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读《规则、合意与治理》后有感
发布时间:2007/1/12 9:29:00 作者:左明 点击率[1032] 评论[0]

    【中文关键字】治理

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2006年


    注:《规则、合意与治理》
      作者:王锡锌
      载于:《法商研究》2003年第5期
      
      ADR:“替代性纠纷解决方法。”
      纠纷解决的方式从来就不是单一的。纠纷是基于两方(或者多方,下同)的利益冲突而形成。按说,纠纷只涉及纠纷当事人之间的权利义务,与他人无涉(至少没有直接关系),他们当然可以“自己”解决之间的矛盾。但常识告诉我们,主体都是自利的,没有谁会主动为他人着想。冲突双方之间的解决之道只有一种可能:强胜弱败。但公理不一定在强者一边。这是一种:只讲效率不顾公正的解决之道。人类总是不懈的追求“浪漫”——对抽象公正的渴望。总是坚定的确信,人类社会不同于其它生物,弱肉强食只是原始的自然法则,不适用于人类社会。
      于是,出现了关于“产生”公正的制度设计。第三者介入了纠纷,其特征:1、中立无偏私。如果“拉偏手”(偏袒一方),还不如没有。2、权威受尊重。否则就是儿戏。至于满足了上述要求的第三者介入型纠纷解决机制是否能够产生公正,倒在——其次了。甚至我们可以认为,上述机制一定可以产生——人类目前能力范围内最相对合理的结论。符合上述第三人特征的典型是——法院。还会有其他人吗?仲裁是“民间司法”,也算一个。不难看出,符合第一条标准的主体,可能有“千千万万”。街道大妈、街坊邻居等等,其实从未间断过义务“调停”的工作,也的确化解了许许多多的纠纷。必须承认,他们的存在是重要的、有价值的,只是处理的结果是——不把牢的。但是,国家不是这一角色恰当的扮演者。因为无法将“侠骨”(强制力)与“柔情”(非强制力)熔为一炉。但符合第二条标准的却“少得可怜”。原因很简单。权威的本质是力量,力量的内核是暴力。在文明社会,合法拥有暴力的主体是唯一的——国家。黑社会自然不在法统之内。仲裁的“暴力”来自国家的认可与支持。国家机关从性质上可区分为立法、行政、司法三类。如果你真正知道什么是立法、什么是行政并且承认社会分工的话,立法、行政显然不是恰当的纠纷解决者。法院的恰当性自不必说了,但是人们发现了法院的“弊端”:1、“拖沓”。其实是严谨、规范、尊重当事人权利等等原因所致。2、成本过高。其实,诉讼的“产出”越大,成本(相对)越低。但是一些最基本的不可或缺的成本对于一个小官司的当事人来讲就“很不划算”了。付出比收益还大,只有(极不情愿的)放弃。注意:这些所谓的弊端是——不可改变的,是司法的本性所决定的,否则就不是司法了。当然,凡是能改进的,当然要改进。如果一切问题都能在现有体制下得到改进,也就没有必要“另辟蹊径”了。
      显然,人们期待的是“便捷”的纠纷解决机制。人常言:迟到的公正不是公正。殊不知:萝卜快了不洗泥。就这么简单:公正是以时间为代价的(人为拖延另当别论)。有时,效率与公正同等重要。新制度其本质就是——效率与公正——各让一步。如果人们愿意在明知的情况下——接受的话。两全其美——是没有的,否则新方案一定会取代现有的旧方案,而不是并存。“萝卜白菜,各有所爱”,让相关纠纷当事人自己去选择自认为恰当、合适的路径吧。
      折衷主义就是新方案的价值取向。第三人不能再称为法院了,起一个新名字吧。至于是标准的国家机关,还是国家“庇护”下的民间组织,倒不重要。法律规制是关键。
      该文未能清晰的区分“和解”与“调解”的关系。和解,强调的是解决纠纷的结果状态,是“温情的”而非“哀怨的”。调解,强调的是解决纠纷的过程状态,是“说服的”而非“武断的”。
