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左氏解析司法考试试题 (2013年法理学部分)
发布时间:2014/10/10 13:48:21 作者:左明 点击率[465] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】左氏;司法考试;2013年;法理学

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2014年


        一、单项选择题
     
        9.法律谚语:“平等者之间不存在支配权。”关于这句话,下列哪一选项是正确的?( )
     
        A.平等的社会只存在平等主体的权利,不存在义务;不平等的社会只存在不平等的义务,不存在权利
     
        B.在古代法律中,支配权仅指财产上的权利
     
        C.平等的社会不承认绝对的人身依附关系,法律禁止一个人对另一个人的奴役
     
        D.从法理上讲,平等的主体之间不存在相互的支配,他们的自由也不受法律限制
     
        【答案】C
     
        【解析】本题考核平等权与支配权。
     
        选项A错误。诚如马克思所言:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”因此,权利和义务不可能孤立地存在和发展。
     
        选项B错误。在古代社会,支配权的客体既包括财产权,也包括人身权范畴。
     
        选项C正确。平等的社会不承认绝对的人身依附关系,人人生而是平等的。
     
        选项D错误。从价值上而言,法律是自由的保障,法律必须体现自由,保障自由,从法的本质来说,它以“自由”为最高的价值目标,对此,自由必须在法定规定的边界内行使,而不得逾越。
     
        左氏解析:
     
        本题所谓的正确答案,根本就与试题问题毫不相关。
     
        “平等者之间不存在支配权。”这一法偐,显然不出自“平等的社会”,其成立和适用也与“平等的社会”没有必然联系。这句法偐更意欲传达的信息是:不平等者之间存在支配权。“人人生而是平等的。”其荒谬性已经在多部拙作中多次阐述过了,此不赘述。
     
        “从价值上而言,法律是自由的保障,法律必须体现自由,保障自由”,这是典型的主观唯心主义的观点,或者说得好听一点,这是典型的浪漫唯美主义的观点。
     
        “从法的本质来说,它以‘自由’为最高的价值目标”,而愚则以为:从法的本质来说,它以秩序为最高的价值目标。
     
        10.《婚姻法》第19条第1款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则(或原则),下列哪一选项是正确的?( )
     
        A.任意性规则
     
        B.法律原则
     
        C.准用性规则
     
        D.禁止性规则
     
        【答案】A
     
        【解析】本题考核法律规则的分类。
     
        强行性规则是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。任意性规则是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。题干中的条款明确规定“夫妻双方可以约定”,说明属于任意性范畴,故属于任意性规则。
     
        左氏解析:
     
        本题无趣。猜也可以猜到正确答案。
     
        11.韩某与刘某婚后购买住房一套,并签订协议:“刘某应忠诚于韩某,如因其婚外情离婚,该住房归韩某所有。”后韩某以刘某与第三者的QQ聊天记录为证据,诉其违反忠诚协议。法官认为,该协议系双方自愿签订,不违反法律禁止性规定,故合法有效。经调解,两人离婚,住房归韩某。关于此案,下列哪一说法是不正确的?( )
     
        A.该协议仅具有道德上的约束力
     
        B.当事人的意思表示不能仅被看作是一种内心活动,而应首先被视为可能在法律上产生后果的行为
     
        C.法律禁止的行为或不禁止的行为,均可导致法律关系的产生
     
        D.法官对协议的解释符合“法伦理性的原则”
     
        【答案】A
     
        【解析】本题考核法律关系。
     
        法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。本题中韩某和刘某的协议是在双方真实意愿的情况下签署的,意思表示真实且合法有效,因此不仅具有道德上的拘束力,更具有法律上的拘束力。
     
        左氏解析:
     
        “刘某应忠诚于韩某,如因其婚外情离婚,该住房归韩某所有。”这一所谓的“忠诚协议”,十分有趣。通常的表述当然应该是这样的:双方互相负有忠诚义务,如因一方婚外情离婚,该住房归对方所有。而韩某与刘某签订的“忠诚协议”,更像是一个“不平等条约”或“单方权利保障书”。
     
        “刘某与第三者的QQ聊天记录”,这一证据如何获得?获得的方式是否合法?值得追问。
     
        “法官对协议的解释符合‘法伦理性的原则’”,这一表述,似有不妥。法官对协议进行解释了吗?该协议需要由法官进行解释吗?“法伦理性的原则”,这又是神马玩意儿?又是何方神圣的发明创造?
     
