左明的个人空间

城市去向何方
——读《道路通向城市》
发布时间:2014/8/21 14:40:37 作者:左明 点击率[456] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】左明;法治

    【学科类别】其他

    【写作时间】2014年


        该书题记:“他应当有能力去批评他所尊敬和热爱的。”--霍姆斯
     
        该书应该是《也许正在发生》一书的姊妹篇。两书的序言和致谢是相同的。因此我的一些串场的铺垫也就省略了。
     
        但愿,这不是我阅读的苏力先生作品的最后一部。之所以在读完《也许正在发生》之后,不太情愿又奋不顾身的阅读该书,是因为我想给自己一个不要草率作出结论的机会。
     
        引  论
     
        现代化视野中的中国法治
     
        法治,的确是当下的热门话题,但却绝对不是什么“古老话题”。真正的现代法治始自于资产阶级革命,至今最多不过几百年的历史。尽管法律现象已经很“古老”了(至少几千年),但法律与法治却相去甚远。恰如宪法与宪政完全可以貌合神离一样,有法律还远远不等于有法治。运用法律约束国民的社会,是传统社会;运用法律约束国家的社会,才是法治社会。
     
        请允许我用通俗的语言阐述一下(抱歉,我只会通俗版,不会教授们擅长的高深版):在最初(大约也就是学者所谓的原始社会吧),人的力量(主要体现为彪悍的体力),是造成人与人之间差异的关键因素。最朴素的现实:谁的胳膊粗,谁说话好使。谁要不服,敢单挑吗?看我不捏死你!最初的强势者就是依靠原始的暴力获得了统治地位。为了巩固优势地位,自然还会网罗一些具有奴性的走狗和爪牙。这些奴才,虽然斗不过主子,但却清醒的意识到:只要投靠主子,就可以沾光。他们对主子是奴,对其他弱势者又是强势者,典型的人格分裂!于是,蛇鼠一窝、沆瀣一气,他们以利益为纽带,结成了相对固定的统治联盟。弱势者原本就势弱,面对组团的强势者,只有屈服、屈从的可能。结盟,并非人的本性,特别是当结盟也不足以改变强弱地位的情况下,也就干脆放弃了结盟的意愿。因此,结盟的强势集团便可坐稳强势地位,拉大与弱势者之间的差距并不断巩固强化。强势者是通过血缘遗传来延续其强势地位的。强势者的下一代,通常也是强势者,直至其后代实在不争气而衰败。强势者与弱势者之间,是典型的“零和游戏”,强势者的获得是建立在弱势者的失去的基础之上的。
     
        农耕文明,是典型的以人力为主要劳动力(当然还会有一定程度的经过驯化的畜力和一些无需开发即可利用的自然力)、以农产品为主要劳动成果的一种生产和生活方式。而工业文明,是典型的以机械力为主要劳动力、以工业产品为主要劳动成果的一种生产和生活方式。二者的一个本质差异:前者依赖大自然而劳作,后者依靠人类而生产。前者的产出有限且很难大幅度增长,后者的产出在理论上是无限的且可以持续较快增长。在物质财富产出的数量和质量上,后者都远远胜过前者。人与人之间不再是零和游戏,而是总利益逐渐净增的游戏。由此而带来的变化是,财富的创造者或拥有者,逐渐成为强势者,而且这样的人的绝对数量和相对数量都在不断增加。农耕文明社会的法律,是强势者维护强势地位的工具。而工业文明社会,由于更多强势者的不断涌现,打破了少数强势者垄断权力的局面,由家天下逐步转向利益集团的天下。利益集团的范围和规模也在不断拓展,从小集团逐步转化为大集团,从一个集团逐步转化为多个集团。法律,依旧是强势者维护强势地位的工具,但是强势者已经变化了,已经多元甚至“大众化”了。国家(具体体现为国家机关),从一个阶级(一人或少数几人)压迫另一个阶级(绝大多数民众)的工具,逐步转化为占据优势地位的实力大致平等的国民(并非全体国民)为了实现自我利益而结成的联盟。这一变化的实现,不仅需要几千年的时间,更需要生产方式的根本变革。
     
        法律,这两个字可以不变,但是其所指内涵在不同时期却有可能有天渊之别。
     
        “如果是因为社会流行,那么社会又因何而不断改换话语”,真是搞笑,恰恰是因为流行,所以才必然导致不断改变。如果一成不变的话,那还怎么好意思说是流行呢?苏力先生绝对是思维短路。
     
        法治,肯定与“社会生活的规则有序”有关,但绝不限于此。这恰恰是法律的价值,而非法治的使命。如果法治仅仅体现为规则有序,则人类早在数千年前就已经完成了法治的大业。我们今天又何必苦苦追求?更不可能成为什么流行话语。从总体上来看,哪朝哪代、何国何地不都是规则有序的吗?当然也会间或有天下大乱、纲纪废弛,但那只能算是插曲、变奏罢了。规则有序仅仅是一种事实判断,即使是在纳粹统治之时、文革展开之际,也是存在某种规则有序的。将法治与法律相混同,这不太符合法学理论专业知名教授的身份。
     
        “我们习惯的或理想的关于秩序的观念”,实在是幽默。请问:在中国人习惯的观念和理想的观念之间,能用“或”字来连接吗?我们习惯的是什么?理想的又是什么?分明一个是驴唇,另一个是马嘴。二者根本就“或”不到一块儿去。
     
        “一旦公众化和流行化,任何复杂的问题都很容易被简单化,变成一种不假思索且无需思索的应然”,倒要请教:难道如此与民众切身利益密切相关的重大话题不应该公众化和流行化吗?难道在公众的头脑里,复杂问题不恰恰就正是应该简单化吗?难道还要让他们和专家一样也复杂化吗?难道普通的民众善于甚至肯于思索吗?关键的是,对于法治的问题,所谓的专家们自己要能做到严肃化、复杂化、思辨化。
     
        “法治往往仅仅被理解为立法数量的增加、执法力度的加大”等等如此这般扭曲变态的结论或结果,的确应该反思和自醒的首先不是民众(他们完全是无知且无辜的),甚至不是官员(他们完全可能有意上下其手、为我所用),而恰恰是专业的法学工作者。他们说的可能不被理睬、不被采纳,但问题是:他们说了吗?他们都说什么了?
     
        “在这一简单化思维定式的引导下”,注意,绝不是什么“简单化”,而根本就是错误的。而“社会仍然混乱,甚至有愈演愈烈的感觉”,怎么可能是某种思维定式引导的结果呢?此二者之间怎么会是因果关系呢?
     
        “法治还不健全”,这一表述本身就是不妥的。法治,是一种目标或方向,而不是具体的工作内容。
     
        “法治的实惠”,真是令人哭笑不得。谁的实惠?获得实惠的主体是谁呀?应该是谁呀?在现实中,有太多的人靠着法治工程,早已经赚得盆满钵满了。
     
        在这一引论部分,苏力先生的表述实在是太过高深了,以至于像我这样的小讲师实在莫测。只能期待前方。
     
        现代法治解决的是什么问题?
     
        我再次确信:我没有误解苏力先生,其确实把法治等同于秩序。那么好吧,我不会再就在法治的内涵理解上与苏力先生发生不必要的碰撞了。
     
        “法律不入之地”,但愿苏力先生不会单纯的狭隘的认为这是指“偏远山区”,如果说法律好像是走进了大城市,但是法律是否走进了市民的生活、市民的心中,恐怕就大可疑问了。倒不是市民们会认为那些法律是假的、会怀疑其真实性,而是市民们普遍认为法律不过就是幌子,说说还可以,千万别当真。如果凡事都按照法律来办,不仅老百姓没有活路了,当官儿的也就都进去了。如果万一一不小心“撞上”了法律,别慌,有千方百计可以化解法律于无形之中。
     
        中国的法律至少有两个作用:1、装饰物;2、稻草人。
     
        法律“即使有,也往往集中关注上层的政治权力的分配、调度”,真的如此吗?说这话的一定是外国人或不地道的中国人。法律真的是嫌贫爱富、钟情权力吗?一个问题就可以测试出结果。请问:中国最高领导人是如何产生的?请不要天真无邪的告诉我:答案就在《宪法》的规定里。是谁、为什么可以按照《宪法》的规定成为最高领导人?这个问题,至少所有的资深的地道的中国人都会回答。但答案绝对与法律无关。
     
        每一个社会的每一个阶段的秩序和制度都具有相对合理性。恰如,当孩子因成长而更换服装鞋帽的时候,他或她并不是以厌恶的鄙夷的心情脱下旧装的,恰恰相反,说不定还会有那么一丝的依依不舍。
     
        自爱与爱人,可能一样吗?可能达到相同的层次和境界吗?爱屋及乌(包容所爱之人的缺点),这完全有可能。但爱吾及人(像爱自己一样爱别人),却永远只能是口号。
     
        一个国家是不是一盘散沙,外来侵略并非是试金石。想当年的太平天国,对于大清朝来说,不是外来侵略,只能算是内部骚乱。大清帝国显现出一盘散沙了吗?从结果来看应该是坚如磐石吧?散不散,关键要看对手的实力,而不能抽象的无所指向的预先或事后下结论。
     
        “关于社会秩序重建的伟大学术思考”,学术思考可以构建社会秩序吗?至少现在的我会表示怀疑。穿适合脚的鞋,学者们把话说到这里,就应该打住,就已经足够了。让某人穿某鞋,这已经超出了学者的身份和能力范围。而伟大的马克思先生非要用自己的毕生精力同时完成这两项工作,其结果,有眼睛的人都看到了,无需我多说。
     
        如果一个学者尚不知道真正的学术可以起到什么作用(升官发财的假学术不在此列),那么他所有的学术努力和付出,其结果也就可想而知了。
     
        牛顿先生,无疑是伟大的,同时也是可悲的。他长期从事科学研究并取得了震古烁今的奇绝成就,但居然不清楚科学的本质是什么,居然要到上帝那里去找答案。
     
        这,也许就是社会进步,今日的生活常识,古之圣贤大师竟全然不知。举一个生动的例子,《列子˙汤问》中记载了一个“两小儿辩日”的故事(因其内容尽人皆知,恕不引述),为什么看上去(并非是事实)太阳早晨大而中午小?原因何在?我庆幸自己有一个善于思索又以物理学为专业的父亲,他给出了一个到目前为止最使我信服的答案(在互联网上也可以查到一些非专业人士的 “友情”答案,至少不能说服我):地球外面包裹着一层有一定厚度的大气层(厚度大体均匀),假设某人处于赤道上的某一点,恰好在春分或秋分之日(仅仅是为了讨论的便利),日出时(日落时,同理),阳光(直射)与该人所处之点形成切线关系,此时该人看太阳,其目光(也是直线,与阳光方向相反)要穿越一段很长的大气层(其距离明显要长于大气层本身的厚度)。而在中午时,阳光从该人的头顶正上方垂直方向射入,目光需要穿越的大气层就只有大气层本身的厚度。穿越不同厚度的大气层,在眼中物体成像的大小是不一样的。至此,千古谜题得以破解。这一答案,只需入门级的几何学和物理学知识即可理解。
     
        不是圣贤大师不明白,是这个世界变化快。
     
        苏力先生的某些论述,不无道理。但其结论似乎过于狭隘和简单化:法治的生发就是适应熟人社会向生人社会转变而逐渐形成并确立商业规则的过程。这也太以偏概全了吧?
     
        制定法律,古已有之(汉谟拉比法典、商鞅变法等等,广为流传)。而“规模化的法律生产”,则是近现代社会的伴生物。先决条件就是要有一个制定法律的专门机关--立法机关。近代以来的立法机关不再是皇帝的某项专门事务的办公室,而已经由民意代表组织起来形成专门机关取而代之。这就是深刻而巨大的社会变迁:立法权已经不再是皇权,而是(至少在名义上是)民权。这一变化真实与否、彻底与否,直接关乎法治的成色。当今世界,几乎所有的国家都有所谓的代表民意的立法机关,可为什么法治的实现程度却天差地别呢?无他,完全由议会的真实属性所决定,有的是纯金(或纯度较高),而有的是则镀金(甚至只是刷金色的漆)。
     
        “法律并不是,至少主要不是成文法的制定,而是社会生活中体现的规则。”苏力先生如此表述,至少是我所不能接受的。法律是一种社会现象,也是诸多的规则之一种,但绝对不能说法律就是社会规则本身。从古至今,法律从来都主要是成文的,或者说是以某种方式所固定的,内容是相对清晰明确的,制定者是特定的且地位是垄断的。法律是有着特定外观样态、特定本质、特定属性的众多社会规则之一种。法律与其他社会规则或社会发展的主旋律可能是协调一致的,但更有可能是冲突矛盾的。不能因此就得出结论,凡是与社会发展相抵牾的法律就不是法律(或者是假法律),只有那些吻合社会发展的法律才是真法律,进而荒唐到法律就是社会规则本身。
     
        “书本上的法与实践中的法”如果有差异的话,那是因为在法律的实施或运用上出现了有意或无意的扭曲,而并非“正是制定法的大量增加才突现并加剧”所导致的。至于“成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同”,那简直就是必须的,那简直就是一定的。对于那些能够分清什么是法律什么是社会规则的人来说,这根本就是常识。最典型的例子就是官员的腐败问题。贪腐,肯定违反法律,可是为什么几乎是零风险呢(能够被法律追究简直就相当于中大奖)?原因就在于,贪腐完全符合社会规则。在世人(所有的行贿者和受贿者,以及所有的渴望并准备行贿者和渴望并准备受贿者)的心中,官员贪腐太正常了,甚至太正当了,如果不贪不腐,那为什么还要当官呢?
     
