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左氏评析《彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案》
发布时间:2007/11/29 9:17:00 作者:左明 点击率[1485] 评论[0]

    【学科类别】法律教育

    【写作时间】2007年


    一、问题:何谓投诉? 

      学界并无确切之定义,更无确切之内容。问题于是丛生:性质属何?是否构成权利之一种?谁可以投诉?谁应该受理投诉?投诉者与受理投诉者是何关系?前者对后者不予受理或答复不满该当如何?等等。也许投诉和起诉是一样的复杂。 

      要求履行法定职责。是不是任何人都可以要求任何行政机关履行其法定职责?答案很难是全称肯定判断。投诉也好,举报也罢,都是希望有权机关对被投诉者或被举报者的违法行为进行查处。这里的关键词是“要求”。被要求者是否可以置之不理?置之不理会产生什么后果?投诉与举报因此而——泾渭分明。 

      本案中原告向被告投诉,首要的问题:原告是否可以提出投诉?是不是任何一个人均可提出本案之投诉?恐怕首先要判断的是投诉的目的。目的无非有二:1、与己相关。这应该是投诉的基本前提。2、与己无涉。称投诉就不太妥当,而应称之为举报(检举报告)。而举报者与接受举报的机关之间的关系应与投诉者与接受投诉的机关之间的关系有所不同。例如本案,如果仅仅针对广告违法,原告可以举报,任意人均可举报,但不可投诉。如果不仅广告违法,而且还给原告造成损害,则原告可以投诉,未造成损害者不可投诉。对举报处理结果不服不可对接受举报的机关起诉,但可对其继续举报。对投诉处理结果不服则可以对接受投诉的机关起诉(《行政诉讼法》第十一条第一款第五项:“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;”)。 

      二、问题:原告投诉的理由。 

      1、上海有线电视台戏剧频道播放违法广告。这完全可以成为一个举报的理由。对任何主体的任何违法行为任何主体都有举报的权利。哪怕是一个与该违法广告无利害关系之人。 

      2、误导原告之妻(已死亡,自然与原告具有密切关系)做出错误选择,错误选择导致利益受损。利害关系可以成立。但是,违法广告与误导之间的因果关系——还需证明,但尚未证明。 

      三、投诉的体制不够规范。 

      因投诉体制规范缺失,被告口头答复投诉。一旦出现纠纷,证据难寻。 

      四、笔误: 

      “2002年8月16日晚”,应为“2000年8月16日晚”。 

      五、忽略的关键问题:原告之妻的死因。 

      案情并未提及。 

      如果死因不明,特别是如果死因不能归咎于医院的情况下,原告利益受损将与医院无关,进而与广告无关,进而与广告是否违法无关,进而与广告主管机关是否履行法定职责无关。如此关键的前提问题,案情竟然未提及。退一步来看,即使是出于医院的原因导致原告之妻死亡,也要进一步探查这一原因与所谓的违法广告的关联关系。 

      假如原告之妻的死因应归咎于医院,则原告与医院之间应形成顺理成章之诉讼关系。这一点案情并未提及(很难想象如此“精明”的原告会“不可思议”的放过医院,但其主张是否能够实现则未可知。)。如果医院并未消失,原告提起诉讼当不成问题。1、假如原告可以胜诉,这一诉讼将全面、周到的妥帖保护原告之利益。无需提起本案诉讼。原告之妻的死因与医院在因果关系链条上的位置更为接近,如有因果关系则属必然因果关系。而原告之妻的死因与本案被告在因果关系链条上的位置更为遥远,如有因果关系则属或然因果关系。2、假如原告不能胜诉,则证明原告之妻的死因不应归咎于医院。那么提起本案诉讼,其诉讼目的必然不是保护原告(从终极意义上来说是其妻)的人身权和财产权。其目的可能转移为:出口恶气。医院与电视台可能存在发布违法广告的可能,但这已经与原告之妻之死——毫无关系了。这样的诉讼不应成立。 

      从法律关系上来看,原告更应向工商局举报的是医院,因为医院不仅是其认定的违法广告的广告主,而且更重要的是医院是其妻的“非正常的离开人间之地”。事实上原告也的确没有放过医院(原告的证据4:医院的报纸广告。但却不是本案“电视广告”),工商局已经根据其反映处理过411医院的违法广告问题。原告在丧妻之痛的打击下,决定“谁也不能放过”,凡是与其妻之死有关系的尽在打击之列。这是一种典型的“损人不利己”的行为。诉讼的基本原理:无利害必无诉讼。因此,原告实际拥有的是举报权,而不是投诉权。对接受举报机关的处置行为不服,是不能享有诉权的。不过还可以享有进一步的举报权,这次举报的不是违法广告的行为人,而是其认为不履行法定职责的举报受理机关。 

      违法广告本身不能“杀人”,但可以成为杀人犯的“帮凶”。假如医院的诊疗行为并无过错,或虽有过错但与广告无关,即使广告违法,违法广告本身也不可能单独致原告利益受损。违法广告(主要指虚假广告)直接侵害的对象不是广告受众的经济利益,其本质是“不实之词”,是导致受众做出错误选择的诱因。本案中,如果原告之妻的死因不能归咎于医院,则其所谓的造成“错误选择”——不能成立。诱因不起作用。死亡的不利后果还需寻找真正的原因和责任承担者。 

      六、问题:何谓不作为。 

      对待投诉的答复显然不应限于——肯定(积极采取行动),也必然包括否定(按兵不动)。传统误区:否定的答复就是不履行法定职责。正解:否定的答复当然是履行法定职责的表现,但有可能是违法的。投诉人对此不服,提起的不是履行之诉,而是确认违法之诉(假如胜诉的话,假如需要的话,其结果必然包括:责令被告正确履行法定职责)。 

      提供节目光盘,证明被告对待原告的投诉是认真的,甚至是负责的,是积极作为的。只是未提及答复的时间。 

      七、问题:管辖权。 

      医院超出医疗机构执业许可的范围从事医疗诊治工作,的确不妥,如果构成违法,触犯的也是医疗卫生领域的规则,工商局并无事务管辖权。 

      如欲证明查处非法医疗广告属于工商局的职责范围,大可不必像原告那样以十二家医疗机构受罚的报道为根据,而应直接从《广告法》中找答案。 

      八、问题:不同电视节目的性质? 

