者,尽管他们或他们的同行、传人极有可能就是法律解释内容的起草者)。司法主体(通过法官),当然可以解释法律(包括宪法),但那却不是具有法律效力的法律解释。司法裁判当然具有法律效力,但是,表现于司法裁判之中的对法律的解释却不具有单独的法律效力。因此,司法权在原本意义上不包括“宪法和法律的解释权”。但是,奇葩的中国特色却颠覆了这一结论。现实中的最高法院的司法解释,在事实上已经成为了变相的立法行为,而这一天大的权力居然没有宪法依据。
     
      属于司法机关的所谓的违宪审查权,是以存在宪法诉讼为前提条件的。在这样的条件下,司法权当然包括违宪审查权,违宪审查权当然没有超出司法权的范畴。
     
      所谓的司法行政权,应该予以明确界定。由法院(司法主体的通称)行使的权力就是或都是司法权吗?这个问题问得好!由中国法院行使的权力有很多,除了判决权、裁定权之外,还有诸如调解权、决定权、调查取证权、作出处罚权、执行权等等不一而足,那么后列各项到底是不是司法权呢?如果司法权仅指居中裁判权的话,那么这些权力就不应该算是司法权。需要说明的是:有一些诉讼很奇特,并不存在对抗的双方,而只有一方当事人,例如:宣告失踪、宣告死亡等案件。此类案件是否应该按照诉讼程序由司法机关去解决,世界各国并无统一或唯一答案。司法机关处理此类案件所行使的权力,当属非典型的司法权。
     
      民事诉讼中的调解,当属中国特色,其本质应该是事实行为,而不是法律行为。
     
      决定,是从属于、附属于司法权的权力行为。
     
      调查取证,公然违背司法权消极被动的原则。
     
      作出处罚,这简直就是类似于客串公安机关权力的节奏。
     
      执行,这可就是典型的行政权了。执行什么?内容众多,诸如:司法裁判、仲裁裁决、行政行为、公正文书等等。除了刑事司法裁判和法院自己做出的处罚之外,绝大多数执行事项都需要由当事人申请法院执行。在申请法院执行的情况下,法院需要先对申请执行事项(本院的裁判事项除外)进行司法审查,通过审查之后,方才进入执行程序。此种情形下的司法审查,应该被认为是司法权的运用。当然,也属非典型的司法权。
     
      单纯的执行行为,到底是否应该由法院去完成,这个可以成为讨论的问题。至少刑罚的执行,就肯定不是由法院去完成的。
     
      “尽管我国宪法未采纳三权分离的体制”,好一个“三权分离”!愚以为:这似乎不是王先生的创新高见,而极有可能是对“三权分立”一词打字疏漏所致。
     
      其实,中国宪法明确确立了分权原则;同时,还确立了立法权统摄其他一切权力的原则。西方所谓的“三权分立”原则,其实在确立该原则的各国的表现也不尽一致。在这个意义上来看,中国似乎也可以被认为是确立了“三权分立”原则的国家,只不过就是一个有中国特色的“三权分立”的国家。
     
      西方法谚:无分权,便无宪法。所谓的“三权分立”原则,并非妖魔鬼怪、洪水猛兽,只不过就是近代以来法治国家基本的国家治理模式罢了。单纯的“三权分立”原则,并不包括政党政治(例如:多党竞争、轮流执政等)的内容。
     
      在今日之中国,只要是承认一个中国,就什么问题都可以谈;只要是不涉及执政党的执政地位,就什么话都可以讲。
     
      中国当然应该名正言顺、理直气壮的宣称自己是确立了“三权分立”原则的国家。恰如中国在过去的二十几年以来,一直认为自己是市场经济国家。
     
      由谁来执政,这是实质问题;用什么方式去执政,那只是形式问题。
     
      中国当局悍然宣称坚决不确立“三权分立”原则,实在是不智之举!
     
      “而行政部门则不宜担当纠纷的解决者”,此言有理。反观中国的现实却大相径庭,暂且抛开各种乱七八糟的“仲裁”(仲裁者其实就是行政机关的化身、变种)不谈,仅就所谓的行政裁决(搜索一下,您就知道。恕不引述法学常识,避免浪费读者时间)而言,已经是大行其道、蔚然成风。中国的行政复议,更是堂而皇之的由行政部门担当纠纷的解决者,而且荒唐至极的是:复议机关与复议被申请人之间的“血缘关系”简直已经达到了令人不齿的程度。
     
      第二节  司法公正的标准
     
      一、司法公正的概念
     
      “正如罗尔斯所指出的,‘正义是社会制度的首要价值,正如真理是思想体系的首要价值一样’。”正义,是社会追求的目标,恰如真理,是思想追逐的目的。正义或真理是彼岸或终点,而人类的行动和思想则始终在途中、在路上。请千万不要轻言我们已经得到了正义或真理。
     
      所谓的程序公正,是以具有公正程序为前提的。公正的程序,是以法律或其他形态的规则来体现的,看得见、摸得着。
     
      所谓的实体公正,是以具有判断标准为前提的。判断的标准,是以法律或其他形态的规则来体现的,看得见、摸得着。
     
      法谚:迟到的公正不是公正。司法,当然不能失去了效率的维度,但是,司法又肯定不应该奉行唯效率论。现实中的司法效率,往往是由司法资源与案件数量的对比关系所决定的,当然与司法怠惰也不无关系。
     
      在任何以规则、以制度为依归、为导向的社会里,具体的人的作用就都是次要的了。值得炫耀的是制度,而不是人(制定制度之人除外),这就是法治与人治的最基本区别。
     
      从意志(个人或极少数人的意志)之治到规则(多数或较多数人的意志)之治,是人类社会走向成熟的重要标志。意志之治的表现就是:言出即法、朝令夕改;而规则之治的表现则是:公开既定、长期稳定。
     
      二、司法公正是司法所追求的根本目标
     
      人们将纠纷提交司法解决的原因是什么?似乎不是由于司法注定是公正的这一原因,而更可能是因为:司法是有力量的,是有法律约束力的,是可以终极了断纠纷的。
     
      定分止争、息诉罢讼,这就是司法的最基本功能。至于结果是否公正,倒不是没有人去追求,而是不同的人对公正的理解和判断是不尽一致的,因此公正本身也就成为了一件众说纷纭、莫衷一是(一般而言,胜诉方更愿意认为裁判是公正的,而败诉方则更愿意认为裁判是不公正的)的事情。
     
      “司法裁判的本质就是公正,不公正裁判不为裁判。”此言明显偏颇。谁能够说清楚:在这个世界上、在无数的裁判中,到底是公正的裁判多呢,还是不公正的裁判多呢?在中国历史上屈指可数、寥若晨星的诸如包公、海瑞这些“青天”,也许恰恰可以为回答这一问题提供注脚。
     
      请醒一醒吧!千万不要忘记:公正在彼岸。现实世界中的立法、行政和司法,到底距离公正有多远,每个人都可以用自己的公正之心去丈量。
     
      纠纷的本质是争执——各执一词且相持不下,而并非一定是权利义务关系“遭到破坏和扭曲”。
     
      司法,具有惩前毖后、以醒世人的作用。与万事万物都一样,司法也具有教育人心、启迪智慧的功能。
     
      “公正是人们对裁判的期望”,真的是这样吗?那些拉关系、走后门,通过各种方式、手段、途径收买法官、审判长、庭长、院长和其他能够影响裁判结果的官员的案件当事人,真的期望裁判是公正的吗?那些没有实施收买活动的案件当事人又有多少是因为不愿、不屑而不是出于不能、不会呢?
     
      挂在某些人嘴上、写在某些人书里的公正,在现实世界中是多么的尴尬、难堪呀?说一万遍公正、写一万遍公正,公正就会来到我们身边吗?嘴上和书里的公正,已经相当不少了,是到了该歇一歇的时候了。
     
      司法公正与否与人们是否选择司法作为纠纷解决方式之间,没有必然关系。恰如购物一样,绝不是质量越高的商品,其销量也就必然越高。司法,也可以被认为是在各种纠纷解决方式之中的奢侈品。其奢侈之处,不在于裁判结果的公正成色,而是体现于选择踏上这一路径之人所必须耗费的成本开支。鸡毛蒜皮的小事,就不烦劳法官大人了,争议标的的数额还没有诉讼开支的数额大呢,有谁还会去打官司呢(另有企图者除外)?
     
      “德国法社会学创始人爱尔利希曾经宣称,法官的人格是正义的最终保障。”王先生在引用这句话时,真的应该交代一下其适用的时空条件。我真的不想冒犯任何人,但我真的很困惑:今日中国的法官拥有独立的人格吗?那些真的拥有独立人格的中国法官,也许可以成为自己的主人,也许可以抵御金钱和美女的诱惑,但是,能够成为承办案件的真正主人吗?能够独自一人去捅破千丝万缕的中国特色的关系网络吗?能够置领导命令和上级权力于不顾吗?我们——今日之中国人能够将正义的最终保障寄托于法官的人格之上吗?
     