        摆在我们面前的任务不是进一步混淆甚至混同法律与社会规则,而是相反,需要大力澄清、廓清二者之间的界限。说的再直接一点,法律不是万能的,法律的作用是有限的,必须把曾经被人为夸大的法律的作用回归真实、回归本位,让法律从数量到质量、从功能到作用都逐渐消肿、减肥;另一方面,要适时且充分的发现并揭示社会规则的恰当定位和积极作用,尊重、维护其正常合理的存在空间,而不是被法律所挤占打压。
     
        即使是再高明、再著名的专家学者也不能够轻易篡改法律的基本含义。但愿将法律等同于社会规则,不是某些科学研究的伟大成果。法律,词和物,从来也未曾“分裂”过,从来“都必须有一种强制力来支撑”,如果说有新发现的话,那就是要打破法律的神圣垄断地位,让法律走下神坛,甚至让法律的内容去接受来自民间的挑战。
     
        “人们也往往不守规则,如果不守规则可能为个人带来更大好处的话”,利益得失是不遵守规则的关键性理由吗?让我们用常识来梳理一下,在故意(不讨论过失)违法犯罪的情况下,不外乎三种可能:1、好汉做事好汉当,老子去自首。当属罕见;2、想尽一切办法成功逃脱法律制裁。相对少数(如果是多数的话,必天下大乱。但也未必,在某些领域,例如十官九贪,绝对有遗漏,可是他们全都安然无恙);3、自以为可以侥幸躲避法律制裁,结果却是掩耳盗铃、束手就擒。大多如此。他们不知道违法犯罪不对吗?不可能。他们在违法犯罪中得到利益了吗?很可能。但是受到的法律制裁与在违法犯罪中得到的利益相比较,是赔了还是赚了?不可能赚了,否则人们就都可以放心大胆地去违法犯罪了。既然是明显的亏本儿买卖,为什么还要去做?肯定不能用利益得失的计算来回答,甚至也不能用弱智与否来回答,这个问题太复杂,恕不在此展开进一步讨论。
     
        今日中国,肯定不是君主制;宪法规定是民主政治体制,但肯定会有很多国人都不认可;是精英政治体制吗?有点儿像,但又不太像。因为有太多的国人会怀疑在现实中的国家领导人能算是精英吗?那么今日中国到底是一种什么政治体制呢?我的回答绝对正确,但也绝对无趣:从君主制向民主制过度的某种体制。其本质就是:掌握国家权力的主体从一个人、一家庭、一家族、一宗族、一团体、一阶层、一党派、一阶级、一民族,直至一国家的全体国民的发展演变过程。
     
        “即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则,不能擅断,必须依据立法机关已经颁布的规则。”这就是现代法治的精髓。在今天,认识到这一点并不太难,可是要实现这一切,不要太难。这不是只要写进宪法或法律里就可以实现的,这是漫长的生产方式的根本变革导致的社会变迁的结果,是社会成员各方博弈和角逐的结果。
     
        苏力先生认为,程序规则除了限制权力行使者之外,同时也是对行使权力者的支持和保护。这就好像在说,缰绳除了可以驾驭马匹之外,还可以保护马匹。这一观点虽不能说是强词夺理、荒诞滑稽,但也只能说是没话找话、故弄玄虚。凡事都要一分为二,典型的庸俗辩证法。
     
        法治,是与特定时空相联系、相匹配的一种规则之治。既不是从来就有,更不会长命万岁,也不是什么普适的放之四海而皆准的治理模式。它诞生于工业文明全面取代农业文明之际(当智能文明全面取代工业文明之际,法治可能就落伍了、被淘汰了),它的核心要义无需闪烁其词,必须旗帜鲜明的宣示:法治就是要解决专制或权力行使无限制的问题。
     
        20世纪中国的现代化和法治
     
        对于中国而言,现代化是被动的、被迫的、被强加的。因为全球同化,可能就是现代化的一个重要特征。中国并不愿意醒来,而更想继续做自己的春秋大梦,可是街坊四邻已经开始喧嚣吵闹,美梦破碎了,该起床了。
     
        现代化,是中国人的民族梦想吗?至少在开始时肯定不是,因为中国人还从来不曾听说过现代化,还不曾知道何谓现代化。到后来才逐渐发现,自己是如此的贫弱,人家是如此的强大。羡慕之情油然而生。别的先不说,仅就物质财富而言,就足以让国人垂涎欲滴、心驰神往。
     
        没有生产方式的变革,其他的一切变革都只能是--扯淡!假如没有曾经的洋务运动,没有持续的普遍的资本主义或资产阶级的发生、发育、发展,中国的现代化就只能是自欺欺人。生产力的发展阶段是不可逾越的。
     
        只要看一看农村人口(注意:不是农业人口)占总人口的比例这一个数字,就可以基本判断经过一百多年的发展中国目前所处的发展阶段和所取得的发展成果。其他所有的炫目的甚至惊天动地的数字,在这一个数字面前,都黯然失色!
     
        法律的精髓是秩序,而法治的精髓则是限权(限制、规范国家权力)。社会变动必然导致法律变动,法律的变动(即变法)与建立秩序并不矛盾,恰如走钢丝,之所以身体不断的晃动,正是为了要保持身体的平衡,这就是动平衡--动中求稳。变法(即便为了适应环境的变化而很频繁)不仅是正当的,也是必需的,只要方向正确,这恰恰是在“建立法治”,而不是在“摧毁法治”。变化的节奏可能的确有点儿快,有的人可能会头晕眼花,但是没办法,因为强势者或大多数人并不因此而头晕眼花。
     
        “社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成性部分,并且是不可缺少的部分。”话说到这个份儿上,也只剩下、也只能是尊重对方的发言权了。什么是法治?居然还在各说各话。苏力先生通篇明显是在大谈特谈其他社会规范与法律的关系问题。
     
        苏力先生关于法不溯及既往的相对性的论述,实在词不达意、有失偏颇。
     
        不应当大量立法和频繁修法,这个结论下的太草率了吧?那要看怎样的大量和怎样的频繁,如果仅仅是大量和频繁,是无所谓对错的。树欲静而风不止;猫是否走直线,取决于耗子的行进路线。这些都是朴素的生活道理。明知吃完要拉,但还要吃,坚持吃,顿顿吃。吃,不是在做无用功,尽管吃一顿饭只能维持很短暂的身体需求。但愿苏力先生不是在奢望发明一种吃一顿可以扛一辈子的奇妙方法。
     
        请问:有谁会“将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外,视其为封建的、落后的,应当废除和消灭的”?这恐怕又是苏力先生在假想论敌吧?
     
        “这种对立法之重视,不仅是由于中国知识界的急于求成和天真,过分相信现有的科学和知识及其解释力。”请问苏力先生:您所描述的这是哪个国家呀?是中国吗?您是一个真实了解中国现实的中国人吗?居然能说出如此惊世骇俗的雷人语录!中国知识界与立法活动有半毛钱关系吗?轮得到中国知识界重视立法吗?中国知识界的确可能急于求成和天真,甚至过分相信现有的科学和知识及其解释力,但所有这些能跟立法扯上关系吗?不知道苏力先生是否作为专家被邀参加过某个或某次立法论证会,请您给大家真切描述一下专家在这样的活动中希望并能够扮演什么样的角色。有所为有所不为,不清楚的最好不要说。好在这样的话,既误不了国也误不了民。
     
        法律并非其他社会规则的天敌,法律更不会把矛头直接指向其他社会规则。法律与其他社会规则肯定会有冲突之处,规则之间的较量,时间和实践是最恰当的裁判员。在实质意义上,法律并不比其他社会规则更神圣,甚至更优越,井水与河水,互不相犯、相安无事。在形式意义上,不同的规则却要排座次、比大小,貌似强大的法律在名义上占得先机。但是有句俗话:别看你现在闹得欢,到了秋后咱拉清单。真正的胜负不是自己判断的,最冷酷无情的现实会给出最后也是最客观的答案。
     
        如果法律有病,那得治。请不要牵连其他社会规则。
     
        请问:今日中国的国家不强大吗?军队不强大吗?财政不强大吗?官僚机构不强大吗?主要不是与其他国家相比较,而是与自己的国民相比较。难道这样的国家权力还需要继续强化吗?必须要变法,变法的方向就是要逐步削减、限制如此强大以至极不适当的国家权力。
     
        每一个看似弱小的个体,都可以波澜不惊的凭借着自己的智识去发现什么,除了发现美之外,特别是有可能发现并未被揭示或并未被重视的某种规律(典型的例子:牛顿从苹果落地发现了万有引力定律),自己不仅可以遵循这样的规律而生活,甚至有可能成为以该规律为内核的某种新规则的缔造者。
     
        在发现规律这一机遇面前,人人平等。
     
        王海(他应该不介意被称为知假买假者)无权执法,这是不需要讨论的,难道苏力先生还想要挑战这一常识吗?关键的问题是,知假买假者是否有权依照《消费者权益保护法》的规定要求双倍索赔(对此感兴趣的朋友可以参阅拙作《双倍索赔张冠李戴,知假买假意欲何为》,发表于北大法律信息网)?商家能否自行制定并实施“偷一罚十”的店规?要想深入探讨这一问题,也许并不容易。但我倒有一个十分简洁的判断标准,只要在这一店规的旁边也醒目的宣示“假一罚十”,恐怕就颇具合理性了(其实判断并证明假货也并非易事)。
     
        人们也许并不关心规则是谁制定的,而对规则是否合理则十分在意。但是,在民间如果出现超越以理服人的武力干涉,必须要有极其严格的条件限制。法律与其他社会规则,显然不能简单置换或替代。
     
        市场对法律的形成起基本或决定性作用。希望这不会是苏力先生的观点。市场并非万能,恰如金钱不是万能的一样。市场经济就是法治经济,恰如“千万不要忘记阶级斗争”一样,只能作为口号喊一喊,在学术层面是不能当真的。
     
        法治的原动力,在民间,而非官方。但法治的表现甚至运行,却又与国家权力息息相关。
     
        法律(也包括其他成文规则),是表述出来的,而不是创造出来的。恰如万有引力定律,这一定律的表述可不是牛顿奇思妙想创造出来的。立法者的任务是发现,而不是想象。立法者的主观好恶虽然可以成为法律,但一定是死法律。观念先行,就是立法的大敌。
     
        法学专家脱离实际,那简直就是当然的。仅从他们的经历和工作方式来看,很多专家根本就不曾进入过法律的现实世界(从学校中来,到学校中去),纯粹就是“空对空”(从理论中来,到理论中去)。他们是一个封闭的可以自我供养的独立体系。个个都是高手,功夫不在手脚,而在嘴皮子上。
     
        法治,确实已经被糟蹋的成为了一项工程或一次运动了。所有的积极参与者都有着明确的利益诉求,尽量使自己在瓜分这块大蛋糕(既然是工程,就一定会有预算和造价,就一定会有人来买单)的时候多得一点。以国家权力为主导并主演的各种运动,都是以执掌权力者的自我利益为本位而发动的。再美好的理想目标,一旦演变成集体无意识的运动,就注定会成为一个又一个的闹剧。
     
        中国法制的前景
     
        苏力先生列举了一些在中国法治发展进程中可能出现的“一系列悖论”,例如:变法和法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性和地方性。什么是悖论?这些是不是“悖论”?在此没有深究的必要。难,的确很难。就是一个普通个人的成长都充满着艰难和烦恼,更不要说一个大国了。但是这样的艰难,一定比其他国家或民族更复杂、更艰巨、更特殊,甚至更长期吗?这不过就是任何一个国家或民族发展的常态罢了。
     
        苏力先生作品的假想读者是那些缺心眼、少智慧的当权者,可遗憾的是这样的人是不会去阅读苏力先生的作品的。不可否认,苏力先生的论述在理论层面具有相当合理性,在一定程度上是在--复述真理。只要是有一定阅读基础和一定思考能力之人,大都会以之为然。因为苏力先生并不针对具体问题提出自己的尖锐的甚至独到的见解,因此常常使我无话可说。
     
        也许哲学家的本领就是善于表达正确的废话。
     
        当今中国社会的一大特色就是公有制经济。其权重虽有下降的趋势,但总量依然不可小觑。那些巨无霸的央企,其经营额和利润都已经跻身世界前列。但越来越多的国人几乎已经形成共识,公有制不过就是官僚资本的美丽外衣罢了,不是奇葩,而是怪胎。相关论述可参阅拙作《国有企业的荒谬本质》,发表于北大法律信息网。
     
        苏力先生将法官“解决纠纷”与“确认规则”的工作,置于并列地位甚至高下地位,实在不妥。司法的本质,就是一种纠纷解决机制。解决纠纷,是法官永恒的工作主题。正确的表述是:法官除了通过适用规则之外,还可以通过确认规则来解决纠纷。
     
        “法治话语的流行反映了对秩序的渴求”,有没有搞错,在任何一个处于和平发展阶段的社会,秩序不仅是必需品,而更像是一件附赠品。乱世求秩序,这倒是一句说得通的话。当然,秩序的内容也不是一成不变的,秩序的流变并不是不秩序。
     
        苏力先生非常愿意将法学家与立法者捆绑在一起表述,十分令人费解。也许会有一些法学家巴不得能够成为立法者的座上客,但是立法者是出于什么考虑而邀请法学家,还是应该要搞清楚。在中国法学家真正能够有独立地位、独立价值的影响立法,恐怕还是很遥远的事情。
     
        苏力先生关心的是更宏大背景下的更多种类型的人类行为规则是如何生成的以及是如何发挥作用的。法律,仅仅是其中的一个并非最醒目的片段。我们需要重新认识法律,也包括开始认识其他社会规则。法律至上、法律优先等等曾经不可动摇的观念,需要进行反思。这是一个深刻的法哲学甚至超越法哲学的命题。我们无需迷茫和困惑,我们在读万卷书的同时,更需要行万里路。我们只需把自己的智慧的关注点稍微移动一下,更多关注生活、关切现实,我们一定会有新的发现。
     
        我们每一个人,都是形成规则的一个力量。
     
        第一编  宪政与立法
     
        第一章  中央与地方的分权
     
        --重读《论十大关系》第五节
     
        宪法,可是法律家族中不折不扣的小字辈。其出现,远远晚于民法和刑法。宪法虽然和建国、构建政治架构或社会转型有关,但并非共生关系,人类在更漫长的发展时期是没有宪法的。宪法和宪政只是法律发展史上的一个阶段。
     
        统一与建国
     
        所谓的“纵向分权”,即中央与地方的分权。仅仅从管理幅度的角度来看,分权就是必须的。分权无需讨论,但分什么权以及什么权可以分,则太需要讨论了。行政权,也就是执行法律的权力,想不分都不行;司法权,也就是通过适用法律解决纠纷的权力,不分也不行。但是,立法权,也就是制定统一行为规范的权力,是否也当然需要分呢?在一个社会发展不平衡、差异大的国家,不同地区或国民在某些方面、某些领域也许需要区别对待,遵循不同的行为规范,但是为了达到这一目的,是否需要分割立法权?恐怕值得进一步深思。以现实中国为例,各省级行政区域的人民代表大会及其常委会可以制定地方法规,它们都因地制宜的制定了吗?它们制定的地方法规体现地方特色了吗?它们所拥有的这项权力发挥实际的甚至是预期的功效了吗?
     