      专题报道与广告。 

      原告诉称之广告是指在《闪亮时分》栏目中播放的专题节目《共和国之歌——献给人民功臣》。该节目显然不是以广告的面目出现的。但是不是“变相广告”呢?值得探讨。 

      九、问题:溯及力。 

      国家工商行政管理局2001年3月1日做出的工商广字(2001)第57号答复,被法官所援引适用,但非常遗憾的是:案情中并未提及被告处理原告投诉的时间范围。于是该答复在时间上是否适用于本案——存疑。 

      该答复是何性质?美其名曰:其他规范性文件。其内容:“大众传播媒介利用新闻报道形式介绍医疗机构及其服务,如出现医疗机构的地址、电话号码或其他联系方式等内容的,在发表有关医疗机构报道的同时,在同一媒体同一时间(时段)发布该医疗机构广告的,即使发布者声称未收取费用,也应认定为利用新闻报道形式发布医疗广告。” 遗憾的是,该答复语无伦次,逻辑混乱。请看(经简洁之后):在发表报道的同时,发布广告的,认定为发布广告。按字面理解:难道是报道与广告同时发布?按理智理解:还是将特定内容的报道直接认定为广告?如此这般的答复,法院也坦然“笑纳”,放弃了本可以行使的“选择适用权”(针对规章以下的抽象行政行为)。 

      十、问题:“一碗豆腐”还是“豆腐一碗”? 

      “利用新闻报道形式发布医疗广告”何解?是变态的广告还是变态的新闻?对这一问题的回答——至关重要!答案应该很清楚:是变态的新闻,而不是变态的广告。这一行为触犯的是新闻领域的行为规范,而不是广告领域的行为规范。尽管这种变态的新闻起到了广告的效果。 

      例如:各种媒体采访报道刘翔、姚明,难道不正是在为他们做广告吗?他们无需支付天价广告费,而当他们做企业的广告代言人时,却有天价的广告收入。当然这种采访报道的确很干净(没有黑幕交易),刘翔、姚明无需“巴结”媒体,恰恰相反,是强大的受众需求导致了媒体争相“免费宣传”他们,同时也会使媒体受益。 

      起到广告效果但不是广告的现象还有很多,例如:你能说电影不是明星的广告?书籍不是作者的广告?只要在任何大众媒介中以任何形式出现,广而告之的目的就必然会实现。至于是否出现“地址、电话号码或其他联系方式等内容”,并不重要(即使在纯正的广告中也很少出现了),并不能构成判断广告的标准。在当今资讯发达的社会,只要知道实质意义上的广告主(不论是否付费)的名称,其它相关信息“一搜”便知。狭义的广告要素:“电报挂号、代办托运”,早已落伍了,不合时宜了。 

      终审法院认为:“诊疗方法和疗效”、“医院名称的特写镜头”、“医务人员的医术和医疗专长”等内容均是构成广告的重要特征。的确,这是一些“细节刻画”,但这些与是否构成广告却无因果关联。任何一个专题节目的深度报道都会涉及“细节刻画”。君不见,中央电视台的“新闻联播”节目中报道的任何一家医院均具有上述“细节刻画”。著名的北京天坛医院的脑外科专家王忠诚院士的先进事迹报道不仅涵盖了上述所有内容,而且还更加细致全面。 

      十一、“打蛇要打七寸”。 

      假如要主张411医院与电视台有黑幕交易,违反了新闻业的行为规范(而不是广告业的行为规范),是要有证据支撑的。捕风捉影,从结果倒推原因,只能给人留下“欲加之罪,何患无词”的感觉。 

      查处电视台所制作的电视节目的违规问题,同样不是工商局的职责范围。 

      综上: 

      行规,是当今社会一种若隐若现的现象。新闻领域同样需要行规。可惜,尚未建立、健全。要么对本门异类不加管束,要么任由他人横加干涉,于是乱象丛生。新闻界是到了该觉悟的时候了。 

      是不是广告倒是一个可以淡化的问题,是不是按照各个领域的行为规范从事活动倒是一个应该强化的问题。 

      看来,国家工商局的手“伸得太长了”,犯了方向性错误,而法院却浑然不知,还随声附和。法院对行政机关真是——太客气了。 

      两审的判决结果——形同虚设。因为判决为被告所设定的义务(对电视台的专题节目是否构成违法医疗广告进行查处,关键词是“是否”,而不是“必须是”)被告早已履行,只是未采用书面的正规形式。可以设想,终审判决生效后,被告只须将原先的口头答复“转换”为书面答复即可,至于答复的内容:外甥打灯笼——照舅(旧)。原告不会得到更多的东西。 

      真是一场“劳民伤财”的——无谓之诉。法院配合原告上演了一出“滥用诉权”的闹剧。 

       

      2007.4.24.于幸福艺居寓所 

      

    【注释】
    案例来源:《最高人民法院公报》2003年第5期

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