      纠纷当事人的高度理性,可以使任何基于第三人的解决机制——虚置。例如,假如都信守合同,还会有违约纠纷吗?能够自省、自悟并自我矫正的人,不需要任何外力去强制。这只是极端的境界,无法普遍实现。但是人类有可能会朝着这个方向前进,在经历了权利发现、权利觉醒导致的纠纷激增之后,也许会逐渐归于平静。
      该文在介绍美国的相关情况之时,始终未能明确“行政争议”的确切样态。到底是行政主体与相对人之间的纠纷呢?还是不同的相对人基于行政管理事项而产生的纠纷呢?很遗憾,不得而知。对于该文后面的“照方抓药,对症下药”,只能——很怀疑。
      该文对行政自由裁量的理解过于“浪漫”了,简直就等于“自作主张”,就等于握有实质的、充分的处分权,好像行政权原本就属于行使行政权的人“自己的”。的确,在法治粗疏、人治尚存的背景下,行政自由裁量的行使空间十分广阔。行政官员的确在同时扮演立法官员和司法官员,他一个人就是整体权力的象征。在民间、乡里,不要说一个乡长,就是一个“片儿警”,就足以被——“尊为皇帝”。
      裁量的本质是法律不能穷尽对事实的概括,进而把对事实的认定的权力“交给”了执法人员。“裁剪”事实,可以说是最大的“自由”了。当然,执法人员解释规则也会存在“遐想的空间”。但这些都与意思自治和享有公权处分权相去甚远。
      好一个“行政自由裁量”,基于此就想“蒙混过关”,没那么容易吧?
      “当事人”包括行政主体吗?
      不错,行政主体与相对人之间进行对话和交涉都是正常且正当的,但这仅仅是说理、阐释、甚至劝诱的过程,与“讨价还价”的交易在“外形上”——酷似,但却根本不同。行政主体根本“无路可退”,忠实的执法就是最后的底线,而相对人则有可能经历由不接受到接受的转变(其实质就是对自身权利的“自愿”处分)。
      该文又在“偷换概念”,慑于强大的行政权,相对人的真实自愿或“强迫自愿”都与行政主体是否享有“合意主体地位”——毫不相干。
      的确,相对人能够接受的合意一定于己有利,行政主体自己也不会“吃亏”,“倒霉”的只能是以行政主体为代理人的被代理人——国家。这不是典型的——“卖主求荣”吗?其实,如果具体的公务员没有得到“好处”的话,这种“亏本的买卖”是不会成交的,毕竟他要冒着因失职而被国家纠举的风险。总之,相对人是绝对“欢迎”与行政主体“达成合意”的,“打得赢(赚了)就打,打不赢(赔了)就跑(寻求其他途径)”——立于不败。
      该文说了那么半天的“合意”,其实质不过就是相对人在行政主体“巧舌如簧的循循善诱”下的就范。
      举一个在现实中可能出现的“小例子”:城管执法人员面对一个散发“小广告”的违法相对人,“按律”(模糊而非精确)应“没收广告,并可罚款二十元。”非常“不巧”的是,该人身上只有区区十元钱,如要罚得剩余十元钱,只能跟随(让其自己去取,后果不堪设想)其到十公里开外的其住所去取。不论乘公交、打出租、还是驾驶执法专车、甚至步行(省钱但费时)哪一种方案,都是“明显不理性”的。怎么办?通常可能会:“打个五折”,少罚十元了事。这是不是“合意”出现的恰当场合?这是不是“最经典”的行政领域的ADR呢?非也!看似执法人员在按照自己意志而非法律意志“处分”权力,这一结果相对人也“乐得接受”,其实,这是一起典型的“执法不能”(非不为也,实不能也)的案例。我之所以设置了“有十元,而不是分文皆无”、“可以去取,而不是抵赖到底”这样的“情节”,纯粹是故意营造“温馨优雅”的“合意的想象空间”而引不明就里之人“上钩”。这里哪有什么合意,只有“无可奈何”。这就是典型的对事实认定的自由裁量。法律“自己”不会“聪明的想到”如此尴尬的境况——居然这个世界上还有掏不出二十元钱的被处罚人。执法人员表面上看是“违法”了(没有严格依法办事),但谁能说他没有遵守法的精神?(换一种场景可能另当别论:对一个双手沾满他人鲜血的杀人犯,即使付出再大的缉凶成本也——在所不惜。)的确,他理性的理解了法律,正确地执行了法律,他的“临机处置”是无可指摘的。这完全是他一个人的“思想斗争”,没有合意,更没有讨价还价的交易。其结果也不能认为——牺牲公益。
