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读《公共行政改革与行政法学范式的转变》后有感
发布时间:2009/8/27 8:56:11 作者:左明 点击率[1162] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2009年


      注:该文作者:石佑启
     
      载于:《行政法论丛》第四卷,法律出版社2001年版
     
      何谓行政?的确是行政法学无法绕过去的入门的概念。其答案,也可说是异彩纷呈。
     
      该文认为:“公共利益”和“营利性”是区分公共行政(也称:公行政)与私行政的关键所在。试析之:
     
      1、“公共利益”。该文认为:“只有那些具有社会共享性的共同利益才是公共利益。”何谓“社会共享性”?关键是如何定义“社会”。社会的范围?社会的主体?谁能说清楚。如果说国家(公权机关)这一特定的法律主体可以覆盖全社会的话,那么全国性的社团、事业组织是否也可以覆盖全社会?国家的疆域是否与社会的范围相吻合?还是二者不具有必然的对应关系?国家与社会是可以区分开来的,国家不过就是社会的某一种表现形态罢了。
     
      是不是有人群的地方就有社会(参考:“泛指由于共同物质条件而相互联系起来的人群。”引自《现代汉语词典》,商务印书馆1983年1月第2版,1012页“社会”词条的第二项词义)?如果是的话,那么,谁又能说企业(不论是抽象的或具体的、集合的或单一的、全国的或地方的、公有的或私有的。当然,纯粹的一人公司不在此列。毕竟,两人以上才可以称为人群)不是一种社会的存在形态呢?那又怎么好意思将企业行政归入私行政,而排除在社会行政之外呢?
     
      另一个关键是“共享”。这就涉及到利益的生发和归属问题。请见下文详述。
     
      2、“营利性”。更是游离于本题。“营利性”只能是法律主体的属性,而肯定不是行政的属性。除非想要表达:营利性组织(其实就专指企业)的行政与非营利性组织(包括:国家机关、事业单位和社会团体。当然是指它们在常态而非变态的情况下,因为有太多的这些组织实际从事了太多的营利勾当)的行政的区别具有重大意义。遗憾的是,这种区分的现实意义未见显现。
     
      自然人具有天然的自利性,由自然人组成的组织(自然也包括由此类组织组成的组织,余类推)在这一点上可能例外吗?牛顿、达尔文、马克思、爱因斯坦等人,与其说他们为世界做出了杰出的贡献(利他),倒不如说他们是自我实现(利己)的优秀典范。
     
      有没有以谋求组织利益以外的利益为目的的组织呢?断然没有!有人会反对:国家的行政机关谋求的就是行政机关以外的全社会的利益。此言似是实非。如果把行政机关独立于、孤立于全社会的话,上述命题也只是勉强说得通。但这样的前提是不成立的:细想之下,行政机关不过就是国家这一社会组织的内部管理机构罢了,它的所有行为的目的都没有也不可能超越国家这一社会组织的自我利益。行政机关为谁服务?还不是为了自己所置身的社会组织,进而也包括自己在内而服务。
     
      行政机关的外部利益,其实是国家的内部利益。没有谁会为他人做嫁衣,除非这种行为对自己有利(意愿的而非现实的,要不然就没有“竹篮打水——一场空”这句名言了)。如果某种利益具有外部性,可以为原本利益人以外的主体所分享或共享,那实在是——无心插柳柳成荫。既定组织内的成员的整体利益,就可以称为组织利益,甚至可以称为该组织内的公共利益。公共,也只是针对特定范围而言的。含混的、界限不清的公共,无异于空谈。共享利益,可能是一种结果,但却不是利益的属性。
     
      以环保组织为例。某个特定的环保组织,成员是具体且有限的。他们为什么组织在一起?当然是为了环保事业。那么,环保事业又是为了谁呢?他们肯定会说:全国、全社会,甚至全世界。果真如此吗?恐怕首先是为了他们自己吧?是他们发现了环境问题并不堪忍受才行动起来。目的是:为了拯救自己而拯救世界;方式是:通过拯救世界来拯救自己。原因是:环境是一个非个体问题,无法独善其身。不营利,不等于没有并放弃自身利益。经济利益,仅仅是利益中的一部分。
     
      管理出效益,不错。但是,通过管理所产出的效益与管理对象所产出的效益并非同质,以管理的方式来增进社会公共利益,语义含混(公共利益能否成为行政管理的目的的表述,是可以成立的)。至于公平分配公共利益就更不是行政的使命了,那是立法者所操心的事情。
     