      咱见过忽悠人的,但是,却很少见到以如此低劣的手段去忽悠人的。
     
      近日,我饶有兴致的欣赏了电视连续剧《于成龙》。于成龙是清朝早期的一代能臣廉吏。我的观后感是:于成龙确实很牛,但是,于成龙的上司(包括皇帝在内)比于成龙更牛。试想:如果没有伟大、光荣、正确的上级领导的英明决断,于成龙不仅会一事无成,而且在最开始就已经被淘汰出局了。
     
      廉吏,那可是只有在适宜的环境之中才能够生成和存在的。廉吏,绝对保障不了正义;但是,正义却可以保障廉吏。
     
      如果没有一双慧眼而不是明眸,又如何能够看透而不是看清这纷纷扰扰、扑朔迷离的大千世界。
     
      “诚然,司法的大量的活动表现在对违法犯罪活动的惩罚和制裁方面”,趣哉!司法是活动,违法犯罪居然也是活动,真是不分彼此呀。远的不说,最近三十年以来(该书出版于2001年),刑事诉讼案件占全部诉讼案件的比例一直处于较低甚至很低的位置(统计数字可以查阅最高法院历年的工作报告)。“大量”二字,实属虚张声势的不实之词。
     
      “一些学者认为”,“司法的首要职能是专政作用或称为刀把子的作用”,请看,站在新世界的门槛上(该书出版于2001年),某些专业人士而非普通公众居然能够把上个世纪甚至是在那个“峥嵘岁月”里的流行话语还挂在嘴边,真是令人不寒而栗。
     
      中国百姓,您们对这样的中国学者还能寄予厚望吗?也许,中国百姓从来也没有对中国学者曾经寄予过任何希望。无奈,这完全是中国学者不思进取、自取其辱。
     
      “由于我国的法律充分体现了正义的价值”,这可真是自我感觉超级良好的节奏呀!难道就不给中国法律和自己留哪怕只是一点点回旋的余地吗?难道还需要我在此赘述一下中国法律的那种种、那般般不正义之处吗?感兴趣者,可阅读在下撰写的解读中国法律系列文章(约有几十篇,均发表于北大法律信息网)。
     
      据传,王先生是全国人民代表大会常务委员会的组成人员,亲自肩负着制定中国法律的光荣而神圣的职责,真是羡煞人也!作为硬邦邦、响当当、货真价实、如假包换的法律(或法学)专业人士,居然能够跻身于立法者的队伍,真奇葩异果也!真乃我国家、民族之大幸也!
     
      衷心希望,王先生能够不辱使命、不负重托。
     
      请问国人:立法者的人格能够成为正义的最终保障吗???
     
      “这就需要法官从追求正义的目标出发”,我晕!难道不应该是从起点出发吗?难道还可以从目标出发吗?既然都已经达到了目标,那又应该向何处出发呀?
     
      “即使立法存在着不公正和存在缺陷,公正的司法也可以矫正这些缺陷”。左明,当然可以批判中国法律的不足;但是,法官能够在司法实践中矫正法律的缺陷吗?之前,王先生曾经有过这样的观点:“司法绝对不能像立法那样具有造法的功能”。对此,在下深以为然。那为什么又在之后出尔反尔呢?难道在司法实践中矫正法律的缺陷不恰恰就会在事实上产生司法造法的结果吗?曾经沸沸扬扬、轰动一时的《种子法》事件(搜索一下,您就知道),难道不恰恰就是给全国所有法官上的最生动、最深刻的一堂摆正位置、端正态度的鲜活教育课吗?
     
      王先生,您这可是把中国法官往沟里带的节奏呀。
     
      “西谚云:‘正义如果有声音的话,裁判才是正义的声音’”。愚以为:如果正义是有声音的话,那么不是鸦雀无声,也不是群情沸腾,而应该是和谐之声、天籁之音。
     
      三、司法公正的标准
     
      “任何裁判必须依据实体法作出”,法学专业本科生都知道:裁定是依据程序法作出的。
     
      “通过正确的解释法律而填补法律的漏洞”,这是从何说起呀?这是什么逻辑呀?怪哉!难道法律的漏洞是因错误的解释法律所导致的吗?
     
      如果非要给出司法公正的标准的话,那么千言万语(王先生不辞辛劳罗列了五项标准:“1、严格适用实体法;2、独立、廉洁、有效;3、严格遵循程序;4、准确地认定证据、努力发现客观事实;5、裁判结果的公正”)汇成一句话:法律就是司法公正的标准。符合法律的司法是公正的,不符合法律的司法是不公正的。由此不难看出,司法公正已经悄然转换为法律公正(或曰:立法公正)了。问题随之而来:法律公正的标准是什么?也不知道王先生对此问题将如何作答?左氏曰:法律是没有统一的公正标准的。公说公公正,婆说婆公正,到底谁公正?公正在人心。如果说有多少人就有多少公正未免太夸张了,那么基于人的差异而形成的各不相同的利益和立场,则是无可争辩的客观事实。社会上流行的主流公正观,是由占据社会主导地位的人群的利益和立场所决定的。
     
      公正,是典型的价值判断,与是非无关,只关乎利益。
     
      第三节  司法公正与法治
     
      一、司法与法治
     
      “法治的基本含义在于良好的法律获得普遍遵守。”普遍遵守,这是事实判断;良好法律,这是价值判断。人类发展史,就是法律不断趋于良好的历史。什么是良好法律?这似乎不会有一个一成不变的答案,其标准是随着社会发展而变化的。规范国家权力,成为了当代法律是否良好的一个重要判断标准。
     
      法律是否遵守与法律是否良好,此二者之间没有必然关系,良法有可能不被遵守,恶法有可能会被遵守。法律是否良好,仅仅具有理论意义;法律是否遵守,才会具有现实意义。遵守法律,又可区分为主动遵守与被动遵守,符合意愿或利益的法律,会主动遵守;不符合意愿或利益的法律,只能被动遵守。遵守法律不等于适用法律,不被适用的法律未必是不被遵守的法律。被遵守的法律和被适用的法律是活的法律,不被遵守的法律和不被适用的法律则是死的法律。生命力旺盛的法律,未必是良法;生命力衰微的法律,未必是恶法,但肯定是多余的法律。
     
      对法律的主观评价,有意义,但没效力。法律,是不会因评价而改变的。但是,评价往往会成为法律改变的先声。
     
      在英美法系的国家里,“司法是法律之母,是法律权威的塑造者”。更有甚者,“当代价值法学主要代表美国学者德沃金宣称:‘法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯’。”在我看来,彼时彼地的这些话语似乎不是价值判断,而是事实判断;不是什么理想,而根本就是现实。说来说去,基本的前提是:人家有法律帝国。而在今日之中国,则只有权力帝国。中国的司法,最多也就是法律之孙,不仅不能塑造法律权威,而且还极有可能是在毁损法律权威。法院,只是与众多衙门比肩而立的一员;法官,最大的本事也就是吃了原告再去吃被告。
     
      我们与人家,不是观念不同,而是时空各异。
     
      “立法只是将纷繁复杂的人类行为归纳抽象为一般的、普遍的、非人格化的规范”,立法怎么可能是归纳抽象人类行为的事情呢?立法分明是将立法者的意志(或曰:价值取向)以行为规范的形式表现出来的事情。
     
      司法“具有其他任何类型的裁判所不具有的权威性”,此言似可商榷。司法相对于其他纠纷解决机制的最显著的特征就是以国家强制力(即合法的暴力)作为权力行使的后盾。而权威与国家权力,则没有必然联系。
     
      公众与法律直接接触的方式是什么?是如王先生所言的“需要依靠司法部门的活动”吗?民事法律关系和行政法律关系,遍布社会生活的各个角落,无时不在、无处不在。就全体社会成员而言,走进法院大门之人毕竟只占很小的比例。绝大多数公众对法律的“直接的感受”,则是通过在民事法律关系和行政法律关系中的亲身体验而获得的。尽管,他们之中的很多人并没有意识到自己与法律已经发生了亲密接触。
     
      “相当多的社会公众,甚至把司法理解为法治的全部内容。”王先生对自己表述的这句话的注释是:“参见公丕祥主编,《法制现代化研究》第2卷,南京师范大学出版社1996年版,第30页。”我相当困惑:这里的“社会公众”,到底是指谁?难道是指中国的法学专业之外(或者根本就没有接受过高等教育)的普通百姓吗?我相当怀疑:他们真的知道司法到底是什么吗?他们真的知道法治到底是什么吗?我比较能够接受的表述是:英美国家的法学教授,“甚至把司法理解为法治的全部内容”。前述当代价值法学的主要代表——美国学者德沃金的名言犹在耳畔。
     
      “美国学者范德比特指出,‘在法院而不是立法部门,我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘,假如他们尊重法院的工作,他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷,但是如果他们失去了对法院工作的尊重,则他们对法律和秩序的尊重将会消失,从而对社会构成极大的危害’。”据说,美国立法部门的大门是向公众敞开的,几乎不受限制就可以到立法部门去参观或旁听。当然,法院的大门也是向公众敞开的。相比较而言,法院的“上座率”很可能会更高,公民在法院比在立法部门接触法律的感受会更加深刻。尊重法律或尊重法院,这样的世界观既可以来自于先验,也可以来自于经验。但是,当先验与经验发生冲突之时,应该会产生后者战胜前者的结果(中国俗语:百闻不如一见、事实胜于雄辩等等)。信仰的崩塌,源自于信仰对象的崩塌。真正“对社会构成极大的危害”的,根本就不是那些不尊重法律或法院的公民,而恰恰就是失去了公民尊重的法律或法院自身。顺便一提,公民对法律的尊重怎么可能会“克服其他政府部门的缺陷”呢?这应该是翻译出了问题。
     
      “阿伯拉汉姆(也不知道是何许人也——笔者注)指出,‘只有当法律完全被法院公正的作出解释后适用时,法律才会被社会的大多数成员所接受’”。请注意“完全”二字,这是典型的经验主义者的论调。有一则小笑话:一个小孩儿,为了确保自己买到的火柴都是好的——都是可以正常使用的,便将每一根火柴都划着了进行验证。最后满心欢喜的对妈妈说:这包火柴的质量真好,每一根都可以划着。大家可以对号入座。该高人高论的言外之意就是:未经公正司法的法律,公众不会接受。公众是否接受法律与司法活动(或依法或违法、或公正或邪恶)没有必然关系,司法出了问题,不必然意味着法律也一定出了问题。公众是否接受法律与法律的内容存在密切关系。司法公正与否,那是公众对司法接受与否的重要因素。退一万步来讲:即使是公正司法与公众接受法律之间具有密切关系,那也绝对无需将所有的法律“完全”都经过公正司法之后,才会被公众接受。王先生引用该高人的高论,可能他们都是醉了(有喝醉的,也有陶醉的)。武术中有醉拳,这算不算是学术中的醉论呀?
     