        12.赵某与陈女订婚,付其5000元彩礼,赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约,赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》的相关规定,认定该现金属彩礼范畴,按照习俗要求返还不违反法律规定,遂判决陈女返还。对此,下列哪一说法是正确的?( )
     
        A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源
     
        B.在本案中,法官主要运用了归纳推理技术
     
        C.从法理上看,该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定
     
        D.《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》均属于规范性法律文件
     
        【答案】D
     
        【解析】本题考核法的渊源、法律推理、规范性法律文件。
     
        选项A错误。正式渊源是指具有明文规定的法律效力,并可直接作为法律人法律决定的大前提的规范来源的资料。非正式渊源则不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律推理的大前提的准则来源,包括正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等。本案中,法官所提及的“习俗”在我国可作为非正式渊源,而不是正式渊源。
     
        选项B错误。法官首先查明和确认案件事实,作为小前提;其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范,作为大前提;最后从两个前提中推导出法律决定,这是典型的演绎推理。
     
        选项C错误。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》的相关规定,认定该现金属彩礼范畴,按照习俗要求返还不违反法律规定,遂判决陈女返还,有理有据,并不违反《婚姻法》规定。
     
        选项D正确。现代国家的规范性法律文件大都是以条文为基本构成单位的。《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》均属于此范畴。
     
        左氏解析:
     
        “陈女”,表达欠妥。肯定不是姓名,是陈氏之女吗?似应改为:陈某(女)。
     
        “认定该现金属彩礼范畴”,如此表达,十分滑稽。案例交代的很清楚:“付其5000元彩礼,赵母另付其1000元‘见面礼’。”即使需要认定,也只需认定1000元“见面礼”是否属彩礼范畴。
     
        “《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》均属于规范性法律文件”,如果这一观点成立,就已经赤裸裸的在将此二者置于并列地位的同时,也将它们的本质不作区分了。于是乎,司法机关也就成为了名不正、言不顺的--立法机关!
     
        以“现代国家的规范性法律文件大都是以条文为基本构成单位的”为理由,得出“《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》均属于此范畴”的结论,十分荒谬!君不见,公司章程、村规民约等等都是以条文为基本构成单位的,难道它们均属于规范性法律文件之范畴吗?
     
        13.李某在某餐馆就餐时,被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为,依据《消费者权益保护法》第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定,餐馆应负赔偿责任,据此起诉。法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款,认为餐馆对商品和服务之外的因素导致伤害不应承担责任,遂判决李某败诉。对此,下列哪一说法是不正确的?( )
     
        A.李某的解释为非正式解释
     
        B.李某运用的是文义解释方法
     
        C.法官运用的是体系解释方法
     
        D.就不同解释方法之间的优先性而言,存在固定的位阶关系
     
        【答案】D
     
        【解析】本题考核法律解释。
     
        选项A说法正确。法律解释有正式解释和非正式解释之分。正式解释又称法定解释、有权解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律拘束力的解释。非正式解释又称为学理解释、无权解释,是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律拘束力的解释,不被作为执行法律的依据。本题中,李某属于无权主体,其作出的解释是非正式解释。
     
        选项B说法正确。李某作出的解释属于文义解释。
     
        选项C说法正确。法官将该法律条文放在整部法律中作出的解释属于体系解释的方法。
     
        选项D说法错误。在各种法律解释方法之间,除首先使用文义解释之外,其他解释方法无固定的优先关系。
     
        左氏解析:
     
        “李某的解释”, 李某解释什么了?依据法律和解释法律,有天渊之别!
     
