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读《行业组织的行政法研究》后有感
发布时间:2009/8/25 11:13:04 作者:左明 点击率[854] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2009年


      注:该文作者:黎  军
     
      载于:《行政法论丛》第四卷,法律出版社2001年版
     
      第三部门(“处于政府与私营企业之间的社会组织”),明显具有象征意义,而非实指。
     
      非政府组织,抓住一点,不及其余。
     
      非营利组织,同样是:抓住一点,不及其余。
     
      市民社会,与本题相去较远。
     
      准政府组织,遗憾的是:“准”字不准,语焉不详。
     
      而该文给出的“社会中介组织”这一概念,仅从名称上来看,就不伦不类,尤其是“中介”二字,早已臭名昭著。
     
      让我们淡化名称,从实质意义上来认识一下同时满足如下四个条件的社会组织:1、非政府;2、非营利;3、公益性;4、公共权力。如果把非政府理解为:1、不是国家机关;2、非国家出资组建(事业单位就是由国家出资组建的),且按照《民法通则》所确定的四类法人组织:甲、机关法人;乙、事业法人;丙、企业法人;丁、社团法人。那么,符合这些条件的社会组织就只剩下社会团体一种了。这其中还必须剃除掉国家组建的社会团体,明显的例如:政党、工会(主要指“高级工会”,至于具体企业中的工会则不在此限)、青年团、妇联,甚至工商联等。非国家组建的社会团体还必须满足公益性和公共权力特征。
     
      该文关于公益性和公共权力这两项标准的表述,很难经得起推敲。1、公益性。公益的范围除了“全体社会成员”之外,还可以界定为“在一定范围内不特定多数人”,那么还有哪一个社会团体的共同利益不能被理解为是公共利益呢?2、公共权力,对公共事务进行管理的权力。那么,什么是公共事务呢?是他人瓦上霜呢?还是自家门前雪呢?请问:你倒是想打扫他人瓦上霜呢,可是人家也得让你干呀?抓捕美国小偷,就不烦劳中国警察了吧。如果是自扫门前雪的话,又要请问:又有哪一家不能扫、不正在扫自己家门外的雪呢?国家对国民进行的行政管理,更是标准的内部管理。所有的公共事务,其实都是——家(即特定组织)务事。古今中外,还没有任何一个社会组织可以在正常状态下(侵略战争就是例外)对外发号施令。我就不明白:为什么消费者协会、律师协会可以拥有公共权力,而麻将协会、蟋蟀协会就不可以拥有公共权力呢?
     
      为了说清楚“所有的行政都一定是组织内部的而不可能是组织外部的”这一观点,试举一例:司法部与中华全国律师协会(简称律协)。律协显然只能管理律协内部的事务,对外部事务则没有任何管辖权。而司法部呢?除了肯定可以管理司法部内部的事务之外,更多的人首先想到的是:当然是管理司法部之外的法律授权的外部事务。且慢。不错,司法部的确是可以管理外部事务,但是还要看以什么作为判断内外的标准。司法部是中国中央政府的一个职能部门,司法部的行为实际上、本质上是中国政府的行为(行为依据也是中国的法律),是中国政府对国内事务的管理行为,何外之有呢?以此类推,所有各级各类行政机关的管理,不过就是全国或某一级地方政府的内部管理而已。
     
      所有的非国办的社会团体(可直呼“民间社会团体”或“民办社会团体”,内涵清晰、明确。下文将以此来替代含混不清的“社会中介组织”),其实都同时符合上述四项条件,都是需要我们细心研讨的对象。
     
      此外,事业单位、企业,还有各种国家机关自身(也包括国办社会团体),都客观存在着司空见惯的内部行政管理,至今还都是——法治处女地。行政管理的确需要广义理解,但所有这些行政管理都与公法意义上的国家行政管理泾渭分明,切切不可搅成一锅粥。铺天盖地的非国家的社会行政管理,是该走上法律规制的道路了。但那一定是一条——新路。
     
      行业组织是指:“由法人、其他组织或公民在自愿基础上组成的一种民间性非营利社会团体。”(该文作者转引自:谢晓尧:《论加快我国的行业组织立法》,载于《法商研究》(中南政法学院学报)1996年第4期)这其中将行业二字丢到了九霄云外,实在是不着边际、不得要领。如此引用,只增笑料而。愚以为,行业组织是指:某一行业从业者为了维护本行业及自身利益而自愿组织的社会团体。
     