      “法律的至高无上性必须深深植根于人们的心中”,前文已述,法律在人们心中的地位,既可以来自于先验,也可以来自于经验。但是,如果二者发生冲突,经验会战胜先验。法律,曾经在左明的心中具有至高无上的地位!可是,当我学习法律、知晓法律、了解法律、明白法律之后,法律在我心中至高无上的地位就动摇了、就崩裂了、就坠落了、就垮塌了。“必须深深植根于人们的心中”,人的内心和思想,这可不是由说这句话的人的意志所能够决定的。
     
      “严格守法成为社会成员的生活的基本信念和准则,在很大程度上需要靠法律的执行”,前文已述,守法,可以区分为主动守法与被动守法。主动守法源自于对法律的认可,被动守法源自于对法律的无奈。无论是主动守法还是被动守法,都可以“成为社会成员的生活的基本信念和准则”。在这个世界上,有谁会心甘情愿为奴呢?应该没有。可是,就有太多的中国人怀着极其复杂的心态将为奴作为自己“生活的基本信念和准则”。如果“在很大程度上”用执法来维系守法,那么也就可见守法者对待法律的态度是怎样的了。
     
      司法者真的能够成为“法律的守护神”吗?除非法律在事实上而不是在人心里成为至高无上的存在,否则的话,凡是比法律更加强大的东西(例如:权力),就都可以随意欺负、凌辱法律,而司法者对此又岂能招架的了呢?那又何谈、那又奢谈什么守护法律呢?小偷、骗子,他们玩弄、亵渎不了法律,将他们绳之以法也绝对不是对法律的守护。对权力说不、与权力抗争,那样的司法者才是真正意义上的法律守护神。
     
      法律面前人人平等,这一口号的使用频率已经不是非常高了,至少没有在某个历史阶段那样高了。理智和经验告诉世人:这纯粹是一个以忽悠愚人、穷人为目的的扯淡口号。请问:在《妇女权益保护法》的面前,谁与谁平等?难道是人人都平等吗?包括男人吗?难道男人不算是人吗?有这样一首歌:《特别的爱给特别的你》,请问:爱的面前,是否也人人平等?不同情况、不同对待,这才是法理、这才是天理!
     
      有太多的骗局,需要用智慧去揭穿。
     
      良好的司法或执法,能够成为公众普遍守法的榜样吗?未必。因为此二者之间也不存在必然关系。有了青天大老爷(秉公司法或执法,而不去贪赃枉法),贼、寇、盗、匪就一定会有所收敛甚至销声匿迹吗?
     
      解决纠纷抵达“公平和正义”光明彼岸的路径有多种,绝不是“只有依靠正当的法律途径才能寻求公平和正义并能获得可靠的安全的保障”。可以推崇司法,但却不应该没有原则、没有底线,把话说绝、把话说满。
     
      如果在司法与立法之间能够形成良性互动关系的话,那么司法就可以成为“法律完善的途径”。司法过程本身有可能会成为“正义的发现过程”,但却不宜被认为是法律的发现过程。发现法律,显然不是司法本身的使命。
     
      抛开品德,仅就能力而言,如何区分法官的高低上下?主要体现在两个方面:对法律的精确理解,对事实的深刻洞察。主要依赖于两个因素:需要智识,更需要经验。
     
      医生治病与法官审案,此二者性质相仿吗?有相似之处:医生需要探查病情,法官需要明了事实;医生需要运用医理(凭借自然法则),法官需要适用法律(依靠人为规则)。也有不同之处:医生需要自己去解决未知问题,而法官则是对纠纷双方的表现作出胜负评判;治病是事实判断,而审案则是价值判断。治愈是好医生的表现(当然,也有好医生治不好的病——医学尚未攻克的疾病和治不好的人——个体差异导致的失败),而结案却未必是好法官的标志。
     
      法官,只是胜负的判断者,而不是问题的解决者。法官与体育比赛的裁判更为接近,而与医生则相去较远。法官不应该去调查事实,而只应该通过对呈现的证据去发现有限的事实。法官要扮演的就是安静的观察者和冷静的判断者。案件当事人才是实质、实体问题的提出者和解决者,诉讼不过就是纠纷当事人请求司法者确认自己所提出的解决纠纷的方案的一种程序罢了。法官自己不提供解决问题的方案,而只是确认当事人提出的解决问题的方案。
     
      法官不应该有扶弱济困的价值取向。法官不应该替当事人操心、为当事人着想,把自己的智慧贡献给当事人。当然,也不应该在审理过程中把某种价值观强加给当事人。整个诉讼活动追求的就是程序正义,而不是实体公正。法官不能够用自认为公正的解决方案去取代当事人提出的可能不公正的解决方案。法官可以否决当事人所提出的解决方案,但却绝对不能自己提出解决方案。否决当事人的解决方案的理由,也绝对不应该是该解决方案是不公正的,而应该是该解决方案是有悖程序规则的。
     
      诉讼,是用程序去解决问题(实体或程序),而不是用实体去解决问题。因此,程序公正就是诉讼的灵魂。
     
      在纠纷当事人所提供的解决方案中,按照既有规则确认占有绝对优势或明显优势或相对优势的那一个,这就是司法。
     
      狄仁杰,那只是神探,而不是法官。同理,文学作品中的福尔摩斯或波罗,也只是神探,而不是法官。法官在这些人面前,一点儿也不神奇。能够给出一个精彩绝伦答案的律师或侦探,他们才是神奇之人。
     
      “庞德指出,‘司法裁判最完全地按照法律来实现正义,它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者都具有的各种可能性结合起来’。”又是引用名家名言。只可惜这样的名言实在是经不起推敲:1、相比较于其他纠纷解决机制(似乎不宜称为“其他裁判形式”),司法确实与法律的关系更为紧密、亲密,但恐怕还远达不到“最完全”的高度吧?2、不言自明,灵活性具有多种可能性;但是,难道确定性也具有多种可能性吗?但愿,又是翻译歪曲了大师的思想原意。
     
      在中文学术作品中,正面引用外文文献的中文译文,这本身可能就是问题。
     
      “欧密拉指出,‘法律欲不变成一潭死水,而欲活生生地在司法判决的过程上,正确地、合理地解决人类现实生活上永无止境的纷争,最重要的前提,他必须能配合和适应人类各种不同的需要,而此前提有效成立的必要条件,就是法官的态度’。”领教兼请教:1、法律变成一潭死水,这到底是一种什么样的状态?是指法律是僵化或僵死的吗?还是指法律根本就是被弃之不用的呢?2、其中的“他”字,到底是指什么?是指法律,还是指法官?如果是指法律的话,是否应改为“它”字?3、法律是否“能配合和适应人类各种不同的需要”,这分明是法律自身的属性和状况所决定的,而怎么可能会取决于“法官的态度”呢?法律,是法官判案必不可少的工具,但却不是法官手中随意取舍的玩物。在适用法律裁判案件这个问题上,是不需要法官有什么态度的。
     
      如此频繁、密集的引经据典,我猜测:王先生的手中会不会有一本法律名人名言汇编之类的宝典呀?
     
      案件事实,可谓是千差万别、千变万化——千古无重案(即重复的案件——事实完全相同的案件),认定事实当然需要法官的如炬慧眼和理性思考。而适用法律,也不是简单明快、一目了然。适用此法(法律或法律条款),还是适用彼法,大有文章可做。即使是确定了适用的法律,对法律的正确理解又可能会出现分歧。除了适用者能力有限或别有用心之外,法律的文字表述本身,也不必定都是、必定不都是清晰明确、无可挑剔的,甚至是埋藏了大量产生新的纷争的隐患。这显然是立法者的作品——法律不合格或不完善的表现。
     
      请看:只有跨越千沟万壑、克服千难万险,才能够到达公正司法的彼岸。如果被适用的法律本身是邪恶的,那么即使是公正司法,也不可能结出善果。但这已经与法官无关了,实体的不公正,源自于立法者的过错或罪恶。
     
      “法官在解释法律和正确适用法律中的作用时,应当享有一定的自由裁量权”,此言表述欠妥,“正确适用法律中的作用”,不知所云,似应改为:法官在解释法律和适用法律时,应当享有一定的自由裁量权;此言结论失当,法官在解释法律和适用法律时,当然不应该享有自由裁量权。自由裁量权,只能在法律明确赋予自由裁量权的条件下,才能行使。法官在法律未予明确规范之处便宜行事,不能被认为是在行使自由裁量权。
     
      “司法活动与法的创制具有密切的联系,‘以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心,包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些法的生产活动的法学家主体等要素,司法又意味着一个有独立性的、自律的所谓法的空间得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会,同时又将这两者有机地结合起来,发挥着一种媒体的作用’。”王先生所引用的文字出自日本学者谷口安平之笔。不难看出,王先生自己的表述与之后的引文,完全是牛头不对马面、驴唇不对马嘴、风马牛不相及的关系。在司法诉讼活动中,法律规范、法律程序和法律解释这些要素都会纷纷登场亮相,而“从事这些法的生产活动的法学家主体”这一要素却通常都会缺席。至于司法到底是不是“一个有独立性的、自律的所谓法的空间”,那完全有可能会因时因地而异。至少中国目前司法领域的独立性和自律性,就大可疑问。不论是法的空间,还是司法的空间,分明是国家的重要组成部分,怎么可能会“相对独立于国家”呢?在今日之中国,相对于国家的社会,还远未形成。
     
      奉劝中国学人:在法学领域里,对于国外学者的具体结论,请尽量不要进行正面引用。别的都暂且不提,仅“茬口”(可以近似的理解为——国情)就对不上。
     
      “随着社会生活的发展和日益复杂化,司法将会在创制规则弥补法律的不足方面,发挥更重要的作用。”这一结论的依据和理由到底是什么?该不会是谷口安平先生前述的高论吧?“随着……更”,这样的句式不禁使人困惑:这是一条单边向上的发展轨迹,还是一条在到达波峰之后便会掉头向下的发展轨迹?
     