        法官利用法律的一个条款去解释法律的另一个条款,这一表述也十分滑稽。法律中的不同条款之间怎么可能是解释与被解释的关系呢?尽管有的法律在正文或附则中有名词解释的条款,但这也仅仅是对特定的个别字词意思的解释,而不能被认为是一个条款对另一个条款的解释。
     
        关于法律解释,自然可以生成一套或多套自洽的理论体系,命题者也当然可以以一套“指定的”或“钦定的”理论体系作为标准进行考核。但麻烦命题者一定要做到“谜面”与“谜底”相契合这一最基本的要求,好吗?拜托了!
     
        14.2012年,潘桂花、李大响老夫妇处置房产时,发现房产证产权人由潘桂花变成其子李能。原来,早在七年前李能就利用其母不识字骗其母签订合同,将房屋作价过户到自己名下。二老怒将李能诉至法院。法院查明,潘桂花因精神障碍,被鉴定为限制民事行为能力人。据此,法院认定该合同无效。对此,下列哪一说法是不正确的?( )
     
        A.李能的行为违反了物权的取得应当遵守法律、尊重公德、不损害他人合法权益的法律规定
     
        B.从法理上看,法院主要根据“法律家长主义”原则(即,法律对于当事人“不真实反映其意志的危险选择”应进行限制,使之免于自我伤害)对李能的意志行为进行判断,从而否定了他的做法
     
        C.潘桂花被鉴定为限制民事行为能力人是对法律关系主体构成资格的一种认定
     
        D.从诉讼“争点”理论看,本案争执的焦点不在李能是否利用其母不识字骗其母签订合同,而在于合同转让的效力如何认定
     
        【答案】B
     
        【解析】本题考核法的适用。
     
        选项B说法错误,法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。本题争议的焦点不是李能存有怎样的意志行为,而是李能之母,一个限制民事行为能力人的转让房产的行为是否有效的问题。
     
        左氏解析:
     
        “潘桂花、李大响老夫妇”,明显表达欠妥,当然应改为:李大响(夫)、潘桂花(妇)老夫妇。
     
        蹊跷的是:1、在李能“偷梁换柱”(即采取违法的手段变更房屋产权人)之后,其父母怎么还能掌控房产证?怎么还能够发现房产证产权人异常变化?应该找不到房产证才合情理呀?2、在过户时,为什么一定要作价,直接赠与不是更清爽吗?3、“被鉴定为限制民事行为能力人”,鉴定时间未作交代,如何能够认定七年前的合同无效呢?4、如果在潘桂花初始成为房屋产权人的时候,就已经因精神障碍被鉴定为限制民事行为能力人,则颇为费解。
     
        搞笑的是:命题者居然引用《物权法》第七条之规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”岂不知,该法自2007年10月1日起施行,而李能非法取得物权的时间是在2005年(即2012年之前七年),明显驴唇对不上马嘴!
     
        “潘桂花被鉴定为限制民事行为能力人是对法律关系主体构成资格的一种认定”,对此,在下实难苟同。明显应该是:潘桂花被鉴定为限制民事行为能力人是对法律关系主体行为能力的一种认定。主体构成资格与主体行为能力,明显不同。
     
        “本案争执的焦点不在李能是否利用其母不识字骗其母签订合同,而在于合同转让的效力如何认定”,这一表述更是可笑至极。命题者居然不知道:欺诈、胁迫等因素恰恰就是认定合同效力的重要判断标准。在本案中,两种路径均可否定合同的效力:1、认定李能欺诈;2、认定潘桂花在签订合同时是限制民事行为能力人。当然,走第二条路相对容易达成目的。
     
        对“法律家长主义”原则的表述,感谢命题者赐教!
     