        设立各级地方政府,其合理性(而非合法性)更需展开讨论。如果是封建社会分封制或者资本主义联邦制,地方政府自然必要,但是社会主义单一制国家是否需要地方政府,值得怀疑。有意思的是,地方各级人民代表大会已经反主为客了,其存在的全部价值好像仅仅是为了产生同级政府,然后该政府就可以名正言顺的在辖区内发号施令了。省级和副省级人民代表大会在法律规定上还拥有立法权(制定地方法规),其他各级地方人民代表大会就只剩下举手表决拥护政府的义务了。政府都干了一些什么事情呢?在工作范围而不是工作内容上,至少我们很难将今日之政府与大清朝之政府清晰的区别开来。管天管地管人,一句话--全管(当然,拉屎放屁除外)。请看,我们既有民主(有人民代表大会。如果愿意的话,还可以把政治协商会议拿来说事儿),又有法治(有法院和检察院。如果愿意的话,公安局、司法局、国家安全局也可以凑数)。但事实却是,同级人民代表大会(包括其常委会)和法院(检察院就更不用说了)简直就是政府的左膀右臂,其作用就是专门为政府行使权力保驾护航。
     
        左明,你吃了熊心豹子胆,居然胆敢质疑地方各级政府存在的合理性。
     
        分权可以形成制度市场,这可真是苏力先生的高见。请注意,经济学的规律或知识,不是可以随便套用到任何其他领域中去的。在现实中,我们能看到制度创新和制度竞争吗?除了老大之外,每一个官吏都有上司,也就是说他们都不是独立且不能自主的。在这样的制度背景之下,何来创新、何来竞争?
     
        苏力先生置具体的时空条件于不顾,居然认为“从古以来一直都无法避免这个分权的实际问题”。而且还非常自然的列举、历数自秦汉以来的诸多理论和实践。看来,他真的认为中华人民共和国和大清朝没有甚至也不应该有什么本质不同,丝毫也没有意识到自己正在谈的话题是宪政。
     
        “武昌起义一枪就把皇帝挑下了马。”能如此文学化的表述吗?清朝是如何覆灭的、清帝是如何逊位的,熟悉这段历史的人都知道。武昌起义,不过就是一个诱因,但却是压死骆驼的那根稻草。在众多制衡清廷的势力中,至少袁世凯所代表的利益集团的能量就远大于革命军。这也就从侧面印证了孙中山脑子没进水,并非是将大总统的桂冠和革命成果拱手相让。
     
        另一个明显的但不愿被某些人揭示的事实是:日本发动的全面侵华战争,是中国共产党及其领导的武装力量得以死里逃生的最为关键的因素。
     
        意欲统一国家的人,并不意味着政治正确,更不能说明道德高尚。中共“赞扬坚持独立的蒋介石和蒋经国”,这是从何说起呀?也许是想说:蒋介石没有卖国(公开的全面的),蒋经国没有台独吧?
     
        为了国家的统一、民族的团结,因此中华人民共和国就选择了单一制国家结构,这就是苏力先生的论证结果吗?该部分内容洋洋洒洒近万言,铺垫、酝酿确实够充分,可万万没有想到,最后就释放出了这样一股空气,居然一点味道也没有。除此之外,难道还有什么其他可能的选择吗?
     
        革命政权常规化
     
        “通常所说的宪政制度,即一个国家的根本政治结构,是一个国家在常规状态下的基本制度”,如此表述肯定不错,但是似乎又缺少了什么。因为这是一个普适的定义,可以发生、存在于任何历史时期。这里仅仅表达了宪政的外壳,恰恰是缺少了宪政的内核,宪政的精髓就是代议制民主。有但却是虚假的代议制民主,也不好意思自称或被称为宪政国家。
     
        “中国革命是中国共产党领导的农民革命”,此言不缪。但不知为何就能得出“是反封建的革命”这一结论?请问:中国历朝历代的农民革命反封建吗?铁的事实支持这一结论吗?哪一个革命成功者(失败那就算了吧)不都是自然而然的蜕变为新的封建主(即皇帝)吗?
     
        防止被夺权,这是第一个问题。什么人怕被别人夺权?把权力视为私有财产之人。如果权力是国之公器,甚至就是履行职责,那么恐怕就没有强烈的防备被夺走的焦虑和恐惧(甚至因此而产生内斗和内耗)了,例如外国的华盛顿,中国的孙中山。
     
        选择接班人,这是第二个问题。这是一个典型的中国式难题。一方面,作为民主共和国,国家元首不能世袭(不能是家天下),即自然而然的传给自己的子女(但也有例外,例如台湾的小蒋、朝鲜的金二和金三);另一方面,又很难或很不愿意发动国民进行直接选举。怎么办?最初,是由前任国家元首钦定。因为这样的前任具有绝对的权威地位,其决定无人敢于质疑。但随着时间的推移,这种绝对的权威地位正在逐步弱化、淡化,再由其一人来指定接班人,恐怕不能服众。出路只有一条,将可以决定接班人的决策者从一人向数人发展,例如在最高层形成相对优势多数。慢慢的,最高层内部也必然会出现分化,直至产生矛盾。有不服的,一定会有不服的!凭什么是你,而不是我来做老大?如果仅仅是凭借那些说不清道不明的原因(即不公开理由的内定)就可以登基,确实正当性不足。直至有一天,没有哪个范围内的少数一些人可以做出一个足够正当的接班人的决定之时,真正的难题就引爆了--最高领导人难产(并非生不出孩子来)!下一步的出路就在于,寻求更多数人甚至民众的支持。民意,是最正当的最合法的权力来源。中国式的民主,破土而出。
     
        按照苏力先生的逻辑和分析,中华人民共和国的建国初期与大明朝甚至大汉朝(可能还有更多的王朝)的建国初期--如出一辙、毫无二致。
     
        “但地方并不控制军权,军权一直归中央军委直接管。”只要军权不分,其他权力的分配,不过就是分派、分摊工作任务罢了。军权,虽然不被认为是国家权力之一种,但却是所有国家权力得以存在并实现的基础保障。
     
        苏力先生还饶有兴致、如数家珍的回忆、回味了当年党内、军内发生的那些事儿。只是罗列、叙述了一些搜罗来的信息,并未发表独到、深刻的新鲜见解。
     
        苏力先生绝对善解人意,这其中就包括国家领导人。并且是存在即合理这一法则的最佳辩护士。如果改行做领导秘书,也一定很出色。
     
        “两个积极性”:一种宪政策略
     
        毛泽东的《论十大关系》一文,其实与宪政、宪政意义上的分权、甚至法律几乎毫无关系,仅仅是一篇有关国家治理的政论性的文章。
     
        苏力先生的读后感的风格确实与在下大相径庭,基本就是:摘抄、转述、归纳,当然最重要的是:唱赞歌。这样的秘书,绝对能够得到领导的赏识。
     
        成  就
     
        “两个积极性的基本思路”就“基本上成功解决了中国近代以来一直存在的中央和地方分权这一最重大的宪政问题”。要想在苏力先生云山雾罩的论述中试图拨云见日,还真不是一件很容易的事情。我十分怀疑,这就是苏力先生长篇大论之后的结论吗?绝对够朴实、绝对够低调。
     
        “尾大不调”,不是我看错了,可能是打字员给打错了。要么就是苏力先生的创新?
     
        苏力先生是标准的实用主义的忠实信徒。功夫,好使就行,不问套路。
     
        苏力先生不愧是毛时代所塑造的“产品”。除非,这一切表述都是--逗你玩儿。
     
        “毛泽东提出的这种商量办事、不断探索、及时调整的宪政分权思路”,这样的文字居然能够从一位二十一世纪的法学教授的笔下写出来,至少把我惊呆了!倒要请问:如果这也可以算作是宪政思路的话,那么郑庄公、齐桓公、秦皇汉武、唐宗宋祖等等等等,岂不是满脑子都是宪政思路吗?苏力先生,您走的是不是有点儿太远了?
     
        问题及出路
     
        “民间首创精神”,说得好、说得对,首创在民间,而不在官场,更不可能在地方官僚机构。因此,所谓的地方分权根本就不可能达到什么首创的效果。
     
        地方分权,更确切的表述应该是:地方分利、地方分肥。权力的确是分到了地方,用来干什么呢?当然是自肥。当整体的国家权力体系尚处于病态甚至是与国民权利处于对立状态的情况下,分割国家权力,无异于在官僚体系内部分配利益。
     
        苏力先生一贯用两头堵的方法来嘲笑那些一根筋的观点,使人们越发清晰地看到了一个活生生的、赤裸裸的骑墙学派的掌门人、不倒翁协会的总舵主。如此乏味的一分为二,虽然可以永立不败之地,但也实在无趣。
     
        欣赏苏力先生的作品,请不要期待什么结果或结论,因为不是没有,就是含糊其辞,请把重点放在品读论述过程之中。措辞绝对讲究,不落俗套;论述绝对细密,丝丝入扣。最后只能长叹:把该说的都说了,水至清则无鱼。
     
        我愿意赠与苏力先生一个雅号:学术贫嘴大师。
     
        如果有学者把财政、税收、预算、央行这样的部门法律归入经济法或行政法门类,那他一定是一位二把刀。这些都是标准的宪法性法律的组成部分。
     
        “寻常看不见,偶尔露峥嵘”,我的理解是:寻常是在静静的积累集聚力量,偶尔则是突然爆发,由不易觉察的但又日积月累的量变最终导致时机、条件成熟的质变。
     
        转型时期的中国宪政研究--方法的反思
     
        苏力先生一直声称自己的研究进路与众不同,应该承认苏力先生是注重问题的,但也未见就轻视主义。不像某些蹩脚的学者,从主义到主义,除了主义还是主义,满篇都是主义;而是将主义作为解决问题的手段,为解决问题而服务的。但也许是苏力先生过于乐观了,以问题为导向的学者,应该大有人在。甚至苏力先生也不是践行这一研究进路中的最优者。想的不错,但未必干的就也一定漂亮。
     
        苏力先生试图解说社会现实,而不是解释经典文本。解说现实确实不是一般、普通学者的长项而是短处,因为绝大多数学者根本就不知道真实的现实是什么。苏力先生在这一点上具有优势吗?我看未必。例如“高饶事件”,苏力先生是在解说现实吗?恐怕也还是在解释文本吧?恐怕苏力先生能够看到的资料,已经是第N手了吧?
     
        和苏力先生一样,我也不关心一个人表演的拳法是什么名目、什么来路,而更看重是否漂亮、是否实用。在学术探索之路上,苏力先生求异、求变的思路和行动--值得钦佩!
     