      行业与职业,有时的确纠缠不清。例如:有教师协会,而无教育协会。有纺织协会,而无纺织女工(也包括纺织老板)协会。
     
      行业组织绝不是政府的传声筒或通讯员,也不必然扮演沟通政府与组织成员的角色,组织成员通常是直面政府的。切切不可把行业组织视为政府的“文明棍儿”或“胖翻译”。
     
      行业组织怎么可能“代表政府对组织成员进行公共管理”呢?如此代表(其实就是代理),法理依据何在?法条依据何在?但愿不是想当然的产物。即使是“协助政府对组织成员进行公共管理”,也是应说清楚协助的理由的,为什么协助?可不可以不协助?协助是权利,还是义务?是道义义务,还是法律义务?等等,如此至关重要的前置问题,在该文作者心中根本就忽略不计了。“行业组织代表或协助政府对组织成员进行公共管理”,这一决定该文所有后续立论成败的核心问题,居然就——不证自明了。我瞠目。
     
      时至今日,中国又有哪一位学人对私人行政这一“微不足道”的领域进行过系统研究呢?
     
      何谓公或公众?遗憾的是没有明确的答案。公众通常是指:“社会上的大多数人。”(引自《现代汉语词典》“公众”词条,商务印书馆1983年第2版)其中的“大多数”容易理解,在既定范围内,至少要超过二分之一,或者是超过三分之二(都属于简单的算术问题)。“社会”如何理解?社会通常是指:“由于共同物质条件而相互联系起来的人群。”(引自《现代汉语词典》“社会”词条,商务印书馆1983年第2版)这其中的关键词是“人群”,人群本无规模数量的限制,上不封顶,至少的数量是多少?古语有云:三人成众。愚以为,两个人即可构成人群,即可形成社会。
     
      至此,可以认为:社会是一个成员数量不确定的但至少由两个以上的人所构成的。那么,社会公共行政这一概念也就并没有确指或暗示社会成员数量的多寡、规模的大小。我的目的是:想请持社会公共行政观点的论者明确论证区分社会公共行政与私人行政的界限。遗憾的是,至今没有任何人能够说清楚社会公共行政中的“社会”和“公共”到底是何含义。
     
      所有的公共管理其实都是既定组织的内部管理,概莫能外。所不同的就是组织自身的范围、大小各异罢了。当组织是国家的时候,这种管理就是公法意义上的国家行政管理。由于国家这一主体自身的特殊性,致使国家行政管理与所有其他组织的行政管理截然区分。至于不同其他组织的行政管理之间则无本质差别,不论这种组织是“公共的”还是“私人的”。其实,家庭、公司与联合国之间的区别——很有限。
     
      其他组织与国家的区别要远远大于其他组织之间的区别(仅举一例:国家要依法行政,而其他组织则要依章程、规章制度行政,不论这样的组织是协会、学校,还是公司。)。对其他组织再作“公共的”与“私人的”的区分,并据此区别对待,将所谓的公共管理生硬的纳入到现有的国家行政管理的领域内,而将私人行政弃之不顾,实属方向性错误。非国家的其他组织的行政管理(主动而非被动),必须认真对待,深入研讨。但一定是作为一个完整的整体进行研究,而不应划定出身,厚“公”薄“私”。
     
      其他组织的管理权,根本就不是来自国家的,既不是法律的授权,也不是国家的委托,而原本就是组织与生俱来的天然权力。对此种权力的法律规制,显然不宜直接纳入到传统的公法之内(当然,更不会是传统的私法)。社会组织的崛起,必然催生出一个崭新的部门法领域。
     
      行业组织是独立存在的社会组织,目的明确、利益清晰,怎么可能同时成为政府和行业组织成员的双方代表呢?行业组织的存在是以实现其成员的利益为目的的,而不可能是政府的走卒。但愿行业组织不是——双重代理、双重间谍。
     
      在今日之中国,如此强势的政府,其实也是在走下坡路;如此软弱的国民,其实也是在走上坡路。国民对于国家而言,不是渐行渐远,而是日益回归。政府所扮演的角色日趋淡化,而国民则会逐渐成为这个国家的主角。曾经救世主般的万能政府,那是因为国民一直在沉睡之中。国民强大之日,就是政府衰微之时。经过调试之后,试图重振政府雄风,那一定是迷失了方向。国家的命运正在不可逆转的从政府转移到国民的手中。政府原本就不是为了与国民平起平坐、分庭抗礼而来到这个以民主为时代背景的世界的。国民越来越能够自己照顾好自己,从而不再需要烦劳政府的大驾了。也许有很多人根本就没有弄清楚:政府到底是一家之主,还是保姆?孩子大了,奶妈也就该歇歇了。
     