      二、司法公正与法治
     
      “美国著名法官卡多佐曾指出,法律作为社会控制的一种工具,最重要的是司法作用。”又是名人名言,真是令人哭笑不得。这句话在当时的美国有可能是成立的。我们中国人还是要回到现实的中国,在名为法治国家实为人治国家(也有人称为——党治国家)的今日中国,广义的法律可谓是多如牛毛,狭义的法律当然仅指立法机关的产物,而占据广义的法律绝大部分比例的则是行政机关的杰作(姑且仅包括行政法规和行政规章,而忽略那些不计其数的其他规范性文件——即所有行政机关均可制定的“红头文件”)。这还仅仅是指抽象行政行为,数量远远大于抽象行政行为的具体行政行为更是铺天盖地、遮天蔽日。请教王先生:在今日之中国,法律作为社会控制的一种工具,最重要的也是司法作用吗?可能是司法作用吗?可以毫不夸张的说:法院的能量、当量也就大致相当于同级政府的一个所属工作部门。而每个县级以上政府的所属工作部门都大约有百个左右。愚以为:从今天开始计算,乐观估计五十年、悲观估计一百年,卡多佐先生的高论也许能够在中国实现。
     
      “司法在法治社会中能否发挥作用,关键在于司法能否公正。”我必须旗帜鲜明的反对这一结论!!!中国古训:功夫在诗外(至少也是:功夫在室外)。司法本身,绝对不可能解决司法的根本问题。用司法公正去解决司法不公正,无异于南辕北辙、缘木求鱼。
     
      就司法论司法,关起门来搞改革,这就是典型的头痛医头、脚痛医脚的庸医思路。中国社会的任何一个领域都不可能单独改革、一枝独秀。中国的问题,不是出在了事上,而是出在了人上。中国人的素质,决定中国的面貌。中国落后的真正原因、根本原因简单而明确:就是中国人的整体素质较低。
     
      如果不解决人的素质的问题,而只是试图去解决其他任何问题(例如:政治问题、经济问题、文化问题等等)或其他一切问题,最后的结果都只能是本末倒置、徒劳无功。
     
      问题之源虽然找到了,但是,却又不能依靠源头问题去解决源头问题,即通过提高人的素质来解决人的素质不高的问题。物质与意识,相互依存、相互作用,人的素质与人的素质以外的各种事物,也是相互依存、相互作用。存在于人类社会的各种要素(包括自然要素)之间都是互为因果关系的。整体的因果关系是一个封闭的链条,无法找到因头和果尾。我们大可不必为此而感到迷茫,因为还有我们可以明确认知的道理:善因产善果,恶因产恶果。从今天做起、从自己做起,所有改变来自于一切行动。大多数人想让这个世界成为什么样子,这个世界就会成为什么样子。恰恰是由于人的想法改变了,所以这个世界也就改变了模样。
     
      “司法公正是我国法治建设最重要的内容”,这可真是应了那句古训:一叶障目,不见泰山。这已经不是厚此薄彼了,而完全就是顾此失彼。愚以为:民主立法、依法行政和公正司法,都是我国法治建设的重要内容,共同鼎立法治大厦。如果非要按照程度或强度来排序的话,权重最大的非行政莫属,其次是立法,最后才是司法。当然,这显然是一张恶名排行榜,名列榜首就意味着恶贯满盈,是法治的第一灾区和最大死敌。
     
      “法治意味着法律的普遍适用”,此言差矣。司法是典型的法律适用,“法律的普遍适用”,令人不知所云,难道普遍的司法就是法治吗?遵守法律而不适用法律,也意味着法治,也是法治题中的应有之意。
     
      法律“成为规制和裁决人们行为的惟一准绳”,王先生实在是在歧途上走的太远了。在一个和谐有序的社会里,绝不意味着法律应该成为规范人们行为的唯一准则。而且,在人类发展的历程中,当法律的作用达到峰值之后,必将会走向衰落。
     
      “法治原则都必须通过公正的司法具体贯彻落实”,请问:都有哪些法治原则呀?如果民主立法也应该算是一项法治原则的话,那又该如何“必须通过公正的司法具体贯彻落实”呢?
     
      在美其名曰的专著里,张嘴就来、提笔就写,这可不是在聊天、在扯淡,还是应该走一下心、过一下脑子才好。
     
      俗语:萝卜快了不洗泥。在一定的时间里,如果一个人的作品的数量(主要是指字数,而不是指篇数)过多的好,那么其作品的质量恐怕就要堪忧了。
     
      “司法公正才能充分维护法律的尊严”,法律尊严的体现主要不是来自于司法公正,而是来自于法律实现的程度。说了不算,何来尊严?一言九鼎,不怒自威。如果人们普遍认为法律就是扯淡,想怎么扯就怎么扯;法律就是性工作者,谁有钱谁就可以“爱”一下;法律就是橡皮泥,谁劲儿大谁就能够捏一下的话,那么法律又怎么会有尊严呢?司法又怎么能够拯救法律呢?法律在人们心目中的地位和形象根深蒂固,又岂是司法所能够改变的呢?法律尊严需要环境支撑,人心就是最重要的环境条件。人们对法律真实、真切的认知主要是来自于实践,而不是来自于说教。如果人们用眼睛和心灵感知到立法机关制定假冒伪劣的法律,行政机关通过执行法律满足私欲,那么还有人会相信司法机关能够公正司法吗?如果司法也就是无足轻重的,司法已经是无足轻重的了,那么司法是否公正,还是一件非常重要的事情吗?
     
      法律也好,司法也罢,均不能独善其身,也不能相互扶助。法律的问题,需从法律之外去寻求答案。
     
      “法治意味着法律在社会中具有至高无上性”,这句话轻而易举就可以说出口。但是,下面的话可能就会使很多人难以启齿了:在法治国家的国家治理领域里,法律高于一切——包括但不限于:包括国家最高领导人在内的任何领导人的意志、包括执政党在内的任何政党的意志、包括执政党党魁在内的任何政党党魁的意志!
     
      到底是国王是法律,还是法律是国王,这就是是否法治国家的分水岭。
     
      “在权与法的较量中,司法人员能不畏权势,不惧压力而严格执法”,请问王先生:这到底是事实,还是您的想象、您的愿望?在全社会所有社会成员都畏惧权势、惧怕压力的背景之下,您有什么理由要求司法人员不畏权势、不惧压力?没油没盐的唱这样的高调,有什么意义、有什么意思?
     
      在这个世界上,最突出、最醒目的较量,就是人与人的较量。在个体差异巨大的情况下,强者的意志就可以凌驾于弱者的意志之上;在个体差异不大的情况下,强者与弱者的区分并不明显,没有哪个人的意志可以轻松凌驾于他人的意志之上。
     
      权与法的关系,不过就是人与人的关系的一种体现罢了。一个人不惧怕另一个人的最简单、最直接的理由就是:我的实力不逊色于你的实力!
     
      我们没有任何理由要求、期待弱者不惧怕强者。
     
      权力者,确实很牛——实力强大。不仅过去很牛,而且现在也很牛;但是,未来就不一定还一直很牛了。
     
      法治,只不过就是一种与社会成员各自实力相互之间趋于接近的社会相适应的国家治理模式。
     
      法治,是社会发展的结果,而不是社会进化的原因。
     
      如果真的有一些中国民众能够对中国法律的权威性产生怀疑、不信任、甚至蔑视,并由此而滋生法律虚无主义观念,我真的要恭喜、贺喜这些中国人!因为他们虽然生不逢时、命运可悲,但他们至少是头脑清醒、明辨是非之人,而不是仅仅活在《新闻联播》(是一切官方、主流、正统传媒的代名词)里的人。
     
      只读毛主席的书,只看共产党的报,如果再没有任何社会实践的话(这就是我的母亲的真实写照。做了一辈子中学物理教师,退休之后,深居简出、不问世事。这一类中国人可能越来越少了),的确可以做到与众不同。
     
      中国古训:青山遮不住,毕竟东流去。妄图一手遮天、塞人耳目,恐怕也只能是得逞于一时,而绝对不可能霸道于一世。
     
      当然立法是水源,而司法则只是水流。一百个不公正的司法也抵不上一个邪恶的法律。
     
      “司法公正是形成法律秩序的根本条件”,形成秩序的根本条件应该是规则的有效实现。有效实现与公正司法之间,真的没有必然关系。
     
      司法,的确可以被认为是权利救济的最后一道防线或最后一道屏障,但却与实现社会正义没有必然关系。司法,只是一道程序、一道手续,即使是被注入了价值的程序或手续,该价值也与社会正义没有必然关系。
     
      不去或少去法院打官司,绝对不意味着权利意识缺失或淡漠。法院冷清,也绝对不意味着社会纠纷稀少。抛开公正与否不提,当事人是否通过司法途径解决纠纷,也是需要在兼顾各种因素的基础之上经过缜密思考、审慎选择的。
     
      司法的发达程度(注意:而不是、也不应该是公正水平)与官司的数量之间没有必然关系。选择司法作为纠纷解决方式占全部纠纷解决总量的比例,也与社会的成熟程度、文明程度之间没有必然关系。换言之:并非法律数量越多的社会越发达,也并非司法效用越高的社会越进步。
     
      法治社会,绝不是法律高于一切的社会,也绝不是司法优于一切的社会。
     
      “司法公正是保护个人权利的途径”,司法解决的纠纷是当事双方权利的冲突,好一个“个人权利”,请问:保护哪一方的权利,才算是司法公正呢?可能同时保护当事各方的权利吗?
     