        宪政,在苏力先生那里,已经完全被泛化了,甚至不可知化了。万事万物皆与宪政有关,被相对概念化、明晰化的宪政反而是坐井观天、作茧自缚。好家伙,如此宪政甚过神龙,既不见首也不见尾,绝非凡人可及。
     
        以苏力先生的学术背景和学术素养,敢于涉足宪政问题,也只能就是谈谈方法,内容也就无所谓了。
     
        我十分困惑,苏力先生在这一章里到底想要干什么?想要表达什么?想要得出什么结论?除了大量复述历史、转述被读文献、娴熟驾驭庸俗辩证法之外,就是兼顾地方与中央这样的车轱辘话来回说。而且完全是顺着国家领导人的思路和视线,对所有这些制度安排都是由国家领导人的意志所决定这一明显有悖宪政的做法不表任何异样、不持任何疑义。如果要想尊重历史、回归本真,当然可以,但要彻底一点,不要挂羊头卖狗肉,非要拿什么宪政来做幌子。
     
        秀,倒是很尽欢、很尽情、甚至很尽兴的秀了一把,只是有点文不对题。
     
        这样的文章至少要强过中国的法律,中看不中用。而中国的法律则是,既不中看更不中用。
     
        第二章  当代中国立法中的习惯
     
        问题、方法和材料
     
        法律是法律,习惯是习惯,原本是小葱拌豆腐一清二白。可偏偏就有人愿意搅局,非要说法律之中有习惯,习惯之中有法律,你中有我,我中有你,于是便你我不分了。不搅局不足以体现水平,不搅局何以创造成绩。
     
        看了苏力先生的作品,我有一番感慨:社会科学学术研究的选题至关重要。遗憾的是,绝大多数学者都选择“永动机”作为研究课题。这种选择显然不是有意的,而是要么被迫(体制压迫下的无奈,但很有可能已经习惯了、适应了,甚至是积极主动申请的结果),要么缺乏辨识能力(在自由选题的情况下)。那些靠课题和经费骗吃骗喝的学者姑且不谈,那些真想搞出一点名堂、建立一番勋业的学者,耗费了大量的人力物力财力精力和时间,其结果众人皆知--无用功。我为什么不写所谓的学术论文已经很久了?我不想再添乱了。我们身处的是一个法律越来越多但秩序越来越少,论文越来越多但学术越来越少的社会。对,这个社会太需要精神领域的清道夫了。人们只顾着拼命制造精神产品,却还没有一个打扫精神垃圾的人。对,这就是我的选题,这就是我的方向。绝对实用,甚至绝对刺激。至少要和别人的选题方向而不是选题内容--不一样。
     
        苏力先生不愧为解释大师,在作品中不停的解释,解释观点、解释方法,解释一切。这样的解释不像是在帮助读者阅读,更像是在表白、在独白、在炫技,解释就是其学术功力和学识水平的展示。不可避免的,作为本质相同的这样的解释在不同的作品甚至同一作品中大量的重复,甚至都已经成为每一部作品中的一道主菜了。自我重复的比例有点偏高。至少,大幅度降低了读者的阅读兴趣。
     
        自然可以秀方法和技巧,但不能总是反复秀这些,还是需要实战来检验、来体现。人们更愿意看比赛,而不是没完没了的欣赏作战方案。
     
        对当代立法(针对现行有效的狭义的法律)进行文本分析,这就是我目前的一项重要工作内容。经过我的不完全统计(信息来源于全国人民代表大会官方网站中的中国法律法规检索系统),现行(截止于2014年6月)有效的法律(有极少数几个由于历史的原因不以法律命名,而以条例命名,最典型的就是《学位条例》)约231部(其中:全国人大制定约38部,全国人大常委会制定约193部),非法律规范性文件约27部。限于本人的学术兴趣和研究方向,不可能全部解读(肯定可以排除的至少有《刑法》、《民法通则》等等),目前已经完成约五十部。我估计最终应该可以达到一百部吧。苏力先生认为:1、“这种工作显然耗时巨大”,这是一定的;2、“且往往会乏味、缺乏思想的意趣”,在下实难苟同。至少我在做这项工作时饶有趣味、兴致盎然。这可能就是独特之处吧?眼光独到,这才有可能获得他人意想不到的成功。
     
        “只要对文本研究的可能缺陷有足够理解并予以适当的弥补,我的这种研究是具有一定的合法性的,其结论是具有一定可靠性的”,乖乖,缘木求鱼者不可能因为知道自己是荒唐的就有可能在树上抓到鱼。
     
        当代中国制定法中的习惯及其特点
     
        在现有的法律条文中去寻找“习惯”字样,并以此来研究法律与习惯的关系,这不是天才,绝对是鬼才。请问:习惯会以习惯的面目、名义出现吗?恰如,法律会以法律的面目、名义出现吗?法律条文中会有法律二字吗?这已经不是缘木求鱼了,分明就是指鹿为马。
     
        如此别出心裁的学术研究,只能被认为是行为艺术。而且一定可以获得“最佳创意奖”和“笑破肚皮奖”。在此时,我真的感觉到苏力先生的思想简直就是遥不可及,岂止是把我等甩下了若干街道。
     
        忘了请教了,既然苏力先生是留美博士,那么“习惯”二字,在美国的制定法中的出现状况又是如何呢?在这个世界上,在此之前曾经有几位专家学者是以这样的方式来研究法律与习惯的关系的呢?电脑的强大的检索功能,是这样来使用的吗?
     
        为什么制定法轻视习惯
     
        苏力先生关于政策的论述,显得简单、粗糙和表面化。也许,这不是其兴趣方向。
     
        在这一部分论述中,苏力先生明显文不对题。大谈特谈“现代化”、“变法”这样的时代背景,而忽略了最为重要的法律与习惯的内在差异。最终也没有能够说清楚:到底是由于社会剧烈变迁,还是由于习惯与法律之间的排异反应导致了在现实中制定法对习惯的不接纳或不体现。
     
        习惯进入制定法的其他可能途径
     
        也许是为了掩盖指鹿为马的硬伤,苏力先生居然能够认为“具体情况具体分析”在某种意义或条件下可以成为习惯的替代或类似表达。真是此地无银、欲盖弥彰。“具体情况具体分析”,这分明是处理问题的方法,怎么可能与作为某种行为规范的习惯纠缠不清呢?
     
        当习惯看的见也摸的着但却没有文字载体的时候,在立法中表达尊重甚至遵从习惯,至少在执法和司法层面是无从做起的。更可行的做法就是将某些习惯直接表达为法律。
     
        结  语
     
        “民间的习惯并不总是‘陋习’,也并不是固定不变的。”、“这并不意味着一旦是民间或非正式产生的的习惯,就一定具有积极的意义,法律就一定要吸收和采纳。”难道,这些就是苏力先生兴师动众、大书特书之后的论证结论吗?苏力先生总是愿意假想论敌,更有趣的是:总是把论敌想象的过于弱智。这样论战的结果也就只能得出不太弱智的结论。
     
        法律,就是国家(管它是哪个具体的机关呢)颁布的那些白纸黑字的条文,这一点几乎无人不知。可是,人们的思想和行为几乎不受法律的影响和支配,这一点却很少有人清醒地意识到。
     
        第三章  最高法院、公共政策和知识需求
     
        “它(即最高法院,笔者注)是一国政治架构的组成部分,并因此具有政治性”,这是一个不伦不类的结论。一个法学理论工作者,最好要将法律和政治清晰的区别开来。
     
        中国的最高法院绝不仅仅具有理论上的或实质上的立法权,而是在实际行使着现实的也是形式上的立法权。这种情形始自1982年《宪法》颁布施行之后,而且最高法院获得立法权是没有任何宪法依据的。当然,肯定是得到了中国最高当局的默认的。
     
        “最高法院从来都不仅仅是一个司法机构,它必定同时也是一个宪法机构”,这又是一个不伦不类的结论。因为苏力先生根本就不可能说清楚到底什么是“宪法机构”。
     
        “最高法院的法官只有清楚地理解最高法院在宪政体系中的位置,理解自己作为最高的上诉法院与其他的审判法院之间的功能差别,才可能审慎且有效地履行最高法院的宪法职责。”怪哉:1、最高法院的特殊地位不是由于工作在其中的法官的清楚或理解而形成的;2、最高法院的特殊权力也不是由工作在其中的法官来单独(甚至共同)行使的,而根本就是由最高法院的特殊地位所决定的,由最高法院的最高决策层以最高法院的名义来行使的;3、前文已述,立法权,根本就不是最高法院的宪法职责。
     
        也许“确认规则”(也许其本质就是立法权吧?对此笔者很困惑)就是苏力先生所理解的“最高法院的宪政制度角色”吧?但很遗憾,苏力先生没有能够对这一结论作出充分合理的论证。在这个世界上有很多国家,自然也会有很多宪法和来源于此的很多最高法院,可以肯定是,这些最高法院肯定是不一样的,其中就包括其宪法地位和宪法职责。假如苏力先生认为天下的最高法院都当然、绝对应该一个样,也似乎应该论证一下。
     
        问题及问题的界定
     
        苏力先生要解剖麻雀,具体讨论最高法院2003年1月23日发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。不过,如果仅仅是想对这一批复的是非曲直作出结论的话,似乎已经游离于最高法院的宪法地位和宪法职责这一核心论题了。
     
        即便如此,我也十分愿意奉陪到底。如果不能在一个特定的具体的问题讨论中将苏力先生拿下,何显功力?只是在那些空泛的抽象的言词表达上争短长,意思不大。
     
        苏力先生认为这一批复是错误的,经过归纳其核心观点是:这样做(即不认定为强奸,笔者注)会损害其他应当保护的利益,不可能增进社会福利。
     
        该解释的关键点当然应该是行为男子的认识错误,但导致认识错误的原因却肯定不是什么不可抗力和意外事故。苏力先生另辟蹊径居然认为关键点是幼女的自愿。恰恰该解释的关键点不是幼女的自愿,因此根本就不可能得出“14岁以下的幼女在同确实不知其年龄的男子发生性关系时的‘自愿’意思表示是法律上的有效的自愿”的结论。
     
        与行为男子自愿发生性关系,判断其罪与非罪的唯一标准就是行为女子的年龄:已满十四岁就在天堂(那可真是一种妙不可言的感觉),不满十四岁就下地狱(强奸罪名成立,难免要蹲几年大牢。“最高刑有可能是死刑”,不知苏力先生这是从何说起?销魂一刻,与死刑何干?这里讨论的是发生性关系,而不包括伤害、致死等等情节)。对于这一点,苏力先生居然很不理解、很是诧异,并且断言:“我想没有一位刑事法律人能够接受。”这还不算完,还一定要扣上一顶“论心定罪”的帽子。
     
        法理分析
     
        苏力先生这一次的分析一反常态,不厌其详的引述介绍其他国家就这一问题的法律规定、案例判决、司法解释,而不再细致、具体的分析诸如幼女的心态、心智、甚至生理发育等等事实因素。而且还抽象的毫无针对性的议论“法定强奸”、“严格责任”。
     
        “因此男性行为人只要略加留心就可能避免同幼女发生性的关系”,这话又是从何说起?十四岁零一天与差一天满十四岁,如何轻松识别?
     
        行为男子认识错误最常见的正当理由是幼女的欺骗(关于自己年龄的虚假表述),为什么会欺骗?理由不要太多(您想呀,主动献身通常是会有回报的)。这样的理由应该可以被接受。此外,就是行为男子的错误判断。他有一定的事实理由(生理发育的状态)认为幼女已经不幼了,因此根本无需询问对方的年龄,也因此对方根本就无从欺骗。但是这种情况的不确定性过大,行为男子的主观过错难以避免。因此,这是一种不够充分的辩解理由。
     
        苏力先生的浩繁文字没有能够给人带来新鲜的观点或认识,甚至也是没有理论深度的,给人更强烈的感受是絮叨、啰嗦和学术名词的标签化使用。
     
        苏力先生甚至还悍然歪曲该解释,以幼女自愿为基点,得出了“这一解释是在不经意中就附带地剥夺了父母、家庭以及《未成年人保护法》规定的其他机构保护未成年人的法定义务和权利,侵害了他/她/它们的相关权益”的粗暴结论。
     
        苏力先生已经完全在不经意间堕入了偷换概念的深渊。抛开行为男子的认识错误不谈,空洞的大谈特谈幼女在自愿条件下发生性关系的社会危害性,实在是令人发笑!这样的生活常识,就不需要苏力先生再来普及了。特别是在刑法专家面前(有可能成为本书的读者)谈这些小儿科的东西,实在是班门弄斧、不自量力。也许苏力先生执拗地认为,刑法学专家可能就只懂什么是犯罪、什么是刑罚,其他的一概不知。因此才自信满满的展示一下自己对世间百态、人情冷暖的细腻分析。
     
        苏力先生的拳法看上去还不错,只是没有打到对手的身上,全都打向了空气。
     
        甚至还说出了“梦话”:“也不能允许法官允许任何一位不足45岁的杰出公民担任中国国家主席一样”,请问:在中国什么法院的什么法官在什么时间和什么地点的什么案件中有什么资格可以做出这样的判断?感谢您带给读者的开怀大笑!
     
        苏力先生关于最高法院的司法解释(当然不会仅限于该解释)僭越立法权的论述,十分短促、仓促,过于简练、精炼,这原本应该是本章讨论的核心问题,却被如此轻描淡写就滑了过去。
     
        这一司法解释的焦点十分清晰:行为男子的认识错误能否成为减责或免责的正当理由?而苏力先生居然可以带着读者乘坐筋斗云免费去畅游世界,必须承认:想象力那是相当丰富。
     
        法定强奸,根本就无需讨论(而苏力先生的笔墨几乎都泼洒在了这一问题上)。关键问题是:是否可能、可以有例外?该解释所针对的情形是否可以成为例外?我必须亮明观点:行为男子的认识错误可以成为减责或免责的正当理由。
     
        下面该轮到欣赏一下我的想象力了。如果一位未满十四岁的幼女使用暴力手段(具体情节请读者自己任意设计)违背一位男子的意志与之发生性关系,请问苏力先生:如何处置(注意:不是如何处置该男子,而是如何处置该幼女)?您还自信满满、盛气凌人的坚持您的绝对的不容置疑的看似神圣不可侵犯的所谓的法定强奸的信条吗?
     