        15.范某参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时,由于比赛用绳断裂导致范某骨折致残。范某起诉该中心,认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起,要求赔偿10万余元。法院认定,拔河人数过多导致事故的发生,范某本人也有过错,判决该中心按40%的比例承担责任,赔偿4万元。关于该案,下列哪一说法是正确的?( )
     
        A.范某对案件仅做了事实描述,未进行法律判断
     
        B.“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是一种裁判事实,可作为演绎推理的大前提
     
        C.“该中心按40%的比例承担责任,赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的
     
        D.法院主要根据法律责任的效益原则作出判决
     
        【答案】C
     
        【解析】本题考核法律判断、法律推理、法律责任。
     
        选项A错误。范某起诉该中心,认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起,要求赔偿10万余元。可见,范某对案件既做了事实描述,也进行了法律判断。
     
        选项B错误。“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是案件事实中的因果关系,确定的是演绎推理的小前提。
     
        选项C正确,选项D错误。作为归责原则的效益原则是指在追究责任时,应当进行成本收益分析,讲求法律责任的效益。本案中,法院认定,拔河人数过多导致事故的发生,范某本人也有过错,判决该中心按40%的比例承担责任,赔偿4万元。很明显体现的是公正原则。
     
        左氏解析:
     
        关于该案的裁判结果,必须要说几句公道话。
     
        请注意:范某是在参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时,由于比赛用绳断裂导致骨折致残的。这里的关键词是:“组织的拔河赛”。也就是说,本案中的拔河比赛,既不是瞎玩儿闹,也不是擅自行动。在有组织的拔河比赛中,怎么可能出现“拔河人数过多”这样的荒唐情况呢?作为专门从事拓展训练的该中心怎么可能不知道、又怎么能够允许其不控制拔河比赛的正常参赛人数呢?怎么可能不提供符合质量要求的比赛用绳呢?而范某则当然可以不知道拔河比赛的上限参加人数,也当然可以不知道断裂比赛用绳的最大承受负荷。因此,所有的过错自然全部应该归属于拓展训练中心,而范某则不应当承担任何责任。除非有事实证明,范某违背比赛规则和指令,擅自混进或强行加入到拔河参赛队伍之中,而导致惨剧发生。
     
        一个法官即使是对法律判断、法律推理、法律责任的相关理论掌握的再精细、再娴熟,如果不能客观公正的裁判具体案件,那也是瞎掰!
     
        二、多项选择题
     
        51.“近现代法治的实质和精义在于控权,即对权力在形式和实质上的合法性的强调,包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。”关于这段话的理解,下列哪些选项是正确的?( )
     
        A.法律既可以强化权力,也可以弱化权力
     
        B.近现代法治只控制公权,而不限制私权
     
        C.在法治国家,权力若不加限制,将失去在形式和实质上的合法性
     
        D.从法理学角度看,权力制约权力、权利制约权力实际上也应当是在法律范围内的制约和法律程序上的制约
     
        【答案】ACD
     
        【解析】本题考核对法治的理解。
     
        选项B错误。在法理学中,各种价值、各种权利都不是绝对的,都可以被限制,其限制由法律规定。比如自由,法律保护人的自由,但自由也应受到法律的限制。公权私权都是平等对待的。
     
        选项A、C、D正确。社会主义法治国家必须具有相对平和与相对制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。在公权力运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。
     
        左氏解析:
     
        制定法律,这本身就是权力(立法权)运行的体现。到底是法律控制权力,还是权力控制法律?恐怕很难说清楚吧?“法律既可以强化权力,也可以弱化权力”,此言不谬。但也可这样表述:权力既可以强化法律,也可以弱化法律。
     
        解析者认为:“在公权力运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。”对此,在下实难苟同。必须跳出权力与法律的窠臼来看待权力和法律,必须要引入权利的理念。权力制约权力,那不过就是表象甚至假象而已;只有权利才能真正制约权力。
     
        法律范围和法律程序,都是可以改变进而被突破的。现有的法律范围和法律程序不应该是权力制约的障碍,但是要想达到权力制约的目的的确应该通过法律(即在法律范围内和在法律程序上)来实现。
     
        解析者认为:“公权私权都是平等对待的”,不知所云、莫名其妙。公权力与私权利,如何平等对待?
     