      “法的本质在于权利”,这绝对是惊世骇俗的高论。至少愚以为:法的本质在于秩序。不错,近现代以来,公民的权利得到日益充分的尊重和保障,这确实是法律这一社会现象的主旋律,而且还远未达到极致的程度。但是,却不能因此就迷离了双眼,误把权利当作了法律的本质。法律,到底是为了什么而来到这个世界的呢?无他,唯建立秩序尔!当然,法律秩序并不是一切事物的所有秩序,也不能取代其他秩序。
     
      法谚:无救济,便无权利。绝对正确:司法救济是权利的守护神!权利与救济(主要指司法)——同在。
     
      “对政府的权利实行监督和制衡”,我绝对没有抄写错误,的确就是“权利”,而不是——权力。请问王先生:是笔误或打字错误,还是故意为之?还是您认为这二者没有区别?
     
      “在法治社会中,人们的一切行为都要受到法律的规范”,这绝对不可能是笔误或打字错误,我只能认为这是王先生有口无心的泛泛而谈,至少任何一个合格的法学专业的本科生都不可能说出这样的话来。
     
      “法律应当具有可预测性”,如果非要把“欠债还钱、杀人偿命”理解为具有可预测性,我也不屑对此提出质疑,尽管这明明只是简单的因果关系——前因将会在未来产生后果。但是,法律的这一所谓的属性却绝对与公正司法无关,因为不公正的司法也完全可以使法律具有可预测性。也许,只有变幻莫测的司法,才会使法律失去可预测的属性。
     
      第四节  司法公正与法律秩序
     
      “在当代社会中法律在社会秩序的构件(原文如此!愚以为:似乎应该是构建——笔者注)中,正扮演着主要角色。”这一结论有待商榷。在我成为法学专业本科生以后的很长时间里(大约有十几年),我一直认为法律对构建社会秩序起着主要作用(请注意:关键词是——主要)。只是到了我成为法学专业教师以后(至今也有十几年了),随着不断的学习和思索。我才慢慢意识到我之前的认识是幼稚、片面的。众所周知:市场秩序主要是由“看不见的手”(语出英国先贤亚当·斯密先生之口)构建的,而主要不是由《民法典》、《物权法》、《合同法》等等法律或宏观经济政策(如:货币政策和财政政策等等)构建的。愚以为:社会秩序也是由“看不见的手”构建的。法律,也许可以被称为——看得见的手。法律对构建当代社会秩序所起到的重要的不可忽视的作用毋庸置疑,但却未必是主要作用。我们每一个人都可以扪心自问:到底是什么在实质意义上甚至是在终极意义上约束着我们的行为?主要是法律吗?至少我本人的答案肯定是否定的。一个简单的反问:在法律不发育或不发达的社会,秩序就一定欠缺或不足吗?历史事实能够支撑这一结论吗?
     
      主动或被动通过感知、感悟而形成的世界观,是支配、约束每一个人行为、行动的人生指南。
     
      任何有悖于某人世界观——失去了内心认同的法律,都注定对某人是低效甚至无效的。法律,的确可被认为是硬约束,但也只能约束人的行为,而不可能约束人的灵魂。违背意志的被迫行为,是一种负能量,在积聚到一定程度之后,就有可能爆发而形成逆反现有秩序的力量。
     
      由人构成的社会,有如人体,也应该是一个自平衡、自适应、自修复、自调整的有机体。自然而然的自我调适、自我控制,是本能,而不是意识。
     
      人类社会更大量、更根本的法则是镌刻在人心里,而不是书写在纸张上。
     
      看不见的规则,是更重要、也更主要的规则。
     
      纠纷是灾害,纠纷的不当解决是次生灾害,此二者均可构成对秩序的破坏。
     
      一、司法公正与经济秩序
     
      所谓的地方保护主义,应该首先明确地方保护的主体到底是谁。各个地方处于分散状态的老百姓可能进行地方保护吗?地方的民间团体也远未发育,也不可能进行地方保护。地方保护的真正的主体恰恰就是各级、各地的国家机关——地方人大、地方政府(及其所属工作部门)和地方法院(当然,还可以算上地方检察院)。因此,所谓的地方保护主义,首先应该被定性为地方国家机关违法作乱,进而应该追究地方国家机关的法律责任。但是,目前根本就没有建立相应的纠举制度和惩处制度。
     
      地方人大在本行政区域内拥有至高无上的立法权,可以通过制定规则来安排属民的权利和义务。地方保护,其实就是自我保护,实乃人之常情。只有当地方小算盘打乱了全国大算盘的时候,地方保护才会成为罪错。地方政府很难跨越行政区域界限执行法律,但是,却能够依据地方立法约束那些进入本行政区域的主体的行为。同时,地方法院完全有可能会因诉讼当事人的因素而对域外当事人具有司法管辖权。地方法院是地方人大的产物,因此,听地方命令、为地方服务也就必然会成为地方法院的生理基因和神圣职责。
     
      地方保护主义,天天喊打,但却天天上演。
     
      法院,到底应该是国家的,还应该是地方的?如果允许地方可以有自己的立法机关和行政机关的话,那么也就应该允许地方可以有自己的司法机关。解决不同地域当事人案件中的“主客场”问题的思路应该是由各方当事人共同所属行政区域的法院来管辖,这样也就不会出现因地域差异而产生的厚此薄彼的情况了。
     
      “财产自由和投资自由”,如此表述,不伦不类。与“自由”相搭配的当然应该是动词(如:投资),而当然不应该是名词(如:财产)。
     
      “企业和公司”,如此表述,我真的不敢相信是出自于一位著名民法学者之手。公司分明是企业的诸多表现形式之一,怎么能够与企业相提并论呢?
     
      在自己的专业之外出丑,确实挺可笑的;而在自己的专业之内出丑,可就不好笑了。
     
      司法公正,不论判断标准具体是什么,这可能都是人们普遍愿意接受的一种结果。可最大的问题是:如何具体判断一个司法裁判到底是否公正呢?这可能就是一个最现实、最具体的难题。口碑,这似乎可以是一种评价标准。但是,口碑的来源到底是什么?是当事人的自我感受吗?当事人的自我感受因当事人置身于利益的漩涡之中而很有可能会很主观、很情绪、很功利、很偏执,甚至会很不理智、很不明智。因此,这样的评价结果也就很不可信、很不可靠。这道题真的无解吗?未必!在互联网时代,在司法裁判文书上网公开的时代背景之下,使比较公正、合理的解答这道题成为可能。关键因素:法律智能精英的参与!方法很简单:由法律智能精英对具体的司法裁判文书进行专业、详尽的评析。而对同一案件最好有多位法律智能精英分别独立进行评析,综合多方评析结论的结果也就更趋于公正、合理。针对特定法官或法院审理的不同案件的评析结论达到相当数量之后,该法官或法院的公正与否的结论也就依稀呈现了。当然,这也只能是参考意见,但却有可能是最具价值的参考意见。
     
      法律智能精英评析案例,这不是左某人异想天开的梦人呓语,而应该成为法律界和法学界同仁的普遍共识。于人于己,均有百利而无一害。出于爱惜自己羽毛、珍惜自己名誉的考虑,案例评析均需实名发表。评析是否专业、是否客观,这直接关系到评析者的个人声誉问题。如果某位或某些法律智能精英受雇当托儿——混淆是非、颠倒黑白的话,那么很有可能不仅不能拯救花钱、出力的收买者,反而会自断生路、自毁前程、自掘坟墓、自绝事业。
     
      这是一种自我修炼,更是一种责任担当。应该就此达成共识、形成气候,这是法治国家的重要构成要素之一。
     
      二、司法公正与社会生活秩序
     
      “在现代社会如果没有一个安全的环境,则人类的一切活动就失去了最起码的条件”,此话问题有二:1、岂止是“现代社会”,任何社会都需要“安全的环境”,秩序是人类社会超越时空限制的普遍需要。安全不等于秩序,安全不一定产生秩序,而秩序却可以产生安全;2、秩序并非“人类的一切活动”的“最起码的条件”,例如:捣乱和破坏活动就不需要秩序,而是要毁弃秩序。
     
      “司法解决纠纷实际上是以最和平、最文明、最公正的方式来解决社会中不可避免存在的各种纠纷。”如此抬高、推崇司法,实属言不由衷、言过其实,根本就不符合“实际上”的事实。王先生根本就没有论述其他的纠纷解决机制,就贸然使用了三个“最”字,实在缺乏说服力。更何况,居然还不分青红皂白而指向了“各种纠纷”。中国古训:清官难断家务事。有太多种类的存在于世间的纠纷,都是司法爱莫能助、鞭长莫及的。
     
      王先生,可不能司法障目,不见天下呦。
     
      “不能采取暴力的、私力救济方法”,此言差矣。在法治社会里,确实应该排斥国家权力以外的暴力(正当防卫除外)。但是,暴力不等于私力,私力不必然是暴力。西方国家的私人侦探,就是私力的一种表现,这一制度丝毫也不与法治悖逆。法治社会的公力与私力关系,倒是一个很好的论题。
     
      “正如梁慧星教授所指出的,目前‘导致裁判不公的因素有三:一曰地方保护主义,二曰行政干预,三曰司法腐败,可谓中国法治之三害。’”请看:此三者都是名副其实的国家机关或国家机关工作人员违法作乱。梁慧星先生的结论不可谓不正确。但是,仅仅从“裁判不公”一个方面,就得出“中国法治之三害”,则明显片面和偏颇。愚以为:立法不民主、行政不依法、司法不公正,这才是当仁不让的“中国法治之三害”。
     
      今日中国的国家机关和国家机关工作人员,就是如假包换的全民公敌和社会公害!全民必须鄙视之、唾弃之、喊打之!全民必须对此达成一致、形成共识,否则的话,如果全民都梦想着争当公务员——损公肥私、损人利己,那么中国最根本的社会矛盾的解决必将遥遥无期。
     
      别骂别人,先问自己——自己的梦想是不是:一朝权在手、搜刮(脂膏)兼鱼肉(百姓)?如果全民都梦想着争当小人、恶人,这能是一个良性的社会吗?
     