        别扯那些没用的。列位看官,这就叫一招制敌!北农讲师轻松击溃北大教授。
     
        没有什么是绝对的,自然也包括法律条文在内。在个案中具体的解释法律,是法官的天然职责,而绝不是什么僭越立法权。如何解释?问得好!自然是遵循法律条文的本意。此外,这样的解释自然还要受到更广阔的更宏大的法律原则甚至是社会法则、自然规律的支配和驾驭。回到该解释:1、基本原则:幼女的性权利(本质就是人身权)必须受到应有的保护;2、可能会有例外。我们还必须遵循:保护应该保护的,不制裁不应该制裁的。在此,我就不作为二道贩子再兜售连我自己都不自信的犯罪构成理论了。
     
        请欣赏一段“录音”(民间一定还可以设计出更精彩、更逼真的对白):男:你愿意和我干那事儿吗?女:当然了,人家早都等不及了吗。男:你看上去很青春呀。今年多大了?女:人家都十六了。到工厂也可以上班了。男:让我看一下你的身份证。女:给,你自己看嘛。男:已经十六岁半了。是第一次吗?女:你傻呀。第一次能是这样的价格吗?男:那咱们就操练起来吧?女:真讨厌,你真坏!
     
        这虽然是我杜撰的,但完全有可能发生。假设该女子只有十三岁半,该男子是否应该以强奸罪论处?我想作为置身局外的理性的而非偏激的旁观者,或多或少都会认为该男子有点冤。如果还有其他一些细节,例如:1、该男子并无与幼女发生性关系的癖好;2、也不是特别刻意追求与处女发生性关系;3、该女子操皮肉生意已经有一段时间了;4、该女子发育过于早熟、成熟,甚至没有人相信她会不满十八岁,等等。基于此,该男子的罪错明显十分轻微,即使以过失(即对年龄问题“审查”不够严格)为由追究其强奸罪的刑事责任,也应该减轻处罚。如果还有证据能够证明该男子对该女子的真实年龄几乎不可能做出正确判断的话,那么免除其刑事责任,也不是不可能的。
     
        在现实生活中,如果真的发生了这样的情况(行为男子认识错误),也一定是小概率事件。在这样的事件中,认识错误的男子反而成为了弱势群体(既没有事实强奸,也不想法定强奸)。如果不问青红皂白,直接按强奸论处,其打击之大可以想象(花钱打炮,公平交易,怎么就被打到监狱里来了呢?扫黄,不在这一问题的讨论之列)。如果细致的区分,则完全可以拯救一个社会危害性极小的人。苏力先生不是一再鼓吹要保护相关主体的利益吗?难道简单粗暴的同等对待完全不同境遇的行为男子,就符合您的价值初衷了吗?
     
        这一解释会给检察机关的公诉带来“高得无人问津的费用”的后果,纯属无稽之谈。请问苏力先生:全国每年法定强奸案件的总数是多少?平均到每一家检察院是多少?这其中行为男子认识错误案件的总数又是多少?平均到每一家检察院又是多少?苏力先生明显是在滥用自己入门级的经济学常识(“按照价格理论”)。更何况,认识错误是被告人的辩解理由,而不是法定强奸罪名成立的构成要件,举证责任当然在被告一方。
     
        更加有趣的“梦话”:“这一违法犯罪行为是事过数年之后才被发现”,苏力先生可能对刑法理论中的追诉时效这一知识毫无概念。
     
        “这一批复改变了法院与检察院在奸淫幼女案的指控审判中的宪法相对权力以及资源配置和使用。”这就更是毫无道理的上纲上线了。该解释的核心是:对行为男子认识错误这一情形的发现和识别。与宪法何干?如果说最高法院的司法解释(具有普遍约束力)影响甚至改变了宪法所预设的不同国家机关之间的权力格局,倒是说得通的。
     
        对刑法和刑事诉讼法(也包括宪法)的知识储备至于如此不堪的境地,居然也敢贸然闯入这一领域并大放厥词,实在是无知者无畏,绝对的“公共知识分子”。
     
        在发生性关系这一问题上,如果是女子不自愿,则一锤定音,铁定强奸,其他一概免谈(年龄也就不成其为问题了)。请设想:十四岁以下的幼女在什么情况下会自愿与男子发生性关系?1、情窦初开的初恋情人。很遗憾,因为该男子也通常不满十四岁,因此与强奸、犯罪、刑罚的关系都不大;2、成年男子。该男子还应满足不知其真实年龄这一关键条件,因为一个熟人通常是不敢或不忍去“摧残”花朵的。因此,更大的可能就是陌生人。一种情况,该男子太有魅力和吸引力了,该女子不能把持自己,主动追求,投怀送抱;另一种情况,也是最常见的,出于简单的世俗的目的--金钱或其他物质条件或待遇,主动献身,获得回报。在上述各种情形中,行为男子都没有明显的过错,如果他还能谨慎地去核实女子的年龄,就更是标准的“守法公民”了。
     
        不可思议的“梦话”:“利用父女(包括继父女关系)、师生、邻居之间的信任关系发生双方自愿的性关系。”看到这里,我已经目瞪口呆了!因为信任就可以自愿发生性关系吗?父女之间可以发生性关系吗(多亏苏力先生还添加了:包括继父女关系)?这是什么逻辑?这是什么常识?我已经要崩溃了!嗨,我怎么给忘了,说不定苏力先生常年居留的美国就是这个样子吧?
     
        苏力先生又滑向了道德审判的歧途。例如嫖娼幼女。嫖娼,在当下确实处于道德洼地,但无论如何也不可能、也不允许将嫖娼与强奸混为一谈。如果没有年龄问题,嫖娼永远与强奸绝缘;如果年龄是一个问题,但有证据证明当事人合情合理的验证并通过了这一问题,这样的嫖娼也应该与强奸相区别。切切不能感情用事,恨不能将那些在其他领域违法犯罪的富豪、高官、明星嫖客统统按强奸论处。当然,在个案中,还应该仔细地将自愿与诱奸清晰地区别开来。
     
        法定强奸的立法初衷:1、保护未成年女子的身体;2、未成年女子因心智尚未发育成熟,因此意思表示可能错乱。而对于年龄认定错误的性行为,其特征是:1、该幼女至少已经发育的不像幼女了;2、其心智也因此而较为健全了。与一个十岁以下的小女孩发生性关系,恐怕是天怒人怨。而与一个身材高挑、丰满甚至标致的也许稚气未脱的女生发生性关系,至少不会招来同样的众怒。处于临界状态的幼女,应当予以特殊考虑。
     
        该解释的关键词是“认识错误”,而绝不是如苏力先生所设计的那样(善解人意的下属、利害关系人事先安排好待宰羔羊,供领导或其他被求之人直接享用),行为男子对幼女的年龄这一事实不闻不问、装聋作哑。
     
        还要回到现实,幼女自愿的法定强奸全国每年有多少数量(这一数字根本就是无法统计的)?被告官的(即先后被公安局立案、检察院公诉、法院审理)数量是多少(这不仅是可以统计的,也一定有统计结果,就差对外公布了)?这其中认识错误的数量是多少(姑且以被告人的主张为标准来统计)?我来虚妄的猜测一下:1、法定强奸(告官的,下同)的数量应该远远低于普通强奸的数量;2、幼女自愿的法定强奸的数量应该远远低于幼女不自愿的法定强奸的数量;3、认识错误的幼女自愿的法定强奸的数量应该也低于非认识错误的幼女自愿的法定强奸的数量。经过层层过滤,所剩应该无几。如果法官在具体的个案中能够严格把握好对被告举证的全面审查的职责,那么全国每年因这一解释而能够得到“好处”的人,可能不足十个。
     
        这一解释不是在为某些特定的甚至特殊的人开脱责任。没有的责任,根本就不应该承担。这是对事,而不是对人。我们需要讲法理、讲道理,而不能仅仅停留在讲情理上。网民的义愤(激情而非理性),可以理解。但却不是可以作为支撑苏力先生观点的论据来使用的。苏力先生的观点姑且放在一边不谈,至少已经涉嫌违背学术精神和学术规则了。
     
        滥用规则与规则本身的不公,完全是两码事。可惜,又被苏力先生生生的给混淆到一起去了。
     
        明摆着,苏力先生是来砸场子的,是来搅局的,只可惜,几乎没有一句话说的在理,说到点子上了。有失身份呀!
     
        以孩子(即幼女)的名义,就更可笑了。也许,那些幼女正在清点着自己的劳动果实,也许正在忘情的消费,或者也许已经将部分金钱化作对父母的孝心……
     
        我的心也很酸(眼泪已经夺眶而出了),我也同情甚至怜悯她们,但我们这些家伙又能为她们做什么呢?开导她们洁身自好吗?别他妈扯淡了(在该爆粗口的时候,我必须爆)!她们要的不是书上所说的尊严,而是吃食、是衣服,甚至是玩具,是活下去的物质条件。我们什么也给不了她们,而嫖客至少还能给她们钞票。在此刻,请那些即使不虚伪、不道貌岸然的道德导师们都闭嘴。让全社会以最大的宽容来面对那些与他人无关、与社会无害的各种人和各种事。
     
        最高(上诉)法院与法学理论
     
        “作为科学思维来说,任何原则不应当成为研究问题的出发点,而应当是研究的结论。”这句老掉牙的话,显然不是苏力先生的原创,但他接受了。关于这句话的适用条件限制,在此我不想展开讨论。我只是想表达一下我的感受:苏力先生恰恰就是最典型的原则先行的人,而且还很下了一番功夫去世界各地搜罗来各种各样理论和原则作为自己作品的装饰品,真可谓是无所不用其极。打着红旗反红旗,居然不自知,也算是一朵奇葩。
     
        苏力先生关于“对主流犯罪构成理论的反思”,实在又是一大笑话。除了继续贩卖自己的特长--空洞而缺乏针对性的世界观和方法论之外,没有任何实质内容。
     
        苏力先生坦陈:“我渴望被批评并渴望被遗忘。”“是的,我是可笑的。”但愿心口如一。我本人就可以满足您被批评、被嘲笑的愿望;至于被遗忘,还要大家齐心协力。如果可以成为一个经典的反面教材,恐怕就很难被人遗忘了。
     
        苏力先生关于“自愿”的论述,虽然不能被认为是彻头彻尾的胡搅蛮缠,但更像是一场云山雾罩的文字游戏,毫无实质内容。我也来尝试解读一下“自愿”:1、当事人的自认。问题来了,当一个人在说“我在做那件事情的时候是自愿的”的时候,他(也包括她,下同)是不是自愿的呢?2、因此,对于自认时和行为时的自愿都还需要客观证据的证明。当然,这也是需要前提的,如果在一个案件中,当事人的自愿(在各种情形下)并非案件的关键所在,或者案件双方都对对方的关于自愿的表态不持异议,那么这一工作即可省略。苏力先生所说的下药、下毒之后而迷奸,是完全可以通过客观证据来澄清的;3、自愿的相对性。两害相权取其轻,您说作出放弃利益或遭受损失的选择是不是自愿的呢?无奈的自愿,也是自愿;4、自愿的时效性,曾经自愿,未必永远自愿;5、自愿与精明、得意、划算等等算计结果并无必然关联。当判断错误、选择失败的时候,将自愿改口为不自愿,是无赖的表现;6、自愿(或不自愿),不是由他人主观想象来决定的,也是不能由任何他人强加于人的。否则,这个世界就没有强奸了。其实,自愿就是一种意思表示。关于意思表示真实与否的理论应该相当丰富,我就不再献丑了。
     
        苏力先生的下面这句话也许是对自己文字最恰当的评价:“这种似是而非的语言其实没有任何与司法真正有关的,而只有某种乌托邦式的许诺,只是堆积一些‘大词’或‘新话’。”看久了就会发现,苏力先生的确是一个不折不扣的--话唠,而且是那种善于独白的自言自语、自话自说,从句式到内容无数次的重复,永远是不变的世界观和方法论夹杂着善变的从各个角落里趸来的学术名词和术语,对文字的驾驭不可谓不娴熟、不可谓不流畅,只是给人一种动力定型、机械重复的感觉。可以想象,在夜深人静、万籁俱寂的时候,苏力先生一定还在奋力敲键疾书,是那么的忘我、那么的投入。只可惜,进得去,却出不来了,深深的陷在了自己的思维泥潭之中不能自拔。能够把写文章修炼到下意识的程度,也堪称是一种境界。
     
        一个国家的最高法院的定位和职责,不是上天注定的,不是世界一致的,更不是苏力先生所设想的。
     
        按照苏力先生的意思,难道不同层级的法院要运用不同种类的“司法知识和技术”吗?您的玩笑是不是开得有点过呀?
     
        苏力先生的最爱就是引经据典,那就让我们来欣赏一则吧。美国联邦最高法院首席大法官文森宣称,美国联邦最高法院“并不,而且从来也基本上不关心纠正下级法院的错误……[它的]职能是根据美国宪法、法律和条约来解决在联邦问题上具有广泛重要意义的意见冲突,并对下级法院行使监督权。”只引而不议,这就是苏力先生(也包括几乎所有的其他学者)的风格,但却不是左某人的风格:1、这句话明显前后矛盾,忽而“不关心纠正下级法院的错误”,忽而又“对下级法院行使监督权”,请问:怎么监督?这个世界上有没有不纠正下级错误的上级法院?“不关心”也许只是他个人的态度,但却不是事实;2、在美国有联邦问题,在中国有吗?英国有女皇,中国有吗?明显口径、尺寸不吻合,还好意思引用这样的名人名言吗?
     