        52.公元前399年,在古雅典城内,来自社会各阶层的501人组成的法庭审理了一起特别案件。被告人是著名哲学家苏格拉底,其因在公共场所喜好与人辩论、传授哲学而被以“不敬神”和“败坏青年”的罪名判处死刑。在监禁期间,探视友人欲帮其逃亡,但被拒绝。苏格拉底说,虽然判决不公正,但逃亡是毁坏法律,不能以错还错。最后,他服从判决,喝下毒药而亡。对此,下列哪些说法是正确的?( )
     
        A.人的良知、道德感与法律之间有时可能发生抵牾
     
        B.苏格拉底服从判决的决定表明,一个人可以被不公正地处罚,但不应放弃探究真理的权利
     
        C.就本案的事实看,苏格拉底承认判决是不公正的,但并未从哲学上明确得出“恶法非法”这一结论
     
        D.从本案的法官、苏格拉底和他的朋友各自的行为看,不同的人对于“正义”概念可能会有不同的理解
     
        【答案】ABCD
     
        【解析】本题考核对苏格拉底审判的理解。
     
        选项A正确。从道德评价的角度看,苏格拉底是善良的;但法律却认定其有罪,这直接说明道德与法律之间有时会发生冲突。
     
        选项B正确。在审判中,苏格拉底宁死也不承认自己追求真理有什么错误,正是对自己探究真理的坚持。
     
        选项C正确。苏格拉底承认判决不公正,但仍然拒绝逃亡,坦然接受死刑,理由是逃亡就是毁坏法律,说明其主张“恶法亦法”。
     
        选项D正确。苏格拉底拒绝逃亡,探视他的友人主张其逃亡,双方都认为自己的做法是正义的。
     
        左氏解析:
     
        这明显是恶法与善法之争,根本就不是道德与法律之别。
     
        必须要纠正的是:按照当时当地的法律,这一判决绝对是“公正”的(“来自社会各阶层的501人组成的法庭”,不可能做出不“公正”的裁判)!这一裁判不仅符合实体法,也一定符合程序法。只不过这样的“公正”,苏格拉底是不认可的,今人(例如在下)也是不认可的。
     
        从苏格拉底拒绝逃亡和对逃亡的表态这一事实出发,“苏格拉底服从判决的决定表明,一个人可以被不公正地处罚,但不应放弃探究真理的权利”,这可就是胡言乱语了。苏格拉底服从判决的决定只能表明,他信仰法律、崇信法律,而不愿意违背法律、冒犯法律,即使这是邪恶的法律。“一个人可以被不公正地处罚,但不应放弃探究真理的权利”,似应改为:一个人宁愿被不公正地处罚,也不愿去背叛和挑战不公正的法律。这显然是一种盲目的不辨是非的错误的法律观。
     
        解析者认为:“在审判中,苏格拉底宁死也不承认自己追求真理有什么错误,正是对自己探究真理的坚持。”十分可笑:1、试题给定的情境是审判后,而解析者却富于想象力的演绎出了审判中的细节刻画;2、如何证明如果苏格拉底承认自己追求真理是错误的话就可以免于一死,甚至被判无罪(果真如此,所有的犯罪分子只要主动认错,就都可以回家过年了)?
     
        即使从哲学上得出“恶法非法”这一结论,也是毫无意义的(私自逃亡是例外)!“恶法非法”,只能永远是口号、是宣言,而不是行动方案、不是解决办法。恶法在被废除以前,绝对不会因其邪恶而丧失丝毫效力。发现并高喊“恶法非法”之人,也绝对无权去抗争恶法。
     
        服从自己认为不公正的判决,苏格拉底明显“人格分裂”!
     