      如果中国百姓不争气——蠢蠢欲动、争先恐后争当贪官污吏预备役,那也就怪不得中国官吏不要脸了!
     
      乌鸦落在猪背上,谁说谁黑呀???
     
      中国的问题,绝不仅仅是表现最突出、最醒目、最抢眼的国家机关和国家机关工作人员违法作乱的问题。中国人的本质、品质、素质如果不能根本提升的话,其他的一切变化都注定枉然!
     
      但愿,人类进化的结果不只是使人变成了住别墅、坐汽车、打手机的猴子!科学精神(人类正确看待灵魂以外的部分)与人文精神(人类正确看待自己灵魂的部分),二者缺一不可。
     
      所谓的自由,其实主要就是指言论自由,而不是指其他自由。1、人身自由,这难道还要说吗?如果人身都不自由了,那也就什么都不要说、不用说、不必说了;2、行动自由,现在的中国人终于可以迁徙自由了,但却仍然还要受到户籍制度的束缚和社会保障制度不完善的羁绊。居住自由、谋职自由、择业自由、恋爱自由、择偶自由、婚姻自由、信仰自由(注意:这一自由是有外在行为表现的)等等等等不一而足,全方面的行动自由正在不同程度的得到实现;3、精神自由,纯粹的思想活动,不外化为行为的自由,这根本就是不是一个法律问题;4、言论自由,其实主要就是指批判自由!吹牛、扯淡或歌功颂德的自由从古至今都是充分享有、畅行无阻的。
     
      批判,是人类最可宝贵的精神力量、精神财富!是一切进步的原动力!!!
     
      “彼德·斯坦指出:‘法律规则的首要目标,是使社会中各个成员的人身财产得到保障,使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。为了实现这个目标,法律规则中必须包括和平解决纠纷的手段,不论纠纷是产生于个人与社会之间,还是个人与个人之间。’”抱歉,在下实在是孤陋寡闻——不知道王先生所引述的这段高论的作者到底是何许人也。愚以为:1、“法律规则的首要目标”,一定会因时因地、因人因事而异,肯定不是一成不变的。保障社会成员的人身财产,那只是特定时期、特定地域“法律规则的首要目标”,至少这肯定不是今日之中国“法律规则的首要目标”;2、法律规则对人身财产进行保护的确立、宣示,仅仅是问题的一个方面,人身财产是否会受到伤害、侵害,则是问题的另一个方面。任何一个正常理智之人都不会因为法律规则确立、宣示了对人身财产进行保护,就不会为了自我保护而不再操心或消耗精力。当然,为了自我保护而操心或消耗精力,通常是与自己的品质(通常包括:声誉、容貌等等)或财富成正比的。对于流氓无产者而言,他们的精力通常“不必因操心自我保护而消耗殆尽”。在某些不堪的极端的情况下,被侮辱(被玩弄的性工作者)与被迫害(被剥削的产业工人),实在是某些人的一种企盼和渴望。求求您啦,快来欺凌我吧!快来压榨我吧!您的欺压和剥削,就是对我最大的恩泽和恩惠!请千万不要认为这是最悲惨、最凄苦的人的哀号!这个世界上所有的奴才(当然包括高官和富豪),都是这一副嘴脸!
     
      法律规则中所包括的“和平解决纠纷的手段”,主要就是指司法。其实那也只是表面的“和平”,这种“和平解决纠纷的手段”,必定是以合法的暴力作为后盾来支撑的。
     
      “司法通过有效的打击犯罪,制裁不法行为,并为受害人提供充分的救济,使其安全利益必须得到司法的充分的保护”,司法是否能够有效的打击犯罪、制裁不法,起到关键作用的是纠举者(即原告),而不是裁判者(即法官)。如果纠举者不给力,那么再公正的法官也不可能去有效的打击犯罪、制裁不法。司法为受害人提供的,只是充分的救济过程,而不必然是充分的救济结果。如果败诉者无力(而不是无理取闹、百般抵赖)承担裁判所确定的责任,那么胜诉的裁判文书就只是一张白条。“使其安全利益必须得到司法的充分的保护”,这又是从何说起呢?
     
      “这样才能使人们对于其依法享有的人格尊严和人身自由的保障充满信心,对于其通过正当和合法的途径而获取的财富产生合法的期待”,拜托,如何证明某人的财富是“通过正当和合法的途径而获取的”?当然,这一点通常是不需要进行自我证明(在官员需要履行个人财产公开义务的情况下除外)的。但是,人们却万万不可天真无邪的认为:尚未证明是通过不正当和不合法的途径而获取的财富,就一定是通过正当和合法的途径而获取的财富。当然可以对任何人的财富进行合法推定,但那也仅仅就是推定而非事实,也不是最终的具有法律效力的结论。
     
      “司法公正真正能够维护民众对公共权利机构的信任。”看来,王先生酷爱把权力表述为“权利”。公共权力(恕我不能表述为“公共权利”)机构,主要包括:立法机关、行政机关和司法机关。司法公正,应该能够维护民众对司法机关的信任;在行政诉讼中的司法公正,维护的也一定是民众对司法机关的信任,而断然不会是维护民众对行政机关的信任;适用恶法的司法公正,根本就不可能维护民众对立法机关的信任。
     
      以偏概全,害死人呀!
     
      “公民和政府之间的良好的关系也可以通过公正的司法而维系。”真乃笑话也!公民与政府之间存在“良好的关系”吗?公正的司法如何维系公民与政府之间可能、也许存在的良好关系?是通过行政诉讼吗?难道依法作出行政诉讼被告败诉的裁判就能够维系公民与政府之间可能、也许存在的良好关系了吗?这到底是什么奇葩思路和诡异逻辑呀?
     
      “司法是避免权利被滥用、保障健全的社会秩序的安全阀,整个社会的公正在很大程度上要寄希望于司法的公正。”又是“权利”,也不知道王先生到底想要表达什么?结合上下文,明显应该是——权力。权力被滥用,根本就不可能、没办法“避免”,而只能是规制或惩处。用“健全”来修饰限定“社会秩序”,似有不妥。唯有“在很大程度上”这一表述是恰到好处的,而不再象之前一样,动不动就以点代面、以偏概全。
     
      “因为即使行政部门出现腐败现象,只要司法不腐败,民众就会对惩治腐败、实现社会正义仍然充满了希望”,其实,所谓的“腐败”,主要指向的是公职人员,而不是机关部门。我百思不得其解:在“行政部门出现腐败现象”的同时,王先生根据什么敢于说“司法不腐败”???理论基础何在?事实证据何在?
     
      一些腐败分子(只是不知到底占实际腐败分子的比例是多少),确实是通过司法予以惩治的,但是,如何发现腐败分子、如何启动惩治程序,这些可能都不是司法所能够左右的吧?
     
      见过忽悠人的,但是,确实没有见过以这种啼笑皆非的方式忽悠人的。
     
      民众到底会不会对惩治腐败、实现社会正义仍然充满了希望,这是由民众的智商(包括但不限于:知识、视野、眼界、格局、能力等等)所决定的。
     
      诉诸司法的纠纷是否得到了根本解决,这应该成为法官们深入思考的一个问题。庸医治病的笑话,很多人都是听过的:把露在体外的箭杆剪掉,就算是完成了外科手术——医治了箭伤。在现实中,可能有大量的法官就是以如此高明的技术裁判了大量的案件:原告的各项诉请都已经逐一回应了,结案。裁判是生效了,可是纠纷呢?可能涛声依旧,甚至变本加厉。
     
      司法,可不应该扮演新的纠纷的制造者。
     
      俗语:站着说话腰不疼。我绝对无意苛求法官,简单道理:法官不是上帝,当然不应该要求不是万能的人去终极解决所有纠纷。错综复杂、纠缠不清的纠纷,岂是一个小小的法官可以根本解决的?但是,把箭头从体内取出,在很多情况下都不是对外科医生的苛求。除了法官的良知、素养所体现的自我约束之外,当然还应该建立健全相应的外部约束机制。
     
      日本学者谷口安平认为:“因为社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议,尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时,最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”奇怪!“几乎任何一种矛盾、争议”怎么可能都会“蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险”呢?实在是言过其实、危言耸听呀!“经过各种各样的决定仍不能得到解决”的矛盾、争议,确实有可能非同小可、非比寻常。但是,凭什么就敢说这样的矛盾、争议就一定“最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’”呢?拜托,这可能又是一个司法万能论的拥趸。
     
      “各种争议可以通过诉讼而化解成技术问题加以解决,各种可能给社会带来冲击的不满和争议也可以通过诉讼而得以分散和化解”,诉讼,确实是一个技术活儿,需要掌握相应的技术才能很好的驾驭诉讼。但是,诉讼绝对不是万能的,绝对不可能解决“各种可能给社会带来冲击的不满和争议”。这可是任何一个普通老百姓都能够理解的生活常识。
     
      司法诉讼应为“促进社会的安定团结服务,为改革、发展、稳定提供可靠的司法保障。”在今日之中国,安定,绝对十分重要;但是,团结,似乎就不那么重要了吧?问题是:谁与谁团结呀?谁愿意与谁团结呀?乞丐与富豪能够团结在一起吗?流氓与高官能够团结在一起吗?就连最大面值的人民币都已经不再使用工、农、兵“大团结”的图案了。改革、发展、稳定,这明显是三个方向、三股道儿,一仆三主,到底该何去何从?这不是难为、为难人家司法诉讼吗?
     