        苏力先生之所以胆敢流窜于法学领域的多个门类之间,他的自信几乎全部来自于他手中所掌握的不可谓不丰富、不时髦的别国的法学理论和法律知识。强大的武器库,这几乎就是绝大多数知识分子混饭吃的本钱。他们无意去产生新知,而更钟情于贩卖自己搜罗来的知识古董。
     
        我来讲一个段子(绝对原创):一人采用扫大街--挨家挨户登门拜访式的方法推销其治愚术。一日,看到一个院子里有很多人在晒太阳,便兴奋地走进去逐一耐心讲解其治愚术。一管理人员看到后说:你是新来的吧?先去换了病号服,再来嘚瑟。该人猛醒,原来误入精神病院。于是撒腿就跑:我没病!我没病!
     
        也许我们每个人都应该检视一下自己,最好不要成为那个治愚术的推销者。
     
        苏力先生机械僵死的照搬美国最高法院的模式,将其套用在中国最高法院的身上,于是我们便看到了在理论上洋相百出的滑稽效果。“一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握,一种对公共政策的敏感和精细,一种对上诉法院之功能的重新定位,对可能后果的预见力”,这是在描述谁呀?肯定是上帝!描绘的的确很美妙,但那是在天堂,而不是现实的中国。不要说最高法院,就是全国人民代表大会能做到吗?不要说今天,二十年以后能做到吗?您的治愚术可能真的不错,可惜找错了对象。这样的医生,可能比病人更愚昧。
     
        直到本章结束,苏力先生也没有能够说清楚最高法院及其法官与其他级别法院及其法官应该有什么区别?为什么应该有这样的区别?在文中,苏力先生习惯使用“最高法院的法官”这一表述,实在可笑。这些法官们有朝一日见到苏力先生一定会诉苦:您可真是高看、高抬我们了,不要说司法解释,就是一起普通诉讼的裁判,我们也是不能自己做主的。
     
        以前,我真的不知道海龟到底有多么不靠谱儿,今天算是真正领教了一位。
     
        第二编  司法制度
     
        第四章  司法的制度定位
     
        引  论
     
        司法,时至今日,都还是中国整个法律或法学领域中的“冷门”。先来看法律实践层面。至今尚没有《司法法》,对司法机关的界定更是笑话百出,司法权不仅低眉顺眼,而且还很自然的就臣服于行政权。最高法院的院长居然连中共中央政治局委员都不是,最高法院的地位甚至在公安部之后;再来看法学研究层面。普通高校法学本科专业的十几门所谓的核心课程中,没有司法法学的踪迹。目前有关司法领域的理论和知识,几乎都寄生或隐含在仅有的三门诉讼法学之中。
     
        立法,并不能直接作用于国民;行政,那只是一种单方法律行为;只有司法,才能使国民最直接、最真切的感受到法律的存在以及法律到底是一个什么东西。司法作为整个法治系统的末端,最终决定人们对法律的直接感受。立法和行政,更像是沙子、水泥、瓷砖、地板等等建材,只有司法,才是装修完毕的最终效果。人们也更关注、关心结果,而对过程不感兴趣。
     
        当然,司法的糟糕,绝不意味着立法和行政有可能高明。恰恰相反,它们相辅相成,一损俱损。中国的国家权力可谓一塌糊涂、惨不忍睹。行政权一权独大,立法权和司法权不过就两只聋子的耳朵。司法权不仅不可能独善其身,而且要想不助纣为虐都比登天还难。这就是我们讨论与司法相关的一切问题的现实背景。
     
        法条主义的分析
     
        2001年11月6日最高人民法院颁布《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定(试行)》。由于苏力先生并未引述全文,我无意对该规定作出直接评论。但对于苏力先生对这一规定的评论,我倒是可以评论一下:1、该规定与上位法律的规定冲突,这简直就是显而易见的;2、“这样一个法规”,明显措辞不当。该规定无论如何也不能被称为“法规”;3、“同时扮演了立法者和释法者,这从法理上是说不通的”,怪哉,这恰恰是在法理上最说得通的。立法者天然就拥有解释自己制定的法律的权力,更关键的是:立法者的解释与被解释的法律具有同等效力,就构成法律本身;4、“尽管这个个案从性质上看属于一个具体行政行为”,我必须笑掉大牙!不好意思,苏力先生居然胆敢在包括左明在内的全国人民面前谈行政法学的问题,那一定会死的很难看。苏力先生在此处所指的“个案”是指“某法官拒绝引咎辞职而最高人民法院依据此规定行使职权”而产生的事件(根本就不可能构成什么案件)。也许苏力先生只是听说过具体行政行为这一专业学术名词,但肯定根本就不知道其具体含义(遗憾的是:在使用前也不去百度一下)。能够将最高人民法院依据此规定行使职权界定为具体行政行为,恐怕已经不是贻笑大方了,就连认真学习过行政法学的法学专业的本科生也会暗自偷笑;5、“无法依据任何行政法或其他法律对之进行有效地司法审查”,首先必须向苏力先生普法一下,新中国至今还没有“行政法”。如果这里的司法审查就是指行政诉讼的话(国内有部分学者很愿意将此二者划等号),那么具体行政行为恰恰就在行政诉讼的受案范围之内。但遗憾的是,最高人民法院依据此规定行使职权的行为肯定不是具体行政行为,到有点酷似内部行政行为(但在性质上肯定也不是),因此不可能被纳入到行政诉讼的受案范围之内;6、“这有可能违反了《行政诉讼法》,也违反了基本法理”,该规定与《行政诉讼法》八竿子也打不着,何谈违反?“基本法理”,就更是不知所云了。
     
        希望苏力先生从此以后明白了这样一个道理:学科有壁垒,进入需谨慎。
     
        客观而言,该规定确实很离谱儿,苏力先生的批判也确实很到位、很精彩。
     
        后果主义的分析
     
        这一次被开刀的是上述《引咎辞职规定》中的第四条第一款,其内容是法院的院长、副院长承担领导责任的一种情形:下属法官发生严重枉法裁判。承担领导责任(在此就是引咎辞职)的前提是:应该并实际实施了领导行为。这就要与现实相结合了。到底是法官裁判案件,还是院长(含主管副院长,下同)裁判案件?如下事实不容辩驳:在裁判文书上署名的是直接审理案件的合议庭(独任审理除外)的每一个组成人员(书记员也会署名)。这至少在对外公开宣示:裁判案件的是合议庭的具体的法官,而不是合议庭以外的任何其他人。但遗憾的是,这也仅仅就是表象,而未必就是事实。除了大家都知道的审判委员会制度之外,在制度上或在事实上,每一个案件最终裁判的形成是否会有合议庭之外的具有领导关系的领导(而不是泛指任何可以施加影响的人。如审判庭的庭长、法院的院长等等)在实施领导行为?如果答案是肯定的,则该规定的这一“连坐”条款就是合理的,反之则不合理。
     
        苏力先生抽象的肯定法官的内部独立这一价值取向,并无不可。但要危言耸听的罗列出这一“连坐”条款所可能带来的一系列恶果,实属无稽之谈:1、一旦法官的内部独立成为正式的制度,则“连坐”条款必将自然退出,不可能成为阻挠力量。在现阶段损害、削弱、威胁法官独立地位也就无从谈起了;2、降低司法效率,院长独揽人事大权、拉帮结派、任人唯亲,法官唯命是听、惟命是从,通过人事上的重新洗牌达到“一朝天子一朝臣”的局面、造成人才浪费,强化法官之间的矛盾、增大内耗等等,这些丑恶现象早已存在,如何能够将脏水泼到“连坐”条款上?
     
        在现实中,假如院长是认真的进行个案(且是每一个)监督,那么“连坐”就是必须的,而且也是正当的。如果仅仅是走过场,却因下级的过错而受牵连,那可就死的太冤了。问题来了:逐个个案监督是否是可能的?仅仅从操作层面来看,法官的内部独立可能就是势在必行的。
     
        “我的分析结论是,这个规定会得到比较强有力的落实”,而我的结论则是:您太天真了(更精确的表述应该是:您太不了解中国的现实了)、“太当真了”,“国家和最高人民法院曾经颁布过那么多规定”“最后不都是就那么回事吗”?也许这还不是我的最后结论。就在不久前(2014年的春夏之交),我的心灵就受到了一次来自活生生现实的震撼!出于隐私保护,也出于顾全司法机关的声誉,我不得不隐去当事者的姓名和名称。一个真实案件的当事人,得到了一个不公正的司法裁判,于是便开始了漫漫的上访之路。他的企业被当地县政府违法关停,经行政诉讼,他作为原告胜诉,县政府的被诉关停企业行为被生效司法裁判认定为违法。在随后的行政赔偿诉讼中,原以为可以顺理成章的得到国家赔偿,可是结果却大出他的预料,两审法院(甚至也包括申请再审的法院)均认定:你的企业是非法企业,非法利益不受保护,不赔。可是真相是什么呢?该企业提出的赔偿额高达上千万元,不仅在当地,即使在全国可能也是绝无仅有。由于政府有内部规定,一旦判赔,相关责任人(至少就包括该县县长在内)将会受到极其严厉的制裁,甚至将被追究刑事责任。下面的事情人们就可以去尽情地展开联想了!为了自己不“死”,那就只能让利害相反的弱势对方去作出牺牲。于是我们就眼睁睁的看到:该赔的,居然可以生硬的找出一个混蛋理由而被判不赔。这就是贯彻落实某一个所谓的追究领导责任的规定在具体个案中的最终结果。苏力先生,您坐在书斋里,能够想象得到吗?
     
        现实有时是最好的老师,至少在对这一个具体问题的认识上,使我轻松超越苏力先生。
     
        “请记住,民主只是最不坏的制度。”对此,在下实在不敢苟同。我也要说:请记住,有很多东西的使用、适用、运用是有时空条件限制的。例如:资本主义制度,是好,还是坏?这明显就是一个愚不可及的问题。在恰当的时空,就是好;在不恰当的时空,就是坏。更合理的表述应该是:适合与否。民主不是普适的,而只适用于特定的时空。民主的前提:社会成员的地位、实力大体相当。富人俱乐部和穷棒子开心团,都可以分别民主。但要想让他们混合在一起而民主,有这样想法的人那绝对是超级“蛋白质”(笨蛋+白痴+弱智)!作为等级社会的中国,民主离我们有多远,也就可想而知了。请再也不要说民主是好还是坏这样的傻话了。
     
        中国司法改革的趋向
     
        在这一节里,没有任何新鲜的内容,不过就是对过去的司法改革的回顾和综述。
     
        人们对司法有什么期许,就两个字--公正。当然公正也不是抽象的,而是具体的,是由特定时空条件下的规则体系和思维观念来支撑的。在具体问题上,今天的公正与一百年前或一百年后的公正可能就不一样。当然还会有效率,“迟到的公正不是公正”,但这只能算是相对次要的欲求了。
     
        如何做到公正?或者换一种表述,什么可以妨碍公正?1、法官的腐败。对公权的违法使用似乎就是公权行使者的先天基因,公权私用,是人的自利本能的一种具体表现。期许法官主动不贪腐,可能要等一万年。如何在制度上防范?有一条非常著名的法则:不单方接触。在法院里,可能不难做到。在法院外,特别是下班后,如何监管?恐怕只能寄希望于不企图或没办法寻求单方接触的对方当事人和不特定公众(如:好事者)的民间监督了(因为法定的监督机关的工作人员也下班了)。体制可以做的工作,就是在公开场合和互联网上全部公开所有法官的个人信息(特别要包括照片)。至少在公开的社会活动空间,所有的法官都是裸露在阳光(或月色)和目光之下的。拿着手机随手一拍,即可铁证在手。转入地下吗?但地下与地上之间总要有一个交汇口吧,还是难逃“法眼”.大面积、全方位的公职人员的贪腐,已经与公职人员的个人素质和道德水准无关了,而是环境使然。最尴尬的莫过于原告和被告不约而同来到主审法官的家中去行贿。谁还好意思去指责谁呀?谁还有工夫去监督法官受贿呀?
     