        53.一外国电影故事描写道:五名探险者受困山洞,水尽粮绝,五人中的摩尔提议抽签吃掉一人,救活他人,大家同意。在抽签前摩尔反悔,但其他四人仍执意抽签,恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后,四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节,下列哪些说法是不正确的?( )
     
        A.其他四人侵犯了摩尔的生命权
     
        B.按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想,“一命换多命”是符合法理的
     
        C.五人之间不存在利益上的冲突
     
        D.从不同法学派的立场看,此案的判决存在“唯一正确的答案”
     
        【答案】CD
     
        【解析】本题考核价值冲突。
     
        选项A说法正确。本题中的其他四人故意将摩尔杀死并吃掉的行为侵犯了摩尔的生命权。
     
        选项B说法正确。功利主义的中心思想就是多数人的利益大于少数人的利益,所以牺牲摩尔一人的生命换取其他四人的生命的做法按照功利主义理论是正确的。
     
        选项C说法错误。五人之间很明显在生命利益上发生了冲突,并最终以牺牲摩尔的生命利益为代价、维护了其他四人的生命。
     
        选项D说法错误。不同法学派对此案件自然有不同的看法,他们之间不存在所谓的“唯一正解”。
     
        左氏解析:
     
        本题设计的过于简单,恰好中签者反悔了,而且是被杀身亡。如果是中签者以“自杀”(即秉持骑士或绅士精神,自我牺牲以成全他人,而非一般的消极厌世)的方式贡献自己的肉体的话,本题何解?那才是一道精彩的法哲学问题!
     
        请设想,在当时的情境之下,求生(更精确的表述:延缓死亡时间。如果没有外力援救,即使采取这一方案,也势必会在不长的时间内逐一死亡)已经别无选择。同意这一方案,还可使有的人延缓死亡;否定这一方案,则肯定在较短的时间内同归于尽。摩尔反悔,实在无理。既不能自救,也不能救人。其结果只能是--去死。除非他强悍到可以主动杀死同伴而自保,但也完全有可能被同伴直接杀死而成为牺牲品。这样的结果,就让《刑法》和《刑事诉讼法》派上用场了。
     
        更合理的规则应该是:其余四人执行这一方案,而把不同意的摩尔排除在外。他既不被吃,也不能吃人,只能眼睁睁的死去。死后,恐怕还是免不了被吃的命运。
     
        在这样极端特殊的情况之下,抽签献身(即中签后自杀)的方案,无异是最合理、最人性也是最智慧的求生选择。这一方案,不仅没有亵渎生命、泯灭良知,反而是对生命最虔诚的尊重和最执着的追求!人们应该对参与到这一方案中的每一个人表达最真诚的崇敬!这就是最典型的推己及人、舍己救人的人类美好情操的具体表现。世界上没有任何一个法庭根据任何一部法律可以审判他们,而恰恰应该将他们每一个人都供奉到全人类敬仰的神龛上去。
     
        “获救后,四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。”这一细节,足以令人感叹!试想,他们四人如果守口如瓶或随意编织摩尔的死因(例如:摔死或被毒蛇咬死等等),谁能知道个中奥妙?这就是诚实的代价!
     
        54.《老年人权益保障法》第18条第1款规定:“家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。”关于该条款,下列哪些说法是正确的?( )
     
        A.规定的是确定性规则,也是义务性规则
     
        B.是用“规范语句”表述的
     
        C.规定了否定式的法律后果
     
        D.规定了家庭成员对待老年人之行为的“应为模式”和“勿为模式”
     
        【答案】ABD
     
        【解析】本题考核法律规则。
     
        选项A正确。确定性规则是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。义务性规则是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。该法条符合确定性和义务性规则的描述。
     
        选项B正确。语句分为陈述句和规范语句,二者区分的关键为是否使用道义助动词如应当,如果有使用则为规范语句,该法条使用了“应当”、“不得”,故属于规范语句。
     
        选项C错误。否定性法律后果,指行为人违反了法律法规的禁止性规定或者法律规定的特定义务,将承担对自己不利的法律后果。该法条没有关于法律后果的表述。
     
        选项D正确。该法条中的“应当”体现的是“应为模式”,即指在什么假定条件下,人们“应当或者必须如何行为”的模式;该法条中的“不得”体现的是“勿为模式”,即指在什么假定条件下,人们“禁止或者不得如何行为”的模式。
     
        左氏解析:
     
        白给分的傻子题。实在无趣!
     