      “公共事务急剧增加,公民对公共服务的需求也越来越多”,并不是强化政府的借口和理由。政府需要退出的领域远远大于因新生事物出现而需要拓展的领域。出也好、入也罢,绝不仅仅是数量的问题,而是要重新给政府定位,重新认识政府行为的属性。不该做的,尽量别再插手;该做的,再多也不怕。
     
      行业组织对于政府而言,是处于相对人的地位,而不是什么合作伙伴。政府对行业组织以及行业组织的成员均需管理,且分别管理。政府对行业组织的管理显然不能替代、包含政府对行业组织成员的管理。行业组织并非行业组织成员的保护伞,可以遮蔽政府管理的风风雨雨。当然,行业组织对行业组织成员的管理与政府对行业组织成员的管理也是并行不悖的。两种管理的性质截然不同,各行其道。自然,也就不能简单把行业组织视为与政府相同的公法意义上的行政主体。行业组织并不扮演替政府“管教”行业组织成员的角色。我实在难以想象,行业组织如何成为政府与国民的——中介?
     
      试问一个行政法学中的基础性问题:用实际行动主动监督制约行政主体的公民、法人或其他组织是不是相对人?愚以为:当然不必然是。相对人概念的核心是:受到行政行为的影响。而在很多情况下,监督制约的主体并非必然受到行政行为的影响。因此,绝不能把监督制约的主体简单归入到相对人的范围之中去。
     
      请问:能不能把单项体育协会对本协会成员违反体育规则从而进行的处罚理解为、定义为《行政处罚法》中所规范的行政处罚?此处罚是否等同于彼处罚?并不是所有的权威都是以“枪杆子”作后盾来支撑的。家规和国法,永远不会熔于一炉。当政府行政管理随着国家而消亡之时,行业组织一定还会兴旺发展。组织的权力与国家的权力,根本就没有直接的血缘关系。国家法律对组织权力的确认,不过就是证明国家自身正当性的一种过场。
     
      既然已经明确了行业组织相对于政府的相对人地位,那么行业组织对政府行为(通常限于具体行为)不服,自然可以提起行政复议或行政诉讼。难道还要法律对此特别明示吗?不明示,就意味着不可提起行政复议或行政诉讼吗?那么,修鞋匠、修脚工等等所有未经法律特别明示的相对人是否也都不可提起行政复议或行政诉讼呢?
     
      就目前而言,政府与绝大多数行业组织是——穿一条裤子的。如果硬是要把政府自然而然、不知不觉的包办代替行业组织的内部事务说成是侵犯行业组织的自治权的话,恐怕连行业组织自己都觉得不好意思、张不开嘴。
     
      那种真正独立自主的行业组织,是有骨气的,是绝对不会坐视政府的非法干预行为而无动于衷的。法院受理要起诉,就是法院不受理,创造条件、制造声势也要起诉。行业组织可不是一个个孤立的行业成员,它汇聚了本行业的中坚力量,有组织的联合起来的力量,是任何人都不可小觑的。成熟、自觉的行业组织极有可能成为政府最强有力的挑战者之一。
     
      政府作为行业组织的婆婆,一点儿也不自重,居然管到了媳妇儿的“闺房”里:“布置和安排义务献血、义务绿化等社会工作”(该文引自《外国商会管理暂行规定》)好吗,敢情还是不远万里、远渡重洋的洋媳妇儿。那叫侵犯“隐私权”,懂吗?中国老太太。如此歹毒、刁蛮的婆婆,真的是名扬天下。
     
      权力之间的制约,不过就是权力者之间的利益分肥的游戏。其中的利益来源肯定不是权力者,而一定是权力的对象——国民。人的任何理智行为,都是需要动机和理由的。权力者之间没有根本的利益冲突,他们只是寄生在同一条牛身上的不同牛虻而已。国民能不能把自身的命运寄托在权力之间的制约上呢?如果被吸食的血液的总量不变,只是吸食者之间的分配比例有所出入的话,牛是一定不会感到境遇有所改善的。希望和出路显然不在于权力之间的制约。牛的中心工作是要将吸血的牛虻变为搔痒的帮手。癌细胞是从人的身体中产生出来的危及人的健康的异类组织。改造权力的主体是国民,而不是权力者。不触动权力本质的任何改革,都只能是表面文章。强身健体了,癌细胞可能就无处容身了。
     
