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解剖麻雀——拿《关于规范实施行政处罚裁量基准制度的若干指导意见》开刀
发布时间:2015/12/9 19:02:57 作者:左明 点击率[447] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政处罚;自由裁量;裁量基准

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2015年


        近日,从某个渠道得到了《关于规范实施行政处罚裁量基准制度的若干指导意见》(声明:该指导意见并非国家秘密),只不过是经过简化处理的电子文本,而非加盖鲜红公章的纸质版的“红头文件”。因此,连一些最基本的公文要素,诸如:发文单位、发文时间等等都未显示。作为单纯的以该指导意见的内容为对象的学术研究,这些要素似乎也是可有可无。可以肯定的是:这是一个抽象行政行为,其效力等级为“其他规范性文件”。

        行政机关不论主动、抑或被动的启动规范行政处罚裁量行为的工作,也许都是积极而非消极的信号。但是,至少使我总是倍感困惑的是:为什么这一次又是行政机关自律——自己规范自己呢?而还不是他律——由立法机关来规范行政机关呢?立法机关到底是没有时间、精力去规范呢?还是由于自己因太过清闲而致使自己太过弱小而根本就不具备去规范的条件呢?中国的立法机关到底是因为太过清闲而太过弱小呢?还是因为太过弱小而太过清闲呢?还是太过弱小与太过清闲互为因果呢?这既不是绕口令,也一定不会是死结。恰如今日的行政机关即使是在极不情愿的情况下,也要拿自己开刀、向自己下手了,哪怕只是——行为艺术。这就是进步,这就是趋势。

        我们要允许别人成长,更要有耐心等待别人正常的符合规律的成长。也许:浓缩的都是精华、速成的均为糟粕。

        我的所有文字,也许都不会使自己或别人成长的更快或更好,但是却有可能会有助于使自己和别人更清醒、更理智的成长。

        关于行政处罚裁量基准,谈一下个人不成熟的浅见:

        一、关于定档和分阶的问题

        愚以为:定档是没有意义进而也没有必要的!针对某一种违法行为,法规(即法律、法规和规章的合称。下同)明确规定了其具体罚则,如果是羁束性行政行为,执法人员只需直接适用即可;如果是裁量性行政行为,执法人员则需要在裁量范围内进行处罚;如果法规明确规定应该加重或减轻处罚,执法人员则应该在裁量范围外进行处罚。

        在行政处罚的过程中,根本无需明确某种违法行为的社会危害性的程度。最直接的理由和证据:在刑事诉讼的过程中,就没有对各种犯罪行为按照社会危害性的程度进行定档。更重要的是,这样的定档是毫无意义的!某种违法行为的社会危害性的程度其实任何人通过阅读其罚则即可合乎理性的推测出来。例如,人们通过阅读故意杀人罪的罚则与盗窃罪的罚则,自然可以发现二者的区别,自己直接就能得出这两种犯罪行为具有不同的社会危害性的程度的结论。某种违法行为的罚则明确之后,罚则本身就已经明示了其社会危害性的程度,再人为的机械的对其定档就已经毫无意义了,甚至是画蛇添足了。因为不论定位于哪一个档次,都必须在该罚则的幅度范围内进行处罚。不同的违法行为的社会危害性的程度也很难予以量化进而可以通约,因此在生硬的进行定档之后,也就难免会发生彼此之间的不协调。大学教授是否相当于国家机关中的司局级官员,这是一个多么滑稽可笑的问题呀。有必要将此二者按照统一标准进行定档吗?

        戴上定档之后认定的帽子又能怎样?能够起到有效规范行政处罚裁量行为的作用吗?定档与否与具体实施行政处罚行为之间有任何关系吗?前者是后者的前置条件吗?

        又不是划成分(按照出身确定身份),还是省省心,别戴帽子了。

        裁量基准的核心关键是分阶问题!而分阶则只针对具体案件中同一种违法行为的不同情节而设定。只有相对明确针对同一种违法行为的不同情节所对应的社会危害性的程度的差异进行个案区分的标准,才能起到有效规范行政处罚裁量行为的作用。

        所谓的自由裁量权(本人强烈反对使用“自由”二字)的核心问题是:区别情况、不同对待。这里的“情况”显然不是指不同的违法行为,而是指同一种违法行为的不同情节。按照常理,故意杀人当然是重罪,可是为什么却有可能会重罪轻判呢?就是因为同样是故意杀人,情节可能大不相同。准确根据不同情节具体适用不同的处罚力度,这才是执法人员和社会公众最关心的事情和最迫切需要解决的问题。

        二、如何分阶?

        关于这一问题,确实有一定难度。

        但是,愚以为:总的原则应该是——宜粗不宜细。可以依据违法行为不同情节的社会危害性的程度大致区分为:轻微、一般和严重,即三分法。所有的违法行为根据不同情节都可以按照这样的三分法来区别不同的社会危害性的程度,进而就可以把基础裁量阶次(注意:不是“档次”)划分为三部分。以罚款为例,不论是明确数额的罚款,还是倍数关系或者比例关系的罚款,为了便于计算,三部分之间的比例关系不妨统一确定为:三比四比三。例如,对某种违法行为,法规规定应该处以十万元以下罚款,则可作如下区分:轻微情节对应三万元以下(含本数);一般情节对应三万元(不含本数)至七万元(含本数);严重情节对应七万元(不含本数)以上。如果规定从轻处罚,应该对应三万元(含本数)以下;如果规定从重处罚,应该对应七万元(不含本数)以上。除此之外,再进行更加细致的划分(例如九个阶次),就不是有困难的问题,而是没有必要了。