        2、权力的干预。自然是更大的或不能忽视的权力去影响司法裁判。最典型的就是上级,有直接的上级,还可能有上级的上级。当然平级的权力有时也不能置之不理,谁还没有个求人的时候,给个面子,互相帮助,说不定在日后就会有回报。在权力的干预中,绝大部分其实就是贪腐的转折表现。只不过是把不便于直接送给主审法官的钱辗转送给了其他足以影响主审法官的其他领导罢了。其治理方法又回到了上一种情形。还有一部分,也许真的与贪腐无关,而是上级领导基于其他原因或目的(并非直接的功利)而作出的指示或命令,例如:维稳、民间强大的呼声、少找麻烦、便于操作、适应政策等等。对策之一就是逐步推行法官的个人独立制度,也许可以在一定程度上得到缓解。在此,还需要特别提及刑事诉讼和行政诉讼。在刑事公诉案件中,检察院是原告(往往还会涉及、牵连之前进行侦查的公安机关),如果最终的裁判结果是被告无罪,那就意味着检察机关败诉(并没有相应的责任追究)。在现有体制之下,法院作出这样的裁判是有心理障碍的,它要背负着得罪兄弟单位的“罪责”.比这更严重的就要算是行政诉讼了,如果作为被告的行政机关败诉,那将面临一系列诉讼之外的进一步的责任追究,因此,行政机关(尤其是其负责人)誓死也要确保不败诉。由于病态的体制,已经使法院在面对这两种诉讼的官方当事人时,不便、不宜、不肯、不好意思、直至不能、不敢判它们败诉了。而这些问题,都不是简单的司法改革所能够解决的。
     
        3、法官的能力和水平。这也许是最次要的一个因素。因为在本质上,法官只是诉讼这场战争的裁判者,而非当事者。诉讼,并非是展示法官水平的舞台,而是表现原告与被告水平的场合。不会踢球不要紧,会欣赏品评足球就足够了。一个保守的法官,只要能够在诉讼双方之间发现表现更佳的那一方就行了。一个激进的法官,当然还可以给诉讼双方免费上一堂法律业务提升课。除非是业余级别,这一因素还不足以实质影响司法公正。
     
        深入思考司法的制度逻辑
     
        社会的运动,是合力的结果。每一个社会成员都是合力的组成部分。我不想再次重复我的“社会发展的平行四边形合力法则”的内容,只是想强调,先知的思想肯定与社会的发展是不同步的。一种有害的也是幼稚的想法:这个社会怎么总是走的这样慢(恰如:秧苗儿怎么长得这么慢呀?)?社会的行进速度肯定不是由走得最快的那个个体所决定的,当然也不是由走的最慢的那个个体所决定的,通常是由绝大多数人的平均速度所决定的。先知的速度与平均速度肯定存在差异,因此也就导致经过未来某一点时必然存在时间差。遗憾的是,这一时间差是很难人为缩短的,是必须静静等待的。所有的先知都必须学会用凡人的眼光来看待这个社会,适应社会是以平均速度行进的这一客观事实,并进一步去理解凡人选择的自身合理性。真正的傻子,真的不是很多。先知眼中的傻子,其实就是凡人。他们真的不傻,只是没有先知更聪明。他们的思想和行为是理智的甚至是明智的,前提是以他们的通行的标准来评价。
     
        先知的任务就是给后知们指明道路,至于后知们以什么样的速度前进,先知就无能为力了。恰如孙悟空和唐僧。要是让孙悟空去西天取经,一眨眼的功夫就可以办妥。只可惜,人家如来佛祖可不接待孙悟空,真经是专门为不远万里、不畏艰难的唐僧准备的。没有谁可以代替别人去感受人生。世俗的社会,是由世俗的人们来共同创造的。
     
        心急的先知,恐怕还不能算是真正的先知。必须打消试图拔苗的念头。
     
        “事实上,法学界很少有人对司法与行政的制度逻辑进行细致的说理分析。”也许这个判断是客观的,尽管我本人在1998年撰写的硕士学位论文的题目是《论行政权与司法权的关系》。该文肯定没有资格公开发表,更重要的是该文确实还是比较幼稚的,尽管其中可能会有一些在今天看来仍然算是真知灼见的内容。
     
        对司法独立的讨论 ,难道还需要什么更高深的理论说服力吗?还需要写出更漂亮、更好看的理论文章吗?那也许是苏力先生的追求。
     
        “我们无法用恰当的理论框架和细致的学术分析来强有力地表达我们的思想。”我想冒犯的问一句:您有什么思想需要表达呀?超越那些思想先贤吗?也许有可能。但我认为我辈更大的贡献就在于:面对现实、发现问题。可能所有的先贤也都是循着这样的道路前进的。
     
        仅仅是漂亮的文章,也就仅仅具有观赏的价值。
     
        第五章  制度进路
     
        制度改革的制度进路
     
        看了这一节的内容,使我想到了一句歇后语:耍戏法儿的盘辫子--图的就是耽误工夫。下笔千言、离题万里,这可以说是苏力先生的独门绝技、看家本领。
     
        先例制度与判决书写作
     
        “法官在撰写司法意见时,必须事先考虑其预期受众的可能反应。”如果司法裁判文书是公开的话,那么在这一点上,英美法系与大陆法系国家的法官是没有区别的。只有当司法裁判文书不公开的情况下,法官才会忽略受众(案件当事人不能被称为受众)的反应。受众中的一个特殊也是特别重要的群体就是“实务和学术法律人”。为什么?因为只有他们因专业或工作才更适合、更有可能(我无意贬低任何其他社会成员)去挑剔和评判已经生效的司法裁判。但是现实很骨感,《最高人民法院公报》从1985年创刊至今已有近三十年了,其中刊登的案例有上千件,而学界对此居然优雅的保持集体沉默。但至少还有一个叫左明的人,对公报刊登的近一百则行政法类(含行政赔偿类)案例逐一进行批判性评析(所有的评析文章均发表于北大法律信息网)。遗憾的是,独木难成林。一个人微言轻的北农讲师无法独自撑起学术回应司法的蓝天。没有制度障碍,恐怕是有心理障碍吧?就摆在面前的于人于己、于国于民的大好机会,被几乎全体中国法学人白白给错过了。其结果就是:老子想怎么判就怎么判,老子想怎么写就怎么写。
     
        法官造法,这绝对不是法官撰写负责任、详细、缜密、甚至精彩以及由此必然带来的站得住脚的司法裁判文书的恰当理由。在这一点上,苏力先生明显在混淆视听。对法律负责、对事实负责,进而对公正负责(倒不必强调对当事人负责),就是法官撰写合格裁判文书最充分、最正当的理由。不论是制造耐用品(法官造法的判决书),还是制造消耗品(只适用于个案的判决书),合格是它们共同的评判标准。
     
        关于激励机制,苏力先生可能又狭隘了、想偏了。一个律师可以一战成名(进而声名远播、财源滚滚),一个法官更可以仅凭借一份优秀的裁判文书而名垂青史。关键的条件是,信息的广泛传播以及业内形成的良性互动机制。
     
        遗憾的是,司法裁判并非“秀场”,法官不要说个性张扬,就是低调保守,也未必能够符合领导的心愿。是体制剥夺了法官的灵性和创造力,裁判文书还不是法官的个人作品,而只是流水线上的大量复制的工业制成品。少写的一个直接好处就是,可以降低出错的概率。当然,法官素质也是一项重要的制约因素。
     
        先抛开优秀不谈,我们现实的问题是现在的裁判文书是否合格的问题。苏力先生则把这一话题扯得太远了,已经没有任何现实意义了。
     
        其他制度性因素
     
        纷争止于智者。如果所有人都是智者,那么法院也就都可以关门了。民事诉讼的庭外和解和刑事诉讼的诉辩交易,都是建立在诉讼双方对纷争理性把握的基础之上的。成熟理性的案件当事人,也必然催生成熟理性的审判者。法官的水平是与法院外部的来自民间的各种专业力量的水平互动的,是不应该独自发展的。只可惜,这一支应有的外部力量尚未发育,还远未形成对司法权的刺激、挑战态势。不要单独嘲笑法官水平有限,其他人呢?也不怎么样!外部的力量可能对司法权不会产生直接的作用,但在资讯发达的今天,至少可以作用于全社会、全体国民。可遗憾的是,公众也是麻木的、冷漠的。其结果就是,法官可以孤独的甚至随意的唱着自己的独角戏。
     
        现在我是教师,但坦白而言,我在教师岗位上对直接面对我的学生的作用十分有限。他们好像对上课根本就不感兴趣。我的所有的倾情付出很像是在对牛弹琴(并无贬低他人人格之意),收效甚微。我的主要工作就是对教育和法学做理论研究,以发表文章的方式来作用于社会。
     
        假如我是法官。一腔热情是不用说的,学识能力、道德品质也还比较自信,但结果呢?也未见得就能好到哪里去。环境,这是必须强调的关键因素。我不是上帝,我自己的想法不可能都变成做法,甚至有可能被完全扭曲了。我的文章能够不打折扣的公之于世,我就已经心满意足了。
     
        撰写详尽的司法裁判文书,不是为了更好看,也不要去奢望可以影响后世,至少要对本案负责、对当事人负责、对公正负责、对自己负责、对所在法院负责。所谓的详尽并不等于冗长,更不能是废话连篇。除了最基本的构成要素之外,目前比较欠缺的突出表现在:1、认证部分,特别是对那些不予采信的证据,必须给予充分说明;2、认为部分,对当事各方的观点均应一一回应,不可回避或避重就轻。对自己的观点详细论证,有条有理、有理有据。对于复杂或者新奇的案件,更应不惜笔墨。当然,对于那些普通的简单的常见的案件,言简意赅、表达清楚即可。
     
        “避免了在事实问题上的无话可说的难堪”,很遗憾,在中国有太多的上诉案件是由于一审法官认定的事实不清而导致的。
     
        苏力先生有可能是在无意识状态下偷换论题,我们关心的是中国的法官如何写出比现在更好的裁判文书,而不是中国的法官如何写出与美国的法官一样好的裁判文书。
     
        政治社会制度
     
        感谢苏力先生为人们普及了一下美国和欧陆国家的政治社会制度中的某些片段。
     
        不错,波斯纳的确可能、可以“被称为活着的最伟大的美国法学家”,但绝不意味着可能、可以:被称为活着的最伟大的法学家。
     
        中国问题再分析
     
        中国法官今天的样态是社会所塑造的,甚至可能不是他们自愿的结果。社会这把雕刻刀,是掌握在被主流意识所支配的主流势力的手中。没有外力作用的话,物体是不太可能改变自己的运动轨迹的。
     
        写给谁看?
     
        写给谁看,这也许还不是最重要的。最重要的是,不论谁看,裁判的过程和结果都要经得起正义的考验。
     
        能够让世人看到裁判文书,已经是进步了。但是如果在说明理由部分遮遮掩掩、含糊其辞,那可就事与愿违了。恰如在图像上打上马赛克,那还看个屁呀!
     
        百姓可以看热闹,专家则要看门道。至于文风、修辞、笔法等等外在形式,统统可以淡化,关键要看内容实质,是否符合专业标准。所有的法官都应该有这样的心理准备:任何一个案件的裁判文书,都有可能被拿到任何一家法学院的课堂上被当成素材来分析讨论。
     
        反思与小结
     
        苏力先生的学术轨迹就是走出自己的阵营--传统的法理学,迈向其他法学领域,运用法理学知识和一般的做事、治学方法试图去解决实际问题。努力是付出了,结果自有公论。
     
        第六章  法官素质与法学教育
     
        问题的界定
     
        法官素质,也许是一个问题,但更像是假问题。如果非要提出一个法官素质标准的话,只能是入门的标准,也就是最低标准。也就是说,要把好入口关,最好不要再出现“三盲”(文盲、法盲、流氓)法官了。法官的素质没有上限,高无止境。
     
        在现实的司法领域中,发生的一系列闹剧、悲剧、荒诞剧,几乎都与法官素质无关。如果硬要说这就是素质低下所致,那么这个国家就很难再找到高素质的人了,或者说在素质层面,法官并不比其他的群体更差。乌鸦落在了猪背上--谁说谁黑呀?
     
        我并不想为某些法官的恶行开脱,只是想说导致恶行的原因不是法官的素质,而是制度、环境所致,甚至是更大多数人的观念和行为模式所致。
     
        要提高素质吗?这很好。不过,就像灭蟑、灭蚁一样,要大家一起行动才有效。
     
        如何讨论合格的法官?
     
        云山雾罩、空洞无物。几乎全是正确的废话。苏力先生说了半天,只是表明了在其他时间、空间、制度下的优秀法官(甚至还扯上了包公),不是或未必是中国当今的优秀法官。我们可真是“大开眼界”、“大呼过瘾”。
     
        中国法官素质问题之发生
     
        苏力先生进行了大量的社会发展过程的描述并不时伴随自己的结论,很粗糙、很模糊、很简单,甚至很武断,使经历了那一段发展过程的人难免会笑出声来。仅举一例:“到了1990年代”,“知识产权侵权也都纷纷涌现了”,“原来事实上有协调和解决纠纷之功能的行政主管部门也因之发生了变化,至少在许多时候它们已经没有能力,而在另一些时候则不愿插手解决这类纠纷了。”我以亲历者的身份来作证:本人在1992年至1995年期间,在某工商局从事商标管理工作,大量受理并处理商标侵权案件(其中就包括很多起由国家局或市局转来交办的世界驰名商标侵权案件)。这就是我们工作的最主要的内容。
     
        苏力先生对中国社会现实太隔膜了。这种囫囵的、不精准、不精确、似是而非的论述,是学术的大敌。
     
        法学院能传授什么知识?
     
        连傻子都知道:法学院不是由法院开办的,更不是为专门培养法官而设立的。但有的人居然还煞有介事的专门撰文来论述这一问题。
     
        法学院教育的其他问题
     
        这里也许不是讨论教育或法学教育这样宏大命题的适当场合。权且陪苏力先生随意扯上几句。
     
        苏力先生秉持知识的实用主义倾向,一定要学有用的,特别是现在拿来就能用的知识。而我更愿意强调教育与培训的区别:教育要触碰心灵,要以更恒定的更持久的真、善、美作为交流素材;培训不仅可以速成,而且培训的内容也一定会速朽。苏力先生追求的不过就是培训罢了。
     
        “然而我却真的不知道我们目前的法学教育究竟适合哪个地方的需要。”如此偏颇的话居然也能说出口来?也许苏力先生是想呼吁建立定向委托培养对口输送人才机制。
     
        如果说现实的法学教育遗漏了“无需法律的秩序”,那还要区分是有意识的还是无意识的。法学(也包括法律),不是百科全书,更不可能包罗万象。有得必有舍,求全责备,未免太苛刻了吧?不能让一门学科背负解决所有问题的重担。
     
        法院不同于法学院,我倒认为它们之间的界限越清晰越是一件好事。法学院不应成为法院的预科班。学校应该试图改变社会,而不是教会学生如何更好的去适应社会。学校及其教师如果不试图改变社会,这个社会就没有指望了。
     
        几点说明
     
        在我看来,“法官缺乏司法实务经验以及政策水平的问题”都与法学教育毫不相关,也不可能通过后续的教育或培训来解决。这分明是在发展中发生并解决的问题。任何一个具有敏而好学资质的法官,只要肯于把自己融入到工作中去,这些问题都是可以迎刃而解的。
     
        第七章  法官遴选制度的考察
     
        统一司法考试作为筛选机制?
     
