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读《行政判例研究》后有感
发布时间:2007/1/12 9:31:00 作者:左明 点击率[973] 评论[0]

    【中文关键字】行政判例

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2007年


    读《行政判例研究》后有感
      左明
      注:《行政判例研究》
      作者:赵正群
      载于:《法学研究》2003年第1期
      
      在今日之中国谈判例问题,很可能会:心急吃不上热豆腐。我们可以感受到某些学人的迫切心情,但似乎有些不合时宜的太过着急了,恰如:房子还没有盖好,就急着开始布置家具和家电了。
      问题一:谁来“制造”判例?从业务素质(甚至道德水准)上来看,该文作者可能是合适的人选。但又不知:在全国范围内能够像该文作者那样具备上述条件的在职法官又有多少?可能很多吗?恐怕很少吧?恐怕足以少到该种设想根本无法实现的程度吧?再进一步,在业务和道德上能够胜任的法官,面对以本地政府为被告的案件,如何处置?此时此刻,恐怕业务和道德的优越条件——全都不起作用了吧?
      许多看似象“空气”(太平常又太重要)一样的条件,我们其实都不具备。判例可能要“难产”了吧?
      问题二:判例用来干什么?判例是先导、是突破:要么面对的是前所未有的新问题进而提出创造性解决方案,要么是对现有解决类似问题的方案进行的改进。判例是一种——智慧成果。这也许就是为什么要尊重进而遵循判例的根本原因。
      牵强、生硬的将《最高人民法院公报》案例称为“特殊形式的司法解释(中国特色)”或“具有司法解释性质的判例”,实在好有一比:牛身上的某种结石被称之为——牛黄,可以入药,而其他动物身上的结石(还不一定有没有呢,即使有),恐怕不能简单的、不假思索的认为可以与牛黄为伍(归入同类)吧?
      该文作者明知“之所以出现这一例外(意指判例是法国行政法的渊源),当然与法国的行政法治发展进程有关。”并简要复述了这一进程(其中的错综复杂又岂是“外人”可以真切体会的?)。却依然“不管不顾”中国的行政法治发展进程的客观实际(按说该文作者应该很清楚呀?二者之间的差异也是:秃子头上的虱子——明摆着的呀?),强行奉行“拿来主义”,令人着实不解。把别人家的花草——连根拔起,也不知能不能在自己家的花园中种活?
      在公法还是私法领域更易生成判例,无法测度因而无法比较。对新问题用老办法去解决,也不能生成判例。新的“解题思路和方法”,才是判例的精髓。
      《行政诉讼法》,这部法律本身还不足以说明相对人所享有的诉权(抽象意义)吗?还需要做过多的关于诉权的说明吗?还需要相关案例来进行印证吗?诉权的依据其实不应来自于——各种诉讼法,而应来自于——宪法。
      实话实说,公报案例(仅限于行政诉讼领域)给我本人带来的是:太多太多的失望、怀疑、不解。至少通过这些案例所反映的内容根本不能让我——信服。这样的案例要被该文作者赋予判例的色彩,在我来看:根本——没有资格。著名的“田永诉北京科技大学案”,则是典型的“葫芦僧判断葫芦案”。必须承认的是:该案产生了“良好”的社会效果(于法外人士而言)。
      我本人也“比较迟缓”的发现了公报案例这一“宝藏”。并于2001年在行政法学教学过程中开展实施“左氏案例教学法”(具体内容详见拙作《案例教学新探索》,发表于北大法律信息网)。学习之后的心得,只能用“不敢恭维”来表达。但我依然将它们作为最典型的“反面教材”来使用。
      其实,裁判结果的“正”与“误”与该案例能否成为判例并无因果关系。判例是一种传承、是一种文化、是一种制度。是“不动产”,是脱离了适宜土壤就不能存活的花草树木。所有的社会文明都是“活的”,其“血脉”是与相应的外部环境相连的,随意“搬动”是会“死的”。
      仅从质量这一个角度出发,判例制度在中国就应该——缓行!任何假冒伪劣产品都会误国害民。
      事实上,公报案例实在是没有达到该文作者所设想的“良好”预期。在法院系统内部,由于为数可怜的几个案例的“覆盖面”过窄,“邯郸学步”的机会自然也就不多。有的案例居然只是基层法院所审结(确立规则),让它的上级法院甚至上级的上级法院去“遵守”,恐怕于理不通吧?法院之外的相关专业人群更没有形成“尊重”的氛围,就更不要说社会公众了。
      判例及其相关制度,有可能是几代中国法学学人都不能真正“读懂”的——洋玩意儿。
      
      2007.1.11.于幸福艺居寓所
      
      

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