        在不同的行政处罚形式之间,如警告、罚款、拘留、没收、暂扣、吊销等等,如果法规的措辞是“应该”,则根本就不存在自由裁量的问题,只有在法规规定“可以”作出某种形式的处罚之时才会出现自由裁量的问题。这可是最大的麻烦所在!因为很难对各种处罚形式进行严格的、量化的强弱排序,因此也就很难作到与违法行为的社会危害性的程度进行准确的匹配。解决这一问题的关键只能是法规自身,也就是说:针对同一种违法行为或者同一种违法行为的特定情节,在不同的行政处罚形式之间,法规中绝对不应出现“可以”字样(更不能出现“或者”字样),而只能是“应该”。执法人员绝对没有在是否处罚之间以及不同的处罚形式之间自由取舍的权力!否则的话,行政处罚就会成为行政机关(通过执法人员)随意处置的暴政行为!

        换言之,所谓的行政处罚裁量基准其实只涉及罚款、拘留这样的可以量化的处罚形式。

        如果法规特别规定了减轻处罚和加重处罚,则属少数例外,它们分别对应特别轻微和特别严重的情节。对此,不宜使用“跨越”基础裁量阶次(注意:不是“档次”)进行减轻、加重处罚这一措辞,这其实就是超越、超出裁量范围。那么,超越、超出的幅度是多少呢?很遗憾,法规没有明确。在这一前提下,任何其他主体都无权对此作出明确规定。因为这已经超出了自由裁量的范畴了。没有裁量幅度、范围,就绝对不是自由裁量。您(即执法人员)自己看着办,想减轻多少就减轻多少,想加重多少就加重多少,这绝对不可以!这绝对是法规的失职!

        没有裁量幅度、范围的减轻处罚和加重处罚,就相当于空额支票。法规必须修改!要么废止减轻处罚和加重处罚,要么明确减轻处罚和加重处罚的裁量幅度、范围,二者必居其一。

        三、如何具体操作?

        以行政处罚权力清单为基础进行裁量基准细化,愚不可及、实不足取!法规所涉及的各种违法行为的行政处罚自由裁量条款数不胜数、不计其数!逐一明示细化,做到确保违法行为与处罚权力清单所列事项一一对应,荒唐可笑、实无必要!愚以为:只需做出概括式的明确规范即可。裁量基准需要根据违法行为的不同情节统一规范。区分不同情节的轻重时,必须考虑的因素应该尽可能周全、细致的予以列示,至少包括但不限于:初犯还是累犯、故意还是过失、既遂还是未遂、有无危害后果、危害后果程度等等……

        四、《基准》的制定主体

        《基准》事关行政主体在行政处罚过程中的自由裁量权的规范和约束,其地位和作用均极其重要。

        作为如此重要的规范行政处罚权运行的法律文件,应该体现严肃性、统一性和权威性。《基准》在具体的执法过程中,即使不直接在“行政处罚决定书”中被援引适用,也一定会成为执法人员的重要参考依据。因此,必须赋予《基准》适当的法律地位。愚以为,如果目前全国统一尚有困难的话,至少也应该做到各省部级内部统一。以北京市为例,要么由北京市人大制定地方性法规,要么由北京市政府制定地方性规章。如果只是由北京市政府所属各工作部门分别制定《基准》,其地位仅仅是“其他规范性文件”,不仅法律地位低下,更重要的是:一定会出现混乱不堪和互不协调的局面。非要让各部门政出多门、各自为政,这恐怕不太合适吧?

        《关于规范实施行政处罚裁量基准制度的若干指导意见》明确指出:“按照‘过罚相当’的原则设定裁量基准,要避免对性质相似、危害后果相近的违法行为实施处罚出现畸轻畸重。”这其实也是对《基准》制定者的苛刻要求,因为不同法规或同一法规的不同条款已经明确规定了性质相似、危害后果相近的违法行为的处罚幅度,如果它们之间差距、出入很大,必然会导致在实施处罚时出现“畸轻畸重”的现象,这是立法者的问题。对此,执法人员和《基准》制定者都是无能为力的。

        综上,本次活动的指导思想、基本方针存在重大问题!!!

        规范行政处罚自由裁量权的指导思想、基本方针能否遵循如下各项:

        1、禁止在法规中出现可罚、可不罚的裁量可能,即是否处罚不可裁量;

        2、禁止在法规中出现可这样罚、可那样罚的裁量可能,即不同的处罚形式不可裁量;

        3、裁量只能适用于罚款、拘留;

        4、裁量必须要有明确的裁量范围和幅度;

        5、禁止没有裁量范围和幅度的加重处罚和减轻处罚;

        6、无需对违法行为定档,只需对不同情节分阶;

        7、分阶的基本原则是宜粗不宜细,以三分法为宜;

        8、必须在《基准》中尽可能明确、详细列示区别不同情节应该依据的各种因素;

        9、绝对不需要在《基准》中对所有的违法行为的不同情节逐一分别分阶;

        10、《基准》的制定者最低也应该是省部级行政机关。

        以上只是井底之蛙的一孔之见!仅供参考。如果本文尚有合理之处,希望有关部门或领导能够知悉本人的建言,从而根本改变这次工作的部署,以期更好的推动规范行政处罚自由裁量权活动的开展。

        掩卷之余,难免浮想联翩:这份文件的主旨到底是出自何人之手?真想向这位(或这些)大师当面讨教一二。但是,我无意与屁股决定头脑之人进行严肃的学术交流。

        有分歧,不是坏事,而是好事。正所谓:锅不打不漏,理不辨不明。

        2015-12-08于幸福艺居寓所


    【作者简介】左明,北农教师。

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