      现实中,相对人与具体的执法公务员之间的常态就是“私下的肮脏交易”,其比例几乎高达“百分之百”,只有不谙世事的“傻子”相对人,才不知有此“佳径”。即使这样,“精明”的公务员也会义务进行“点拨”,使其开窍。进一步,“聪明”的公务员早已悟出这是一条绝佳的生财之道,与其“守株待兔”(被动等待违法相对人的出现),还不如“主动出击”、“没有条件创造条件也要上”,于是大量出现了“作局”(“创造”、“发现”相对人违法,也称“寻租”)现象。再进一步,“魔高一尺,道高一丈”,同样“聪明”的相对人与其“坐以待毙”,不如“投其所好”、“未雨绸缪”、“防患于未然”,主动献殷勤,用平常的“小意思”去化解关键时刻的“不好意思”。人们在千百次的实践斗争中,逐渐总结摸索,直至形成了那举世闻名的——潜规则。如此交易可谓“双赢”(客观而言,通常相对人是最大的赢家,是吃肉的,而公务员只是喝汤的。原因很简单,相对人得到的好处如果和在“额外”交易中付出的对价相等的话,就没有必要进行“额外”交易了。),参与交易的双方均会“获利”,相对人会减少损失或得到许可,公务员则是“净收益”(前提是不被纠举查处,在目前的国情下概率极低,其盈利的外部环境“相当之好”,原因很简单——“天下谁人不如此”)。当然还会有一个“冤大头”——国家。还有一种情况,违法认罚而不屑于“盘外招”的相对人,此之谓“最具气节之公民”,只可惜还没有适宜其发生的条件,仅限于理论可能。
      这种交易可是不折不扣的“真博弈”,只是“不见天日”、“不上桌面”。交易完成后,通常还会有一个“做工精致”的标准行政行为昭示天下(如果相对人的违法行为只是被个别执法人员所发现,而未惊动官府,那么这一道“工序”也可省略),从任何角度看都可谓“完美无缺”、“无懈可击”,不由得不赞叹执法人员的“执法水平”——相当之高。这就是我国行政执法过程中“并行不悖”的两条线——明线与暗线。其中的暗线是——“看不见的战线”。
      这条暗线显然不是该文所指的应当成为明线的ADR,只是我们很难设想作为明线的ADR在现实之中双方当事人的“使用动机”。很客观的现实:没有理由、没有价值,进而没有必要。但愿ADR不是——“无需之供”。否则就一定会成为“魔术师”(当事人)作为障眼法的又一个“新道具”。但愿ADR更不要成为公开化、合法化的“私下交易”。其实,公开交易中,相对人还会得益(只是没有在私下交易中得到的多),而公务员却无利可图,国家会得到——效率(也就意味着降低成本)——这一抽象利益。请注意:具体行使行政权的公务员(一个或几个)才是行政过程的——总策划、总编剧、总导演、兼第一主演。
      “通过合意的治理”——不是治理。恰如:通过自愿的强迫——不是强迫一样。
      与其让“代理人”(特指行政机关及其“代理人”——工作人员)去“作好人”(斟酌管制、放松管制),还不如“被代理人”(国家,特指立法机关)自己直接“作好人”,通过并充分体现民意(本质即合意)制定宽松的管制法律来得更“爽快”。
      在这个世界上,不怕“恶人”(因为可以纠举查办),只怕“恶法”(因为无能为力)。
      世间本无“好人”,做的多了(多数人的多数选择)也便有了“好人”。
      
      2006.12.16.于幸福艺居寓所
      

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