        统一司法考试,这个名字确实有问题。目前,被各自法律纳入到这一体系中的职业有:律师、法官、检察官和公证员。其中,只有法官可以名正言顺的被称为司法人员,就连检察官都不配被称为司法人员(其实就是执法人员)。律师充其量也就可以被称为被司法人员,况且越来越多的律师将会开展越来越多的非诉讼业务。公证员与司法就更是没有直接关系了。似乎应该改为:统一法律考试。
     
        设立这一考试的目的十分明显:统一标准、提高门槛(主要是针对法官、检察官和公证员这三种以前没设门槛或虚设门槛的职业)。其实,作为非国家公职人员的律师和公证员,准入门槛仅仅是初始条件,其生存状况完全由“看不见的手”来决定。说得直白一点,能不能吃上这碗饭,就全凭自己的本事了(各种各样的)。拿了律师执照之后混不下去被迫改行的,大有人在。而作为国家公职人员的法官和检察官则不同,“请神容易送神难”,一旦通过考试“混进了革命队伍”,就算是进了保险箱。在职期间,缺乏市场竞争以至于淘汰机制,干好干坏差别不大。
     
        这道考试的门槛,其实几乎只对增量部分有效(对存量部分几乎无效)。而通过分数线完全可以根据既定的通过比例来灵活掌握(即是相对标准,而非绝对标准。开个玩笑,考生不用担心自己有太多的题不会做,只要有足够多的其他考生还不如你,你就可以轻松胜出)。通过考试的人数一定会大于甚至远大于市场对非公职从业人员以及国家对公职从业人员的数量需求。因此,能否进法院,拼的不是考试,而是,我不说大家也是知道的。复转军人进法院,也许应该改改了:权贵后代进法院。
     
        苏力先生通过实地调查得知,有部分在职法官在通过统一司法考试之后,跳槽去当律师了。并因此得出结论:“统一司法考试--至少在一些地方--居然成了一个逆向的选择机制!”实在可笑,难道在设置统一司法考试之前,就没有相当数量的法官在通过律师资格考试之后去当律师的情况发生吗?让统一司法考试来承担法官流失这一罪责,岂不让天下人耻笑?
     
        即使愿意并实际做法官的不是最优秀的法科毕业生,这是灾难性后果吗?难道司法的权威性(更可以推及至整体国家权力)是仰仗于从业人员的素质吗?这样的荒诞结论对中国的法治实践有任何的积极作用吗?
     
        一个人要是想歪了,没有别人提醒,很难回过神儿来。
     
        法官助理问题
     
        “上海人民法院”,这明显不应该是法学专业人士的表述方式。
     
        “就像我不可能设想最高人民法院会让肖扬院长成为法官助理一样”,已经语无伦次了。
     
        一个无关宏义的枝节问题。
     
        从下级法院遴选法官
     
        苏力先生极力主张初审法院与上诉法院要有功能区别,要有劳动分工。在初审法院(也被苏力先生称为“审判法院”),“法官应集中关注事实问题,依据法律针对有证据支持的事实做出处理”;而在上诉法院,“法官则主要关注法律问题,实体法、程序法以及有关证据的法律问题,同时在许多时候还必须关注社会的公共政策,对制度的理解,对社会利益的权衡。”这可真是一套高论呀!酷似一则古代笑话:一士兵受箭伤,医生剪去其体外的箭杆,说道:完事儿了。士兵大惊:体内的箭头呢?医生:去找内科医生解决。
     
        对当事人而言,法律纠纷是一个完整的问题,怎么可以人为肢解?即使法院内部可以存在合理分工,但至少也要做到对外统一呀。按照苏力先生的设计,当事人该哭了:原本以为过一次堂就可以解决了,看来非要“二进宫”不可了。
     
        况且,两审分别侧重解决不同问题,实际上也就淡化了两审的价值,只不过是针对不同问题分别只审了一次。
     
        法官交流和轮岗
     
        这个问题不专属于司法系统。在目前的国情条件下,应该对政策的效果进行客观评估,而不能仅仅满足于正当化的初衷。
     
        理解市场经济条件下的法官遴选
     
        “市场经济是当代中国最基本的制度背景和环境。”苏力先生的这一判断太乐观也太草率了吧?经济领域远未充分市场化,但是政治领域里的市场化倒是蛮彻底、蛮到位的。权力,无疑是最硬的硬通货。
     
        苏力先生太相信市场了,或者说的再直接一点,太相信钞票的作用了。“提高法官的收入”,说的不要太轻松。倒要反问:教师的收入够不够高?有没有能够吸引足够多的足够优秀的人来做教师?其他各行各业呢?这一妙计无法安天下呀。
     
        以法官退休制为例
     
        苏力先生言必称美国,甚至言必称波斯纳。这是苏力先生的自由。但是要想给中国社会开药方,一个基本原则就是要把握好度,切切不可操之过急、药力过猛。
     
        法官延长十年退休(即到70岁),会产生如苏力先生所一厢情愿设想的结果吗?优秀法学院毕业生为什么仅仅因此就会进入或留在法院?难道您不知道比法官收入更高的律师(自由职业者)根本就不存在退休这个概念吗?
     
        也因此“而且一定会有40多岁50岁的法学院教授都会愿意出任法官”,这就更是滑稽了:1、现有制度允许法院接受这样的准老年人吗?2、按照现行政策,教授在自己的工作岗位上就可以延迟退休;3、实践和理论是两股道,并不兼容。羡慕并真心愿意转行做法官的教授,可能很多吗?话又说回来了,如果某位高校教师想做去法官,早就付诸行动了,不必等到中老年,无需法官延迟退休政策出台。
     
        苏力先生显然是缺乏最基本的社会生活常识。作为一名普通法官(并非拥有重要领导职务的法官,这是法官中的绝大多数),是愿意延迟退休,还是愿意提前退休?首先要搞清楚退休到底意味着什么?公职人员的退休,除了可以得到在职工资的绝大部分,还可以享受到所有的由国家提供的各种保险。也就是说,在职与退休的待遇差别,仅仅在于数量十分有限的一小部分工资(灰色收入无法讨论),但却可以获得自由之身。一位经验丰富的退休法官,随便花一点儿时间从事一点儿律师业务,其收入都会远大于其工资损失部分。我敢打赌,如果允许三十岁就提前退休,够年龄而不退休的法官绝对是凤毛麟角。恐怕只有法官领导和苏力先生才会选择延迟退休。
     
        没有职务而延迟退休的老法官(60-70岁),会不会倚老卖老不服管呢?也许会有,但绝对不会像苏力先生所设想的那样是普遍现象。由此进而得出“法官独立性会增强”的结论,恐怕就更是风马牛不相及了吧?
     
        法官延迟退休制度落实后,会不会给法院带来“整体的司法风格”的变化呢?不要忘了,这些老法官(60-70岁)只占法官总数的很小的比例,怎么可能带来整体改变呢?
     
        从苏力先生的论述中可以清晰的看出双重标准,严于律人、宽以待己。
     
        结  语
     
        面对中国的法学
     
        孙志刚事件和收容遣送制度的废除
     
        收容遣送制度本身正当与否、合法与否,是可以单独论证的,当然是不依附于孙志刚事件的。孙志刚的死也许可以不归咎于收容遣送制度,但并不能因此就否定收容遣送制度不会带来其他灾难性的后果,因此不是恶法、不应被废除。
     
        苏力先生提出“警察滥用权力,就应当废除警察制度?”,扯的可就太远了,与本题已经毫无关系了。
     
        “但三博士在上书中‘没有提到孙志刚事件一字一句’,却转到一个我在上面分析的与孙志刚之死并没有直接因果关系的收容遣送制度的存废上来了,接着又转到了建立‘违宪审查’上来了。”也许苏力先生是思维短路了,居然提出了这样自相矛盾的问题来:1、恰恰是因为收容遣送制度的存废与孙志刚之死没有直接因果关系,所以三博士在上书中才会没有提到孙志刚事件一字一句;2、三博士的目的十分明确,就是要以启动收容遣送制度的合法审查程序为契机来推进建立违宪审查制度。
     
        可笑的是,苏力先生一方面在指责别的学者“在这些法律人的意识中,所谓的制度建设首先是复制国外--特别是美国--的做法”,而另一方面自己又无时无刻不在扮演效法波斯纳等人的急先锋。真的是人格分裂呀。
     
        “孙志刚之死不过是一个用于推进这种追求的契机,是体现上书者之理念或原则的一个例证”,难道这样做有什么不妥吗?不可吗?不合适吗?这样做就是“令人心寒的冷酷”吗?
     
        三博士的上书也许并未成为为孙志刚这一特定个体伸张正义、讨回公道的宣言,但无疑无愧于声讨收容遣送制度的战斗檄文,并必将为更多的国民带来更大的福祉。难道这还不能算是“根本的根本”吗?难道这也可以被苏力先生斥之为“一种更深刻的非人道主义”吗?
     
        可以肯定,三博士的“理想”就是“爱这块土地和土地上的人民”!就是要努力解决“中国的问题”!
     
        三博士的光辉形象是不可能被轻易玷污的。但某些考虑欠周之人,的确应该被免费教育一番。
     
        “尽管从1985年9月以来,为适应市场经济的需要”,这明显是酒后打字排版所致。
     
        “许多某些地方”,绝对是神来之笔。
     
        “法律人的责任仅仅是或主要是批判吗?”问得好!至少我的答案清晰而明确:是(限于法学学人)!!!作为书斋里的教授,苏力先生有什么理由、有什么资格去苛求其他学者在实践层面去创造什么?去建立什么?去完成什么?必须反问一句:您自己做到了吗?在此时,苏力先生怎么不再坚持自己一贯的主张--专业分工了呢?
     
        如果法学学人能够把批判工作做好、做到位,那就已经是功德圆满、功德无量了!
     
        无疑,苏力先生是辩证法的高手。但遗憾的是,社会已经进步了,单纯的抽象的孤立的卖弄、炫耀辩证法的技艺早已经过时了。社会已经进化到有事说事、废话少说的阶段了。学者们单刀直入的讨论具体问题、发表鲜明观点,充分体现了抓住主要矛盾和突出矛盾的主要方面的务实风格。考虑问题要全面,这是一种有益的追求。但可别走到极端:为了全面而全面。
     
        刘涌案
     
        苏力先生显然也无意讨论这个案件的具体问题,而是更愿意回到自己的“领地”--“认识论”上来。
     
        “你必须让民众看到摸到--而不只是听说--这把尺子确实好,从而有欲望自我改变自己,并参加你所追求的社会改革。”相对于思想者而言,苏力先生更想扮演行动者,“一不小心就把自己当成了十字架上的耶稣”。而我则正好相反:我只负责表达,理睬与否那是别人的事情,别人是否因追随我而改变自己,可欲但不可求。霍姆斯认为:“如果我的同胞公民想进地狱,我也会帮助他们的。这就是我的工作。”我也尊重每一个想进地狱的人的选择,但不会施以援手,因为那不是我的职责所在。
     
        苏力先生的假想敌太多了,可遗憾的是,都是假想的、虚幻的,甚至是为了证明自己正确而杜撰的、臆造的。这是一种极幼稚、极没有品位的学风和治学态度。
     
        更搞笑的是:苏力先生所提供的照妖镜,别人是否被照到不敢肯定,可以肯定的是我们在镜中正好看到了苏力先生本人。
     
        面对中国的法学
     
        以“有用来证明自己的价值”,这就是苏力先生的终极理念。很务实,与周立波、郭德纲等人无异。我想问一句:苏力先生(和他的作品)有用吗?特别是:假如苏力先生是一位北京农学院的讲师,他的作品还有几位读者?甚至,他还会有作品问世并以现在的方式公之于世吗?
     
        中国的买书人,你有多少钱是付给了作者的头衔而不是作品本身?
     
        苏力先生也许是太缺乏想象力(甚至观察力)了,一个国家为什么就不能去复制另一个国家的最高法院呢?请看欧盟,不要说法院,就连议会也都给一勺儿烩了。
     
        法治,显然是目标,而不能被稀里糊涂的称为“前方”。
     
        “使得绝大多数人在绝大多数事项上重新达到一种‘从心所欲不逾矩'--而这也许就是’信仰法治‘之生活的经验状态。”苏力先生简直就是不识人间真面目,居然可以说出这样的话来。在全部的人类历史长河中,能够达到“从心所欲不逾矩”这一至高境界的,能有几人?
     
        本人结语:
     
        读苏力先生的作品,有如嚼甘蔗,确有一股甜意流淌在唇齿之间,很快这一快感就消失了,随之而来的是毫不吝惜的吐掉满嘴的残渣。能够成为学术作品中的甘蔗,已属不易了。
     
        这本书算什么?更像是科普读物,至少对于法学专业的人士而言,至少没有获得新知的收获。
     
        经过慎重的考虑,我决定用脚来投票。拜拜了您呐!
     
        今后,也许还会再去看苏力先生的作品,但似乎已经失去了像现在这样评头品足的兴趣、情趣了。
     
        请大家设想,被强大知识武装起来的愚汉,会是一种什么情况?真的不是随便一个什么人都适合选择走知识分子道路的。不过,走也就走了,谁也没有义务背负着必须杰出、必须辉煌的重担。没有缤纷,也就没有绚烂。
     
        文不在长(或多),有魂则传。
     
        2014.8.8.于幸福艺居寓所


    【作者简介】左明,单位为北京农学院文法学院法学系。

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