      该文认为:社会行政是指“非政府、非营利性组织对社会公共事务的管理活动。”何谓“社会公共事务”?以著名的“田永诉北京科技大学案”为例,请问:公立高校对自己的学生的处理,能否被认定为属于社会公共事务?还是自身的、内部的事务?还要请问:在这个世界上,有没有哪个组织能够管理自身以外的社会公共事务?难道所有的管理不都是自身的、内部的吗?除非是:该类组织的内部事务就被认定为社会公共事务。又要请问:为什么只有非政府、非营利性组织的内部事务是社会公共事务,而以营利为目的的企业的内部事务却不是社会公共事务呢?道理何在呢?
     
      该文认为:“私行政是指社会组织非基于公共利益对其内部事务进行的组织与管理活动。”如果公共利益必然是独立于特定组织的内部事务的话,那么又有哪个组织可以基于公共利益对其外部事务进行组织与管理活动呢?没有,绝对没有。即使是国家行政机关,其管理也是内部的。此处的内与外的判断,是以特定组织为标准的,而不是以组织内部的管理机构为标准的。
     
      所有的行政都是依托于特定的社会组织而存在的,都必然是以组织为边界所进行的内部管理,所追求的目的都是实现本组织的整体利益。
     
      如果非要对行政进行划分的话,愚以为只有一种结果:国家行政与非国家行政。所谓的公行政、私行政和社会行政,都是假概念。所谓的公共利益,也是语焉不详。国家行政,界定清楚了国家,国家行政也就水到渠成了。非国家行政,更是清晰明确,除了国家这一法律主体之外的所有其他组织类(个人类除外)法律主体的行政——便是也。
     
      一个“小小的”行政的界定,已经把行政法学界搅得地覆天翻了。
     
      优胜劣汰,这是自然的最基本法则,也是人类社会的最基本法则。初始发现这一法则之人,当属人类中的优者。企图颠覆这一法则之人,当属痴心妄想。如果说自由市场竞争充分体现了优胜劣汰这一法则的话,那么基于对弱者的同情和怜悯而试图通过政府干预来改变这一法则(校正竞争结果倒是有可能的)的企图是注定要失败的。更何况,政府管制本身也绝对不会“逃离”优胜劣汰法则的支配。弱者,你所面对的要么是有钱人的盘剥,要么是有权人的压榨,在他们之间无所谓好与坏,被吞噬,就是你注定的命运。
     
      权力型社会的本质:以暴力为核心的力量支配整个社会。暴力的获取,通常采用的是暴力和智力,但更侧重的是暴力。资本型社会的本质:以财富为核心的力量支配整个社会。财富的获取,通常采用的是智力和暴力,但更侧重的是智力。不论暴力,还是智力,有力量才是硬道理。
     
      把今日之中国定位为行政国家,好有一比:把肿了背的马称作骆驼。形似而神不是。该文作者对西方国家的行政法学理论不可谓不了解,对中国的现实也不可谓不熟悉,但是怎么就能得出与我大相径庭的结论来呢?看来,所谓的知识和实践在此时都不是起至关重要作用的因素了,智能可能比上述两种因素发挥了更决定性的作用。
     
      “范式”一词与“粉丝”一词一样,够洋气、够舶来。细看之下,除了水蒸气之外,别无多少干货。很多人认为:要是不身穿一套西装(可不是民工们常穿的那种),该显得多么土气呀。敢情衣服还能起到吓唬别人的作用。但是在那些注重本质而不看重外在的人的眼中,西装的作用就不那么好使了。
     
      “准自治”、“半自治”的机构何解?哪些机构可归入此类?自治者,自我治理也。一般的具有独立人格的人类组织都应该是完全自治的。除非:1、非独立人格的从属组织;2、虽有名义上的独立人格,但却实质上不独立的组织(例如:各级政府的所属工作部门,几大国有商业银行的分行等等)。自治的本质,排除外来干预。好有一比:象葡萄串儿一样,凡是可以被单独提起的(葡萄珠儿的数量不限),都可形象的称之为自治组织。凡是和其他葡萄珠儿牵连在一起的,共同构成一串儿的,彼此之间均不能称为自治组织。
     