        55.法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征,下列哪些说法是正确的?( )
     
        A.法律具有保证自己得以实现的力量
     
        B.法律具有程序性,这是区别于其他社会规范的重要特征
     
        C.按照马克思主义法学的观点,法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量
     
        D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分
     
        【答案】ABC
     
        【解析】本题考核法的特征。
     
        选项A、C正确。法是由国家强制力保证实施的,法律就一般而言是一种最具有外在强制性的社会规范。
     
        选项B正确。不按照自然法则办事,会招致自然界报复。不按照社会规范行事,也会受到相应的惩罚。故程序性是法的一项重要特征。
     
        选项D错误。法的强制属于人为强制,区别于自然力。
     
        左氏解析:
     
        “法律具有程序性,这是区别于其他社会规范的重要特征”,这一表述肯定错误!1、“法律具有程序性”,笑话,什么法律具有程序性?是实体法,还是程序法?2、“这是区别于其他社会规范的重要特征”,明显应改为:这是法律区别于其他社会规范的重要特征;3、很遗憾,其他社会规范(例如村规民约、家法族法等)的运行也有可能具有程序性。
     
        解析者给出的答案,更是驴唇不对马嘴。
     
        三、不定项选择题
     
        86.关于适用法律过程中的内部证成,下列选项正确的是( )。
     
        A.内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动
     
        B.内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程
     
        C.内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成
     
        D.内部证成和外部证成相互关联
     
        【答案】ABD
     
        【解析】本题考核内部证成。
     
        选项A、B正确,选项C错误。内部证成是法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推到出来的过程;外部证成是对法律决定所依赖的前提的证成。内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的,而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性,即对前提的证立。
     
        选项D正确。在法律适用中,内部证成和外部证成是相互关联的。
     
        左氏解析:
     
        抱歉,无话可说。
     
        87.关于我国立法和法的渊源的表述,下列选项不正确的是( )。
     
        A.从法的正式渊源上看,“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件
     
        B.公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本
     
        C.行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称
     
        D.所有法律议案(法律案)都须交由全国人大常委会审议、表决和通过
     
        【答案】BD
     
        【解析】本题考核我国立法和法的渊源。
     
        选项A说法正确。狭义上的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
     
        选项B说法错误。法律应以其制定机关的公报--《全国人大常委会公报》--为准。
     
        选项C说法正确。我国行政法规的名称,按照2001年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。我国的地方性法规,一般也采用“条例”、“规定”、“办法”等名称。
     
        选项D说法错误。基本法律由全国人大通过,非基本法律由全国人大常委会通过。
     
        左氏解析:
     
        目前我国,不仅行政法规和地方性法规均可采取“条例”这一名称,就是法律也可以采取“条例”这一名称(例如《学位条例》)。请大家瞧一瞧这一家子人,在起名这个问题上,居然可以不避尊者讳,可真不讲究、真能将就。
     
        88.关于实证主义法学和非实证主义法学,下列说法不正确的是( )。
     
        A.实证主义法学认为,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系
     
        B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素
     
        C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
     
        D.仅根据社会实效性要素,并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来
     
        【答案】C
     
        【解析】本题考核实证主义和非实证主义。
     
        法实证主义者以下列两个要素定义法的概念:权威性制定和社会实效。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是,前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素,必须要以内容正确性为定义要素。而对于实证主义来说,则不包括后者要求的内容正确性。非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。
     
        左氏解析:
     
        抱歉,在下孤陋寡闻,不知所云。
     
        从答题技巧来看,第三选项是全称判断,最容易出问题。
     
        如此云山雾罩的试题,除了可以卖弄茴香豆的茴字有四种写法之外,没有什么实际意义,还是少出为宜。
     
        结语:
     
        法学中的法理学(或曰法哲学),是关于法学的科学(恰如:哲学是科学的科学)。愚以为:在司法考试中,未必适合单独出现,似应融于其他部门法的试题之中。
     
        关于司法考试:
     