      三、司法公正与正义观念的培育
     
      “人们越相信司法是公正的,也就是相信裁判能够实现正义、正义一定能战胜邪恶,人们就会不断树立正义的观念。”想啥,就来啥;信啥,就有啥。这不就是传说中的阿Q式的精神胜利法吗?这与“人有多大胆、地有多大产”又有多大的区别呢?如果没有事实支撑,那么人们凭什么去相信司法是公正的呢?不要总担心人们相信什么,而要考虑司法都做了什么。中国古训:种瓜得瓜、种豆得豆。只要是种下(司法的行动)了正义的种子,就不可能结出(人们的观念)来邪恶的果实。
     
      第五节  司法公正与司法改革
     
      这一部分基本上就是各种党报、党媒中的相关信息的转载、复述。不仅政治完全正确,而且语言大致通顺(“廉政建设制度建设”,似乎有点儿别扭)。小小不言之处,就不再与王先生进行商榷、探讨、交流、切磋了。
     
      “正如有学者(即谢晖——笔者注)所指出的:‘在诸权力中,司法权相对于立法权和行政权都是弱项权力,立法权的后盾是广泛的社会利益,行政权的后盾是社会有序化的主体需求,司法权的后盾则是人们对公正的寻求’。”这当然可以算是一家之言。但是,三种权力后盾的表述颇令人费解,属性也不一致,且有交叉重叠。愚以为:立法权的本质是角逐博弈之后的利益分配;行政权的本质是社会集中体现的主流权威;司法权的本质是世人不可置疑的终局判断。它们都是以合法暴力作为后盾的。
     
      需要为王先生点赞的精彩表述:“事实上,历经十多年的审判方式改革本身便是司法改革的组成部分,它表明司法改革必须是渐进的、逐步改进的,改革的许多条件也要逐步创造。尤其应该看到,司法体制改革包括法院体制改革是整个政治体制改革的一部分,其成效如何,最终取决于整个政治体制的改革。”绝对不仅仅限于所谓的中国改革(包括政治、经济、文化等等所有领域),整个人类社会的发展都应该、也必须遵循(包括但不限于)渐进原则、缓慢原则、整体协调原则和普遍联系原则。
     
      一个饱经沧桑的过来人,可以饶有兴致的对后来人娓娓道来十年前、二十年前、三十年前、四十年前、五十年前、甚至更多年前的社会样貌。
     
      傻小子、傻后生,我可是一天一天变老的,而不是一下子就变老了。
     
      第六节  司法改革与司法现代化
     
      “经济的现代化要与法治的现代化为前提。”其中的“与”字,颇令人费解。按照中文的表达习惯,似乎应该是“以”字吧?看到这里,我想所有的读者可能都已经笑了,倒不是因为打错了字,而是被这一结论给逗乐了。今日中国,经济的现代化依稀可见,而法治的现代化则不见踪影。更严谨的表述:中国经济的现代化与中国法治的现代化并非同步,而且前者明显快于而不是慢于后者。落在后边的居然是跑在前边的“前提”,怎能不令人发笑?要么是现实太调皮,开了王先生的玩笑;要么就是王先生错误的领悟了发展规律。但愿王先生的意思不是:上层建筑决定经济基础。
     
      想当年,方兴未艾、如火如荼的“四个现代化”,如今已经极少有人再去提及了,甚至很多人根本就不知道是什么意思。这就是中国的政治口号的必然命运!
     
      “而法治的现代化是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程。”此言不谬。但是,这种“转变”是指质变,而不是指量变。至今为止的一部中国法制史,其实就是一部中国人治史。中国的法治现代化,就是一个从人治向法治转变的历史过程。将要何其艰难、将会何其漫长,读者诸君可以想象。
     
      “法治的现代化首先是指法律制度的现代化,这就意味着它是代表人类历史前进趋势的现代社会的先进阶级的意志和愿望,力求反映人类社会发展的最新或最高的成果,反映具有时代进步特征和现代特征的所有要求。”精辟!精彩!!问题也随之而来:今日中国的“先进阶级”到底是什么阶级?可能有的人会立即抢答:当然是工人阶级或无产阶级了。可是,现实的真正的工人阶级或无产阶级自己认可这一答案吗???争当工人阶级或无产阶级的国人还有多少?与此形成强烈反差的是:梦想者成为高官或富豪的国人恐怕是大有人在吧?这可能就是最佳答案:官僚阶级和资产阶级就是今日中国的“先进阶级”。这也就凸显了今日中国所处的历史发展阶段——社会性质就是半官僚和半资本主义社会。至于是否能够反映“最新或最高的成果”以及“具有时代进步特征和现代特征的所有要求”,则都是相对次要的因素了。
     
      “在立法尤其是在经济立法方面,不仅注重从中国实际出发,而且也十分强调国外先进的立法成果和司法经验的借鉴,从而使我国立法逐渐实现了现代化。”好大的口气呀!我国立法居然已经实现“了”现代化。而愚则以为:中国立法(包括经济立法在内)尚处于茹毛饮血、刀耕火种的发展阶段。中国立法是否借鉴了国外先进的立法成果和司法经验(不知道是不是指“法官造法”,否则的话,立法与司法经验怎么能够联系在一起呢),我不做判断。仅从中国法律的现实表现来看(感兴趣者,可参阅在下撰写的解读中国法律系列文章——近百篇,发表于北大法律信息网),粗疏、粗陋随处可见,笑话、幽默俯拾即是。从组织起草到审议通过、从文字表述到价值取向,毫无疑问,都还处于前现代化阶段,都还具有极其浓郁的人治色彩。怎么能够奢谈“实现了现代化”呢?
     
      “从实践来看,导致司法不公的现象的原因是多方面的,但其中的几个重要原因是,因行政对司法的过多干预而使司法难以保持应有的独立和公正,地方保护主义导致裁判的严重不公,在某些地方司法甚至成为地方保护主义的工具;因司法腐败而使裁判结果明显不公甚至出现贪赃枉法的现象;因司法程序和审判方式过于陈旧而严重妨碍了司法公正的实现;因司法审判人员素质偏低而难以保障严格执法和裁判的质量”。客观而言,王先生所总结的上述几项导致司法不公现象的原因还是比较到位的:1、居于首位、首当其冲的非权力干预莫属。行政权、立法权和司法权均概莫能外。在中国的官场上,奉行“官大一级压死人”的游戏规则。上级对下级的干预,几乎必然有效;同级之间的干预,通常也会有效。中国的官府和官员,具有等级通约的特征,官府的等级和官员的等级,具有决定地位和身份的决定性作用,而不论官府或官员的权力属性,因为,在中国的官场上,官员是可以无限制的跨领域、跨部门任职的。中国的官场,其实是一盘棋,任何一个岗位的任职与免职都是由一个统一的权力所绝对掌控的。进行干预的官员的级别,决定干预是否有效,而不论其身居什么岗位。可以通约的权力,就是一般等价物、就是最硬的硬通货,绝对好使、百试不爽。官场中人,最信服权力,也最膜拜权力,是权力的最忠实的奴才。因为,官员们最清楚:是权力、是官员使他得到了地位、得到了权力,他必须感恩戴德权力、必须誓死效忠长官。这是权力和长官可以决定公职任免体制的必然结果。在中国官员的心目中,权力和长官比职责和法律的地位重要一万倍!因此,在权力和法律各处天平一端的时候,中国官员的选择是斩钉截铁、不言而喻的。因为,他们没有选择法律的道理,摒弃权力就意味着玉石俱焚、自我牺牲。而且,如果一意孤行的选择法律,通常也是难以得逞的,最后的结果就是:竹篮打水——一场空。法律是权力的奴隶,权力凌驾于法律之上,这就是中国最大的政治现实!!!它们之间的较量,结果还需要去猜测吗?对于一个中国法官而言,余(包括金钱和美女)皆可拒,唯权不可拒(其实是权不能拒)。不把权力请下神坛,中国永无法治之日;2、法官腐败,那简直就是必然的。与其说法官腐败,不如说权力腐败,因此,所有的官员必都腐败。大家都脏,因此也就不觉得脏了。只要权力不把腐败拿下,那么任何其他人就都别想把腐败拿下。腐败是安全系数最高的违法犯罪。所谓的惩治腐败,那不过就是政治斗争或官样文章罢了;3、“司法程序和审判方式过于陈旧”,其实就是规则欠缺,或曰:立法不完善。诉讼环节的程序规范,对司法公正具有特别重要的意义和作用。这有可能是最相对易于解决的问题(表面文章,动动笔即可搞定),但是,结果也极有可能就是画饼充饥;4、法官素质,这当属最不重要的因素。因为,素质是为意愿服务的,是受利益驱使的。法官的公正之心,有可能是最不值钱的玩意儿,瞬间就会被权力击败、被利益冲毁。如果不能超越权力、笑傲利益,法官的公正之心就只能是自欺兼欺人。
     
      权力至上,这就是中国的最大现实!其他的问题都是由此而派生的。权力社会的支撑背景:人与人之间的实力相差悬殊。一个执政党的党魁抵得上十亿个老百姓。如果民众不觉醒、不学习、不进步,不逐步缩小与强者的差距,那么中国最适合的政治体制就是专制独裁!民主宪政,反而是脱离中国实际、坑害中国百姓的最不适合的政治体制。
     
      以法治为基础的司法公正,注定是一个漫长的发展过程,是人与人之间逐渐缩小外在差距的过程。舍此,所有轰轰烈烈、热热闹闹的改革,都只能是瞎胡闹。
     
      一、司法主体的现代化问题
     
      中国的“一府”(即政府)与“两院”(即法院和检察院),是互不隶属的(但是法院和检察院却比同级的政府低半头),“一府”对“两院”不能直接发号施令。在名义上,“一府两院”共同隶属于同级(县级以上,乡镇一级不设法院和检察院)人民代表大会,但是,在实质上领导“一府两院”的不是人民代表大会,而是执政党的同级委员会(当然还要领导人民代表大会)。
     
      今日中国的执政党,非常奇葩,特别愿意抛头露面、赤膊上阵,亲自居于国家政治舞台的中心位置,亲自扮演国家的管理者。它不是通过支配党员通过出任国家公职而执掌政权,而是直接凌驾于所有国家机关之上,来实现、体现自己的政治核心地位。执政党成为凌驾于国家机关、国家权力、宪政架构、法律体系之上的客观、显性存在!!!使全体中国人都深知:国家机关、国家权力、宪政架构、法律体系算个屁呀,真正牛叉、牛掰、牛逼的当然是执政党了!
     