      遗憾的是,现实中真正的自治组织——少之又少。无他,唯婆婆太多而。所有的国有组织(含所有的国家机关、事业单位、国有企业和部分社会团体,其数量惊人,更重要的是其能量占据了国家总能量的绝大部分)皆不存在自治的可能。唯上、唯命,就是这些组织的唯一选择。数量庞大的中小型私有企业,其自治虽不成问题,但是他们的自治却又与自治这一话题所要探讨的实质并无太大关系。还有部分非国有(或曰:非国办)的社会团体,他们名虽自治,实际却受到官府的强力控制。当国家机器张牙舞爪的时候,社会组织的自治也就有名无实了。某些领域里出现的社会组织的管理,不过就是由国家在幕后操纵的国家行政管理的变种而已,这些所谓的自治的社会组织不过就是傀儡罢了。时代变了,是律师协会而不是律管处来管理律师了,多么美妙、奇妙的变化呀!
     
      如果说有“权力拜物教”的话,人们崇拜的并非权力本身,而是权力可以带来的物质享受。金钱本无善恶,只是求取金钱的方法有是非之别。权力原是中性,只是权力行使的目的有正邪之分。权力本身不是改造的对象,恰如取消货币并不能杜绝贪婪一样。具体权力的增删是可行的,但权力的本质是不容更改的。从权力中心转变为服务中心,一定是开错了药方。刷卡消费虽然不同于现金结账,但所有人都知道在支付价款这一点上是完全一样的。我们需要做的是,将服务的价值注入权力之中,服务是舵,权力是船。服务是权力的灵魂,而不是权力的替代。
     
      国家可以从事公益活动,社会组织也可以,自然人个人更可以。公益,既不属于公域,也不属于私域,更不是什么“第三域”。除了国家权力由国家垄断之外,没有什么领域是社会组织或个人不能去做的。政府原本就不应是万能的,这一点是那些万能政府很难理解、更难实现的。社会组织及其管理行为的出现,既不是政府的影子,也不是权力的变种。必须和现有的国家行政划清界限。
     
      是将国家行政与社会组织行政熔于一炉,统一纳入“泛行政法”之中;还是将社会组织行政另起炉灶、分家单过,创建新的部门法学?这就是分歧所在。试问:有关国家行政的一整套理论、原理、原则体系能否简单照搬适用于社会组织行政?遗传基因都不一样,好不好意思称兄道弟同处一个屋檐下?承认、肯定社会组织行政的存在与发展,没有任何异议。理论工作者的任务不外乎就是对其本质属性的揭示,可不要“掉链子”呦。
     
      社会组织行政本不应是国家行政的局部替代,如果真的给人留下了这一印象的话,那也是对原本不应由国家行政染指的那一部分的替代。二者并非同根生,“分工”也是无从说起的。更不能以大与小、宏观与微观、主要与次要、全局与局部、上层与基层、“掌舵者”与“划桨者”等标准来机械、生硬的区分二者。
     
      秩序,是所有不同形态规则的一致核心价值追求。行政法与行政法学的核心永远定位于行政主体及其行政行为。至于“管理者往往以自我为中心”,则此“中心”并非彼“核心”,这只是管理者的不恰当的主观自我定位,至于此种定位是否有立法依据,则要在立法法层面(而不是行政法层面)进行深刻反思。至于在行政主体与相对人之间发生的“互不信任”、“强制与对抗”,那可要具体分析,而不能一概视之为异端、弊病,必除之而后快。
     
      第N次强调:端茶倒水是服务,抓人罚款也是服务。服务是目的,而不仅限于手段。抓人罚款情形下的服务,行政主体与相对人之间不可能也不应该地位平等。端茶倒水是公开市场可以完成的服务,政府不应插手,而抓人罚款这类服务则必须由政府来垄断。该出手时再出手,不能乱出手,更不能瞎支招儿。
     
      国民是否为上帝,那是全体国民和全体立法者去想想清楚的问题,而执法者(即行政主体及其公务员)在执法之时(而不是作为国民之时)是没有资格去发挥主观能动性的。
     
      该文认为:“公益性和服务性才是行政行为固有的本质。”倒要请问:私法主体的私法行为在某种情况下是否也可以具有公益性和服务性呢?简单的反例即可质疑其论点。
     
      以行政复议、行政诉讼的方式来救济由非强制性行政行为所带来的侵害,无异于天方夜谭。
     
      2009.7.23.于幸福艺居寓所


    【作者简介】左明,男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。

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