        司法考试,是针对意欲进入司法职业的已经接受过法学专门训练的考生的实务性水平测试。该考试在内容上应该有别于高等法学专业教育考试,侧重实务而非理论。但是又不宜像现在这样简单测试考生对法条的机械记忆。
     
        现有的司法考试涉及的法学学科,应作如下调整:
     
        1、法史,应全部取消;
     
        2、法理,应融于其他部门法之中,而无需独立存在;
     
        3、国际三法,应全部取消。如需从事涉外业务,可单独设立相应资格考试;
     
        4、宪法,应提升相应比重;
     
        5、社会主义法治理念,不宜单独出现,可融于其他部门法之中;
     
        6、经济法,应降低相应比重或全部取消;
     
        7、法律职业道德,应全部取消。如果考试可以解决职业道德问题,那么天下就没有贪官污吏了;
     
        8、商法,应提升相应比重;
     
        9、行政法和行政诉讼法,应提升相应比重;
     
        10、民法,可维持现状;
     
        11、民诉,可维持现状;
     
        12、刑法,应大幅度降低相应比重;
     
        13、刑诉,应降低相应比重。
     
        综上,随着社会的变迁和发展,考试内容必须做出相应重大调整:一、宪法,至少应占百分之十的比重;二、私法(以民法和商法为代表),可占百分之三十的比重;三、公法(以行政法和立法法为代表),可占百分之三十的比重;四、诉讼法(以三部诉讼法和仲裁法为代表),可占百分之二十的比重;五、刑法,最多可占百分之十的比重。
     
        目前的中国,是一个典型的公法(规范公权的法)严重不足和公法理念缺失的国家。二十一世纪,必然是中国公法发生、发育、发展的世纪。公法的发达程度,直接体现中国法治的发达程度(相比较而言,私法的发达对法治的贡献就微不足道了)。公法的觉醒和勃兴,应该从司法考试开始。如果中国的整体法律人的公法意识都是单薄、淡薄的,法治也就只能是--逗你玩儿!
     
        能够发现并试图解决现实问题,是学习的至高境界。在下的针对司法考试的系列解析文章,就是这种综合能力的具体体现。但遗憾的是,无法以这样的方式(类似于挑错或找毛病)来考察考生的相关能力,不仅这样的考察没有标准答案,而且究竟孰是孰非尚可争论,甚至有些问题可能还未被发现或者还远未被深入挖掘。
     
        无节制的扩大考生背诵法规汇编规模的做法,十分可笑。愚以为:考试组织者在考场上应该向每一位考生提供一部法规汇编(纸质版或电子版)。法条,应该是法律工作者的思考工具,而不是思考对象(当然,左明挑战中国法律那样的奇特做法除外)。在现实中,所有的法律工作者都是在开卷的状态下开展工作的。这可能就难住了现在的命题者:开卷,那可怎么考呀???对,应该洗洗脑子的恰恰是命题者。在《最高人民法院公报》上刊登了许多案例,这些案例都优秀吗?都正确吗?都没有问题吗?像以上这样的问题,有人提出过吗?有人去尝试发现并试图解决其中可能存在的问题吗?至少左明去做了,请感兴趣的朋友去北大法律信息网浏览下一在下的拙作(内容就是逐一评析自创刊至今刊登的约一百个行政法类案例)。开展这一工作是开卷的,当然,所有的评析也是没有标准答案的,甚至会发生尖锐的观点对立。但至少我认为,这一工作意义重大、使命光荣。如果一个法律人没有意愿和能力对在《最高人民法院公报》上刊登的相关(结合自己的工作方向)案例评头品足、说三道四的话,请大家来评评理:这合适吗?
     
        以现实问题为导向设计试题,这就是司法考试命题方式的改革方向。
     
        法律人引以为傲的不是能够背诵下来多如牛毛的法律条文,而是有能力创造性(如果需要的话)的合乎情理和法理的去解决发生在我们身边的法律纠纷。
     
        司法考试本身,还有很大的发展变化空间。
     
        2014年10月8日星期三于幸福艺居寓所


    【作者简介】左明,北京农学院文法学院法学系讲师。

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