      如果我们清醒的意识到代议制民主(即间接民主)仅仅是作秀的话,那么我们能够指望在这样的社会条件下国民的赤膊上阵(美其名曰:直接民主,也就是该文所主张的参与行政)不是闹剧吗?是产生民主政体的环境尚未生成,而不是我们选择错了民主的方式。相比之下,直接民主比间接民主——要更加荒唐。看来,是病急了乱投医,中医、西医都不好使,索性去找江湖郎中、蒙古大夫和跳大神儿的。这回心里就踏实了。
     
      我就是不明白:为什么是政府而不是行业组织去“制定行业发展战略和规划,进行监督和协调”?这些活儿要是都让政府代劳了,那还要行业组织干什么呢(恐怕只能是去——净装孙子)?如果根本就不需要政府插手的话,那还要什么所谓的“参与行政”呢?
     
      请大家想一想:如果自家所在的小区治安较差,经常丢失物品。我们是想办法加强保卫呢(改善现有的行政体制)?还是各家轮流去执勤呢(自己亲自去充当保安,直接参与行政体制嘛。那才是主人翁呢。)?试问:哪一种方案更可行、更合理呢?大家(最最普通的社会公众)不觉得:有的时候所谓的专家学者的方案很可怕,甚至很可怜吗?
     
      如果说部分国民还有积极参政的意识、意愿的话,那也仅能理解为是对立法、决策(动动脑兼动动嘴)这一层面的参与,至于执行(也就是跑断腿儿)这种苦差事(还是义务劳动),除非是能够“混进”公务员队伍去吃皇粮(那也就从参与转化为参加了),恐怕是没有谁会感兴趣的。
     
      如果我们还能够听到单独的、孤立的利益表达或诉求,那一定是没有被现有的代议制体制中的任何一个议会党团的利益需求所包纳的。既得利益者们其实总是处于“分田分地真忙”的状态,可是这一切是那么悄无声息的进行着,外人丝毫不能察觉。一旦听到大张旗鼓据理力争的动静,那一定是体制外的刁民的喧闹。
     
      作为委托代理人,行业组织是不能以自己的名义参加到行政诉讼活动之中去的,这是最基本的法学常识。
     
      支持起诉,并不成其为一种制度,仅仅是一种现实中的具体做法而已。而且可以不拘一格、花样翻新。诉讼法完全没有必要予以确认、规范。
     
      该文所谓的民众诉讼:“即原告自身权益并未受行政行为侵害或影响,而是为了公共利益或他人权益对行政行为提起诉讼。”其实已经不是诉讼了,只能算是一种举报受理体制。而且受理机关也不应该是作为居中裁判者的法院。无利害便无诉讼,万古不易(刑事公诉也不例外)。社会再进步,也是:两点之间直线最短。不能透彻理解诉讼的本质,才会花样翻新不着边际。
     
      公共利益,显然不属于某个特定的组织或个人,无权占有并主张公共利益的组织或个人怎么可能通过诉讼去捍卫公共利益呢?怎么可能承受诉讼的结果呢?至于他人利益,自不待言。
     
      至于监督行政机关,就更不是行政诉讼原告乃至整个行政诉讼体制的历史使命了。诉讼,是由中立的裁判者就提交的法律纠纷做出裁判的过程。谁监督谁?我怎么看,也看不出来呢?
     
      目前行政诉讼体制对原告起诉资格的限制,显然是对有关(即利害关系)人员的限制,而根本就不涉及对无关人员的限制。真正需要“营救”的,是那些灾难深重但又哭诉无门的人们。
     
      “在公民权益受行政行为影响而其本人依法律规定又不能提起行政诉讼时”,不知是什么情况?“行政行为影响公共利益而相对人无法确定时”,不知是相对人太多,还是没有相对人?如果是太多,那就好办了,任意一人皆可起诉;如果是没有,那可就崴泥了,神仙来了也没办法。
     
      假如行业组织和其成员同时成为某一行政行为(例如,某一行政行为影响了全行业)的相对人,那么行业组织自然可以成为独立原告起诉(该文极有可能将此种情形与“民众诉讼”混为一谈)。提起诉讼永远是为自己,而不可能是为他人(尽管有时客观效果有利于他人)。
     
      该文试图对行业组织这一非国家的社会组织的行政进行研讨,方向很好。但内容却离题万里。其中最重要的:行业组织与其成员之间的关系,几乎只字未提。
     
      非国家的社会组织的行政问题,呼之欲出,破解有日。
     
      2009.7.30.于幸福艺居寓所


    【作者简介】左明,男,1969年出生,北京市人,北京大学法学硕士,北京农学院政法系讲师。

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