      中国的执政党根本就不是一个政党,已经不满足于执掌国家政权了,而是要全面接管统驭全社会各方各面的有如神一样的伟大使命。对,中国的执政党就是要将自己打造成为人间之神!
     
      在当今世界潮流的背景之下,所有意欲强化、神话执政党及其党魁地位的想法和作法,都必定是逆历史潮流而动的愚蠢之举,都注定会落得一个粉身碎骨、千古骂名的可耻下场!中国的近邻朝鲜,就是最佳例证。
     
      “在推行司法改革的过程中,我认为首先需要解决的是司法者的素质提高问题。”我与王先生的观点截然相反,“司法者的素质提高”是最不重要、最不着急的问题。请不要误会,我当然不是指司法者的素质是不设底线的,随便什么阿猫阿狗都可以胜任。司法者的职业特征是:下有底线,上无止境。所谓素质,是指人的内力。人的内力只能决定或改变自己。而司法者人在江湖、身不由己,有太多的外力使司法者的内力根本就无法发生作用。退出江湖,虽然可以独善其身,但却已经不再是能够主持公道的司法者了。在邪恶的外力面前,公正的内力是多么的微不足道呀。
     
      法官任职的底线,到底应该是什么?仅仅一纸学位证书和一纸职业资格考试证书吗?愚以为:远远不够。司法是一种实践过程,法官最重要的素质是阅历和经验,而不是理论和知识。经验,必须积累(这一过程也必然伴随着理论的积累);积累,必须时间。一个没有十年以上实践经验积累之人,是没有资格任职法官的。因此,比较合理的制度设计应该是:从从业十年以上的律师群体中选拔法官。而现实则是:青涩、稚嫩的法学专业人士就可以任职法官、就可以独自断案。其结果一定是:裁判的质量不可避免的会因法官的不成熟而受到不利影响。
     
      每一个尽职敬业的专业人士都会不断的自我成长。在其早期,通常只是满足合格或胜任的水平,在其中期、后期,则完全有可能会达到优秀、杰出的水平。
     
      通常而言,从业时间是人力资本的一个十分重要、简明的评判标准。
     
      知识、经验和道德约束,共同构成法官的职业素质。
     
      “即使有好的法律,如果司法者素质不高也会使法律难以执行;如果法律本身存在缺陷而好的司法者也可以在司法中纠正这些缺陷。”此言差矣!司法者可以败坏法律的声誉,但却不可能挽救法律的恶名。法官是法律的奴仆,而不是法律的主人。面对法律颠倒是非的缺陷,法官是无能为力的;除非对于法律缺失的缺陷,法官还是可以在一定程度上去弥补空白的。
     
      “正如哈耶尼(Haynes)指出的:‘对正义的实现而言,操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。’”这明显是将“操作法律的人”(愚以为:应该是指司法者,而不是指立法者)置于“法律的内容”之上的节奏。其潜台词就是:“操作法律的人”其实就应该是、已经是“法律的内容”的创造者、主宰者。这至少与今日中国的现实是格格不入的。
     
      二、司法体制的现代化
     
      只要有地方立法机关、地方行政机关和地方司法机关,就一定会存在所谓的地方保护主义。在地方自治(当然是指一定程度)这一前提下,根除地方保护主义是绝对不可能的。
     
      “对各地法院的经费应当实行由中央统一拨付的制度”,王先生的这一设想,完全是不顾现实的偏颇之言。请问:除了经费,难道人员不也应该由中央统一安排吗?果真如此的话,那也就没有必要设置什么地方法院了,由最高法院直接在各地、各级设立自己的派出法庭就可以了。这是对中央与地方分权体制的公然颠覆。
     
      法院的经费从何处来?同级财政。而一个地方的财政大权,到底应该操纵在谁的手中?当然应该是该地方的立法机关,而当然不应该是该地方的行政机关。不错,财政经费主要是由行政机关经手收入和支出的。但是,绝对不能因此就将经手人异化为审批人。所有的财政经费都应该操控于立法机关之手。这样就可以使司法机关不会因经费问题而受制于行政机关。
     
      作为“使唤丫头”的行政机关,居然可以自己做主收支主人的钱财,真是无法无天了!
     
      关于中国法院收取的诉讼费,这明显是有偿诉讼的节奏。但是,基本的公法原则:公权的行使是免费的、是无偿的。中国的做法,公然颠覆这一公法基本原则,实属逆天。公安机关为保护受害人的利益侦破刑事案件是否也应该收费?所有直接面向行政相对人的行政机关在行使权力的时候是否也都应该收费?
     
      败诉,可以输钱;但应该是把钱输给对方当事人,而不应该把钱输给国家。由败诉者承担诉讼费,这一制度实际上是对败诉者给予司法谴责和司法罚款,无异于雪上加霜。而败诉的原因千差万别,没有道理对败诉者统一予以惩戒。
     
      愚以为:可以将现行的诉讼费改为诉讼诚意保证金。为了防止原告滥用诉权,侵害无辜被告的合法权益或随意浪费宝贵的司法资源,应该根据具体情况向原告合理收取一定数额的诉讼诚意保证金。如果原告是正常行使诉权,则在诉讼之后(不论原告胜负与否),应该将诉讼诚意保证金如数退还原告;如果原告是恶意行使诉权,则在诉讼之后,应该全部或部分没收诉讼诚意保证金,酌情赔偿被告或上缴国库。
     
      “甚至出现了最高人民法院的高级法官低于某些基层法庭的工作人员的收入的状况”,不同地区(例如:以省级行政区域为划分标准)的同级法官的待遇应该一样吗?在回答这个问题之前,先来回答一个热身问题:不同地区的社会平均工资是一样的吗?应该一样吗?回答这个问题,可以斩钉截铁的说:不一样,也不应该、不可能一样。但是,在统一的国家里,作为国家机关之一的司法机关应该是一个统一的整体,应该奉行一套统一的规则,所有法官的法定待遇自然应该是整齐划一的。这一想法显然是说得通的。在刚性(即各地一致)的法官待遇与柔性(即各地不同)的社会平均工资之间,就必然会出现某种不和谐。也许既照顾到刚性又考虑了柔性的法官待遇政策,才是真正的和谐、明智之举。
     
      “法官在不同地方的相互轮换”,此话绝对不可轻言。如果是相隔不过几十里的“不同地方”,那也就罢了、那也就不提了。如果是跨县、跨市、跨省的“轮换”,那可真是“牵一发而动全身”呀!住房问题、配偶随迁问题、子女教育问题等等不一而足,这可是一个庞大的系统工程呀!
     
      三、司法程序的现代化
     
      “从超职权的审判方式向对抗性发展,削弱法官在证据的收集和调查、庭审过程中的作用,进一步强化当事人的举证责任,其目标是要建立一套公正的司法程序”,愚以为:上述各项似乎都不是程序问题,而都是实体问题。我所谓的“实体问题”,不是指诉讼争议的实体问题,而是指司法权自身的实体问题,是对法官权力、角色、地位、作用的实质性、实体性变革。
     
      四、司法权行使的现代化
     
      “法官之上无法官”,说得好!尽管法院之上有法院。
     
      在司法诉讼活动中,审理案件的法官就是主宰、就是国王。不应该、不需要听命于任何其他人。一方面,法官独立享有不受干预的裁判权;另一方面,法官也需对自己的行为承担不可推卸的责任。权责统一。
     
      五、对司法的有效的监督机制的建立
     
      “需要加强和完善人大对法院的监督、检察机关对法院的监督、人民群众对司法的监督、大众传媒对司法的监督机制。”对司法的监督,最靠谱儿的主体就是诉讼当事人。“春江水暖鸭先知”,公正与否人(即诉讼当事人)先觉。最靠谱儿的监督方式,莫过于公开裁判过程和裁判文书。最靠谱儿的监督力量,非热心公益的民间法律智能精英莫属。
     
      有学者居然提出建议:“国家应成立司法改革委员会”,好家伙,这与成立“文革领导小组”的意思是一样一样的!
     
      改革者尚且是一群糊涂蛋,改革向何处去,也就可想而知了。
     
      司法改革,从观念更新、正本清源开始!
     
      人类社会从来、一直甚至始终都是闹哄哄的、乱糟糟的,但是,总会有一些人的一些思想是清醒的、清晰的,是安静的、安然的,只有这样的思想才是引领人类前行的指南。
     
      结语:
     
      我真佩服王先生的一支笔,洋洋洒洒、滔滔不绝。
     
      更加令我感慨万千的是:没有灵魂的文字到底是如何组织在一起的?这是何等绝技、神功?这样的学术专著,就是打死我,我也是写不出来的。
     
      该书似乎可以超越普通的法学专业本科生的水平,但却未必能够超越优秀的法学专业本科生的水平。我很困惑:除了我这样的别有用心之人之外,还有谁会去阅读该书呢?
     
      可想而知:那些缺乏一定的鉴别能力的读者,如果读了类似于该书的书籍,结果会是什么?
     
      我可能干不了好事,但我却绝对不去干坏事;我可能创作不了精品,但我却绝对不去制造垃圾。
     
      我的作品中的每一个字,至少都是走心的,都是走脑子的,高低优劣暂且不论,至少是——我的——思想的体现。
     
      请所有公开发表作品的作者都不要这样假想:自己的作品无人阅读。作品,应该是作者灵魂的展现;文字,必定维系着作者的声誉。作品,当然可以不优秀,但是,作者必须要承担作品不优秀所产生的结果。
     
      拜托,请不要累死打假、清障的左明!!!
     
      必须禁绝海量的重复和限制低端的创造!有所不为,这应该成为中国学人和中国学术界的一条铁律!!!
     
      向富于进取精神(但愿目标不是利和名)而非着力辛勤耕耘的王利明先生致敬!
     
      2017-09-24于幸福艺居寓所


    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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